국민권익위원회 행심2014-49, 2014. 6. 2., 기각

【주문】 청구인의 청구를 기각한다. 【청구취지】 피청구인이 2014. 2. 20 청구인에게 한 어린이집 시설폐쇄, 보조금 12,811,220원 반환 처분을 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 청구인은 ○○시 ○○면 ○○로 461-3에 소재한 “○○어린이집”의 대표로 재직하여 오던 중 2013년 6. 10.부터 같은 해 7. 12.까지 실시한 감사원의 「보육료 등 집행ㆍ관리실태」점검에서 원장 강○○이 조리사로 근무하였던 강○○이 실제 어린이집에 근무하지 않았음에도 2012. 9. 4. 취사부에 임용하였다고 피청구인에게 허위로 보고한 후 2012. 9. 4.부터 2013. 6. 24.까지 강○○ 명의로 조리사 정부지원 인건비 12,811,220원을 부당 수령하여 개인용도로 사용한 것이 적발되었고, 이 내용을 통보받은 피청구인은 2014. 2. 20. 시설폐쇄, 원장 자격정지 1년, 보조금 12,811,220원 반환 처분을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인은 ○○어린이집 대표로서 강○○ 원장을 두고 어린이집을 운영하였고, 강○○ 원장은 평소에 투철한 교육관과 원아를 사랑하는 마음만은 누구에게도 뒤지지 않는다고 자부하며 어린이집을 운영했는데, 한 순간의 잘못으로 이렇듯 행정처분을 기다리는 상황에 놓이고 보니 청구인과 강○○ 원장은 원아를 사랑하는 마음뿐만 아니라 어린이집 운영에 관한 규정 또한 충분히 숙지하고 작은 과실도 범하지 말아야 한다는 것을 뒤늦게 깨닫게 되었다. 나. 하지만, 취사부 직원이 없으면 당장 급식을 할 수 없으므로 청구인으로부터 모든 권한을 부여받은 강○○ 원장으로서는 누군가가 취사부 일을 하여야 한다는 절박감 때문에 구인/구직광고 및 지인들을 통하는 등 후임 취사부 직원을 채용하려고 하였지만 요리사 자격을 갖춘 사람이 월 100여만 원의 수준의 어린이집에 취업을 원하는 사람이 없어 취사부를 구할 수 없었기에 급한 마음에 언니 강○○, 이사장 부인, 친구 오○○에게 도와주도록 요청하여 근무하도록 하였지만 친구 오○○도 잠깐 일을 하다 그만 두었기에 지인 중에 곽○○이라는 분에게 부탁하여 도와달라고 요청하는 등 불가피하게 영양사가 아닌 임시직원을 대신 근무하게 하여 취사부의 인건비를 수령하고 임시직 취사부 직원에게 지급하였던 것은 사실이나, 피청구인은 청구인이 매월 취사부 급여 104~107만원을 2012. 9. 4.부터 2013. 6. 24.까지 10개월간 부당하게 보조금(인건비) 12,811,220원을 청구하였다는 이유로 어린이집은 시설폐쇄와 보조금 반환명령을, 강○○ 원장은 어린이집 원장자격정지라는 이 사건 처분을 하였는데, 위와 같은 사정은 영양사의 결원시 대체방안에 대한 법률과 지침이 없고, 이를 이유로 어린이집을 운영하지 않을 수도 없는 상황에서 원장 재량으로 처리를 한 것이지 개인의 금전적인 이득을 위해 인건비를 부당하게 수령한 것은 절대 아니다. 다. 대법원 판례는 영유아보육법상 “거짓이나 부정한 방법”은 사회통념상 부정이라고 인식되는 것이어야 거짓이나 부정한 방법에 해당하는 것“이라고 한바 있는바, 원장 강○○이 보육교직원에 대한 배치기준을 위반하여 거짓으로 보고하였다고 하더라도 동기(금전적 이득을 위한 것이 아니라는)와 행위가 고의성이 없고 객관적인 정황상 취사부 인력수급의 어려움을 해결하기 위하여 고의성이 없는 과실에 의한 불가피한 선택이었으므로 잘못 지급된 보조금은 반환하더라도 행정청의 지도명령이나 경고 시정명령 등으로 처리할 수 있음에도 청구인과 원장 강○○이 국가보조금을 고의적으로 유용하였다고 판단한 후「영유아보육법」 제40조 제3항을 적용하여 시설폐쇄 처분까지 하는 것은 너무나 위법하고 가혹한 처분일 뿐만 아니라, 피청구인으로부터 지원받은 모든 보조금은 개인을 위한 것이 아닌 청구인의 원(임시 취사부직원)을 위해서 모두 집행되었으며, 단 하루도 게을리 하지 않고 원을 위해 최선을 다해 모든 노력을 기울였음에도 행정적 경험 미숙으로 지금의 어려운 상황에 놓이게 되었지만 마치 어린이들을 볼모로 돈을 횡령한 악덕 대표로 범죄자 취급을 하고 손가락질을 한다면 너무나 억울하고 생각만하여도 실제 죽고 싶은 심정일 뿐이다. 라. 