국민권익위원회 1996-01187, 1997. 3. 14., 각하

【재결요지】 사 건 96-1187 한약조제시험합격무효확인청구 청 구 인 안 ○ ○ 서울특별시 ○○구 ○○동 936-20 최 ○ ○ 서울특별시 ○○구 □□동 648-26 ○○빌딩 이 ○ ○ 서울특별시 ○○구 □□동 787-13 □□한의원 대리인 변호사 윤○○외 5인 피청구인 국립보건원장 청구인이 1996. 6. 21. 제기한 심판청구에 대하여 1997년도 제7회 국무총리행정심판위원회는 주문과 같이 의결한다. 【주문】 청구인들의 청구를 모두 각하한다. 【청구취지】 피청구인이 1996. 6. 11. 청구외 이□□외 2만3,366인에 대하여 한 한약조제시험의 합격처분은 이를 무효로 한다. 【이유】 1. 사건개요 피청구인이 1996. 5. 19. 한약조제시험을 시행하고 이에 따라 1996. 6. 11. 청구외 이□□외 2만3,366인에 대하여 합격처분을 하였다. 2. 청구인 주장 이에 대하여 청구인은, 한약조제시험은 그 응시자격을 한약학을 전공하지 아니한 자들에게 인정함으로써 국민의 생명과 건강을 보호받기 위하여 필요한 올바르고 적절한 한방의료를 받을 권리를 침해할 위험이 있으므로 한약조제시험을 인정한 약사법(1994. 1. 7. 공포, 법률 제4713호) 부칙 제4조, 동법시행령(1994. 7. 7. 대통령령 제14319호) 부칙 제2조등은 위헌ㆍ위법의 소지가 있고, 한약조제시험의 출제위원선정에 있어서도 약대교수 21명, 한의대교수 9명으로 하여 한약학에 관하여는 전문지식과 경험이 있다고 보기 어려운 약대교수들을 시험위원으로 위촉하는 위법을 범하였으며, 시험문제의 출제에 있어 그 난이도가 불합리하게 저급할 뿐만 아니라 약사회측 예상문제집과의 상당히 유사한 객관식문제를 출제하였고, 이러한 문제출제과정에서 1995. 5. 15. 한의대 출제교수들이 전원출제를 거부하였는데도 보건복지부장관이나 피청구인은 이에 대하여 시험위원의 재선정과 출제의 난이도조정등 적절한 조치를 취하지 아니한 채 약대교수 21명이 출제한 시험문제를 가지고 한약조제시험을 강행하였으며, 감사원에서도 이러한 문제에 대한 지적이 있었는 바, 한약조제시험과정을 통하여 배출되는 한약조제자격자는 그 대부분이 한방원리의 기초를 체득하지 못한 사람들인 것이 명약관화한 것이어서 그들로부터 공급되는 한방의료행위라는 것은 한약의 대중화에 따른 국민보건의 향상이라기보다는 한방의료체계의 일대혼란과 국민보건에 미칠 상시적 위험으로 귀결될 것이고, 한편, 현재 전국의 개업한의사는 약 8,000명내외의 수준에 있는데 여기에 2만3,366명의 한약조제자격자가 일시에 배출된다면 개업한의사의 영업권을 본질적으로 침해하는 결과가 초래되는 것이므로 한약조제시험이 무효임을 확인한다고 주장한다. 3. 피청구인 주장 피청구인은 본안전 항변으로서, 청구인 안○○는 사단법인 대한한의사협회의 부회장, 청구인 최○○은 위 협회의 기획이사, 청구인 이○○는 ○○시 한의사회의 이사직에 있는 자로서 청구인들은 모두 한의사로서 위 한약조제시험에 응시하였던 자도 아닐 뿐 아니라 청구인들의 지위는 위 시험의 합격자결정에 직접적인 이해관계가 없는 것이므로 청구인들은 당사자 적격이 없다 할 것이고, 따라서 이 건 심판청구는 부적법한 것이라고 주장하고, 예비적으로 본안에 대한 항변으로서, 약사법, 약사법시행령, 약사법시행규칙 등의 조항은 모두 적법, 유효한 것일 뿐만 아니라 명령, 규칙등 하위규범이 법률의 위임범위를 초과한 일도 없고, 보건복지부장관은 상세한 계획을 수립하여 피청구인에게 위 시험의 시행을 시달하였던 것이며, 시험위원 선정을 함에 