국민권익위원회 1996-00047, 1996. 3. 18., 인용

【재결요지】 인정사실에 의하면, 청구인이 건설업법상의 위반사실로 인해 제재를 받은 것은 이번이 처음이라는 점과 피청구인이 청구인과 동일한 기회에 처분을 받은 경기도 부천시 소재 청구외 광성산업(주)에 대해서는 처분사유 및 근거가 동일하고 하도급금액은 오히려 더 큰데도 불구하고 2월의 영업정지를 명하면서 청구인에 대해서는 6월의 영업정지를 명한 것은 형평의 원칙에 다소 어긋남이 있다는 점 등을 감안해 볼 때, 청구인에 대한 이 건 처분은 가혹한 측면이 없지 않다 할 것이다. 【주문】 피청구인이 1996. 2. 3. 청구인에 대하여 한 6월(1996. 2. 5. - 8. 4.)의 영업정지처분은 이를 3월(1996. 2. 5. - 1996. 5. 4.)의 영업정지처분으로 변경한다. 【이유】 1. 청구인이 1994. 11. 16. 청구외 ◇◇군청으로부터 413,824,200원에 도급받은 ▽▽지구경지정리공사(이하 “이 건 공사”라 함)를 청구외 (주)▽▽건설에게 위 도급금액중 부가가치세와 산재보험료 등을 공제한 342,844,000원에 일괄하여 하도급했다는 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 6월(1996. 2. 5. - 8. 4.)의 영업정지처분을 한 데 대하여, 2. 청구인은, 청구인회사는 이 건 토공공사를 위해 포크레인 등의 건설기계를 임차하고 위 공사현장에 현장소장을 파견하여 그 기술적인 공사를 진행하면서 다만 노무만을 위 (주)▽▽건설에 하도급하였던 것이므로 이를 건설업법 제22조제1항 소정의 일괄 하도급이라고는 할 수 없고, 더욱이 1994. 11. 16. 청구외 ◇◇군청으로부터 도급받은 공사는 총금액 413,824,200원의 이 건 공사중 그 일부인 계약금 71,600,000원의 토공공사만으로서 위 총괄금액 전부에 대한 수급을 받은 것이 아니므로, 가사 위 토공공사를 모두 청구외 (주)▽▽건설에 하도급하였다 하더라도 이를 일괄 하도급이라고는 할 수 없다 할 것이고, 또한 청구인이 이 건 토공공사를 위 (주)▽▽건설에 모두 하도급하였다 하더라도 청구외 광주지방검찰청에서 청구인의 일괄 하도급 여부를 조사할 당시인 1995. 1. 19.에는 구조물공사에 대한 수급계약이 아직 체결되지 않은 상태였으므로 위의 구조물공사를 일괄 하도급할 수도 없었을 뿐만 아니라 위 공사는 이 사건 조사후에 청구인이 직접 시공을 하였던 것이므로 이 건 공사에 대해서는 일괄 하도급한 사실이 없다 할 것으로서 청구인과 위 (주)▽▽건설 등의 관계자들은 이 사건 조사과정에서 위와 같은 사리를 들어 이 건 공사가 일괄하도급이 아님을 주장하면서 약식명령이 청구되면 정식재판을 청구하여 위와 같은 사실들을 입증하여 이를 다투고자 하였으나, 위 약식명령을 송달받은 청구인의 대표이사 집 파출부와 청구인회사의 여직원이 위 약식명령을 즉시 책임있는 청구인회사의 직원이나 청구인의 대표자에게 알리지 아니하여 정식재판 청구기간을 넘김으로써 위 약식명령이 확정되었던 바, 설사 청구인이 이 건 공사전체를 일괄 하도급했다 하더라도 1968. 5. 17. 건설업면허를 받은 이래 근 30년 동안을 단 한번의 법규위반사실도 없이 수많은 공사를 해오면서 지역사회발전에 기여해 온 청구인회사에 대해 이 사건과 같은 비교적 경미한 사실을 들어 청구인에게 회복할 수 없는 손해를 가져오게 하는 6월의 영업정지처분을 한 것은 이상과 같은 제반사정 및 그 처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 목적과 청구인이 입은 손해 등을 교량해 볼 때 너무 가혹하다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분은 사실관계 또는 일괄 하도급에 대한 법리를 오해하였거나 재량권을 일탈한 위법한 처분으로서 취소되어야 한다고 주장한다. 3. 