있어서 전국의 한의과대학과 약학대학에 시험위원 추천의뢰를 하여 그 결과 한의대교수 11명, 약대교수 21명을 위촉하게 되었고, 공동으로 출제작업을 개시하였으나 작업도중 의견이 맞지 아니한다는 것을 이유로 한의대교수 9명이 전원 퇴장하는 사태가 발생하여 출제지침을 일부 수정하여 약대교수들로 하여금 새로운 3배수의 문제를 출제의뢰하여 각 과목 40문제를 선정하여 한국한의학연구소ㆍ국립의료원 및 보건복지부의 의사, 한의사로 구성된 난이도판별위원회(한의사 3명, 약사 1명)를 구성하여 제출된 문제를 난이도에 문제가 있거나 기존문제집에 수록되어 있거나 기타 부적당한 것은 배제하거나 변형출제하도록 하였으며, 위 시험위원중 한약조제시험을 대비한 강의를 한 일이 있는 교수가 일부 섞여 있는지는 모르나 그 사유는 하등 위 시험이 무효가 될 사유는 될 수 없고, 청구인들은 출제문제가 너무 쉬워 부적절한 시험이라고 주장하나 출제문제는 위 난이도판별위원회의 검토확인을 받아 선정하였기 때문에 청구인들의 주장은 이유없으며, 또한 청구인들은 시험문제가 예상문제집에서 나온 것이기 때문에 부적절하다고 주장하나 예상문제집에 있는 것과 같은 문제가 나왔더라도 이는 출제위원이 그 예상문제집을 모르고 한 것일 것이고 시험문제가 예상문제집에 나온 문제와 동일 또는 유사하다는 사유만으로는 하등 합격을 무효로 할 사유가 될 수 없다 할 것이고, 감사원이 위 시험에 몇 가지 운제점을 지적한 것이 사실이나 그 어느 것도 위 시험을 무효로 할 사유를 포함하고 있지 아니하므로 청구인들의 청구는 기각되어야 한다고 주장한다. 4. 이 건 청구의 행정심판적격여부 가. 관계법령 행정심판법 제9조제1항의 규정에 의하면, 취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 경우에는 또한 같다고 되어 있고, 동조제2항의 규정에 의하면, 무효등확인심판청구는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 되어 있다. 나. 판 단 청구인들이 이 건 한약조제시험합격처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지의 여부를 살펴보면, 법률상 이익이란 처분의 근거가 되는 실정법규의 해석상 청구인이 내세우는 이익이 당해 법규에 의하여 보호되고 있는 것이어야 한다고 할 것인 바, 이 건 한약조제시험의 근거법인 약사법에서는 한약사 및 한의사에게 한약을 조제할 수 있는 자격을 부여하고 있을 뿐만 아니라 약사면허소지자에 대하여도 한약조제시험에 합격한 때에는 한약을 조제할 수 있는 자격을 부여하고 있고, 청구인들은 한의사로서 이 건 한약조제시험에 응시한 바가 없으며 한약조제시험의 시행으로 인하여 한약을 조제할 수 있는 자격자가 양산되어 경업,자로서의 이익이 감소된다 하더라도 이는 단순한 경제적 이익의 손실일 뿐 이로 인하여 청구인들의 법률상 이익이 침해되었다고 볼 수는 없다고 할 것이고, 따라서 청구인들에게 이 건 한약조제시험합격처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다고 보기는 어렵다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구임이 명백하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 의결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1996-01187

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