피청구인은, 청구인회사의 대표이사인 임○○이 광주지방검찰청에서의 조사 당시 도급금액 413,824,200원중 산재보험료와 부가세 등을 공제한 금액인 368,649,776원의 7퍼센트인 25,805,000원을 청구외 (주)▽▽건설로부터 부금으로 받기로 하고 이 건 공사를 342,844,000원에 일괄 하도급하였다고 시인한 사실이 있고, 이 건 공사는 장기계속계약의 방법으로 도급계약을 체결한 것으로서 청구인의 주장과 같이 당해연도 예산에 맞추어 계약한 1차, 2차 도급계약을 별개의 계약으로 본다 하더라도 1차공사인 토공공사를 모두 하도급하였으므로 일괄하도급이 명백하다 할 것이고, 피청구인의 이 건 처분은 청구인이 건설업법 위반으로는 처음 제재를 받는다는 점과 현재의 공사관계, 면허취소로 인하여 받게 되는 불이익의 정도 등을 모두 감안하여 행한 것이므로 청구인의 주장은 이유없다고 주장한다. 4. 살피건대, 건설업법 제22조제1항 본문의 규정에 의하면, 건설업자는 그가 도급받은 건설공사를 일괄하여 다른 건설업자에게 하도급할 수 없다고 되어 있고, 동법 제52조제1항제4호의 규정에 의하면, 건설교통부장관은 건설업자가 제22조제1항의 규정에 위반하여 하도급을 한 때에는 건설업면허를 취소하거나 1년이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고 되어 있는 바, 피청구인이 제출한 청구외 광주지방검찰청검사장 명의의 인허가관련범죄입건통보문, 동 광주지방법원의 약식명령서, 청구인회사의 대표이사인 임○○에 대한 피의자신문조서 및 청문서 등의 각 기재에 의하면, 청구인회사의 대표이사인 임○○이 1995. 1. 20.과 21.의 피의자신문과정에서 1994. 11. 초순 낙찰받은 이 건 토공공사와 구조물공사를 일괄하여 청구외 (주)▽▽건설에 하도급을 주었다고 진술한 사실, 위 광주지방법원이 동년 5. 9. 청구인이 건설업법상의 일괄 하도급 제한규정을 위반했다는 이유로 청구인에 대해 부과한 벌금 1,000만원의 약식명령이 확정된 사실 등을 인정할 수 있고, 위 인정사실에 의하면, 청구인이 청구외 ◇◇군청으로부터 총공사금액 기준으로 낙찰을 받은 이 건 공사를 청구외 (주)▽▽건설에 일괄 하도급한 사실이 분명하다 할 것이므로 피청구인의 이 건 처분이 위법부당하다고 보기 는 어렵다 할 것이나, 이 건 공사의 주요공종이라고 볼 수 있는 구조물공사에 대해서는 청구인회사가 직영으로 시공했다는 점 및 피청구인이 인정하는 바와 같이 청구인이 건설업법상의 위반사실로 인해 제재를 받은 것은 이번이 처음이라는 점과 피청구인이 청구인과 동일한 기회에 처분을 받은 경기도 부천시 소재 청구외 ▽▽산업(주)에 대해서는 처분사유 및 근거가 동일하고 하도급금액은 오히려 더 큰데도 불구하고 2월의 영업정지를 명하면서 청구인에 대해서는 6월의 영업정지를 명한 것은 형평의 원칙에 다소 어긋남이 있다는 점 등을 감안해 볼 때, 청구인에 대한 이 건 처분은 가혹한 측면이 없지 않다 할 것이다. 5. 그렇다면, 청구인의 이 건 심판청구는 일부 이유있다고 인정되므로 이를 3월(1996. 2. 5. - 1996. 5. 4.)의 영업정지처분으로 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 1996-00047

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건설업법 제22조 제52조

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