사회복지법인 어린이집의 대표로서 나름대로 보람과 긍지로 삼고 살아 온 청구인으로서 이렇게 불미스런 일이 발생한 점에 대해 깊이 반성하고 많은 후회를 하고 있고 결과적으로 청구인의 잘못이라는 것을 알고 있기에 행정처벌 또한 당연한 것으로 생각하여야 하나, 어린이집 시설폐쇄로 인해 청구인의 원아들을 주변 다른 어린이집에 보내는 것 자체가 정책적으로 또는 청구인의 원에 대한 징계적 벌로 행하여지는 것이라면 이는 잘못된 판단이며, 새로운 보육교사와 환경에 적응하면서 단 한명의 원아라도 정신적 또는 언어와 신체활동 혹은 심리적 장애를 갖게 된다면 생각만하여도 너무 위험한 처분으로서 그 피해는 원아와 보호자들에게 돌아가는 것이므로 예민한 어린 원아들의 정서와 부모님들의 고통을 고려하지 않은 이 사건 처분은 너무나 가혹한 처벌이라 생각된다. 마. 최근 「영유아보육법」 등 관련법이 개정된 것도 원 운영의 어려운 점을 감안하여 개정한 것으로 알고 있는데, 갑작스런 이번 일로 청구인은 어린이집 시설폐쇄처분과 원장 강○○이 원장자격정지 처분을 받을 수 있다는 사실에 처음에는 너무 당혹스럽고 충격을 받았는바, 법에 대한 기준이 무엇인지 모르지만 청구인의 잘못에 대한 행정처분을 부정하는 것이 아니라 단지 청구인의 과실이 의도적인 것이 아니라는 점을 살펴주시어 처분을 재량권 내에서 보조금은 반환하되 시정명령으로 처분해 주시는 등 다시 한 번 기회를 주시기 바란다. 3. 피청구인 주장 가. 2012년 보육사업안내 200쪽에는 「식품위생법」에 따라 상시 1회 50인 이상에게 식사를 제공하는 어린이집은 시ㆍ군 위생 관련 부서에 집단급식소로 신고ㆍ운영하고 조리사 자격을 갖춘 취사부를 배치하도록 명시되어 있고, 청구인이 대표로 재직중인 ○○어린이집은 2012. 6월 감사원 감사 당시 ○○시보건소로부터 집단급식소로 지정되어 있었으므로 청구인의 ○○어린이집은 조리사 자격을 갖춘 취사부를 채용했어야 하는 것은 사실이나, 2012. 9월 원장 강○○이 새로 부임하였을 당시 교사 3명, 원아 17명, 합계 20명이 어린이집에 근무 및 재원 중이었으므로, 설령 원장 강○○이 당해년도 보육사업안내서를 충분히 숙지하지 못했다 하더라도 그간의 보육(보육경력 20년 2개월) 경험을 토대로 청구인이 대표로서 원장에게 알려주거나 피청구인 보건소에 집단급식소 폐지 신고를 하였더라면 조리사 자격을 갖춘 취사부를 배치할 필요는 없었을 것임에도, 정부지원 조리사 인건비를 교부 받기 위해 원장 강○○이 친언니인 강○○에게서 도장, 통장, 조리사 자격증을 넘겨받아 교직원 출근부에 정상 출근한 것으로 허위 기재하여 보조금을 수령한 것은 물론 강○○의 주민등록지 및 실거주지가 서울이고 임면 보고된 기간 동안 총 4회 41일에 걸쳐 필리핀 등 해외로 출국하는 등 실질적으로 어린이집 근무가 불가능하였던 점을 미루어봤을 때 전혀 고의성이 없었다는 청구인의 주장은 납득하기 어렵다. 나. 또한, 현원 40명 미만 어린이집은 지침에 따라 취사부(조리사와는 다름)를 의무 채용할 필요가 없었음에도 평일 8시간 근무해야만 신청 가능한 정부지원 취사부 인건비(100% 정부지원금)를 수령하기 위하여 조리사 강○○ 명의를 빌려 피청구인에게 임면보고를 하지 않은 부적격자 오○○, 곽○○과 근로계약서를 체결한 후 2012. 9월부터 2013. 6월까지 대체 취사부로서 각각 근무하도록 하면서 매월 60~70만원을 지급한 것은 정당한 지급대상자에게 지급이 되지 않은 것이므로 백번 생각해 보아도 보조금을 유용한 것으로 보는 것이 마땅할 것이다. 다. 청구인이 행정심판청구서에서 인정한 바와 같이 거짓으로 취사부를 등록하고 다른 인원을 배치하여 보조금을 신청해 교부받은 행위는 영유아보육법상 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 행위에 해당하는 이른바 보육교직원 허위 등록에 의한 보조금 부당수령이므로 「영유아보육법」 제44조에서 나열하고 있는 시정명령 대상이 아니며 같은 법 제45조, 같은 법 시행규칙 제38조, 제39조에 따라 1차 위반이라 하더라도 부당 수령액이 1천만 원을 초과하였을 때 시설폐쇄, 5백만 원을 초과하였을 때 원장 자격정지 1년에 처하도록 되어 있는바, 취사부가 아닌 다른 인원을 배치한 점을 들어 같은 법 제44조 제3항에 따라 시정명령으로 변경 처분해 달라는 청구인의 주장에 전혀 동의할 수 없으며 재량권을 남용한 처분이라는 주장 또한 이유 없다. 라. ○○어린이집 취사부 강○○ 조리사가 ○○어린이집에 임면 보고된 10개월 동안의 인건비 총 12,811,220원은 사회복지법인 어린이집의 경우 취사부는 별도 채용한 경우에 월 지급액의 100%를 1명에 한하여 지원한다는 2012년 보육사업안내 324쪽에 따라 지급된 정부지원금임에도 청구인의 어린이집 원장 강○○은 취사부 역할을 강○○ 대신 2명이 하였음에도 교직원 출근부에 실제로 근무하지도 않은 강○○이 정상 근무한 것으로 허위 기재하고 매월 조리사 인건비를 보육통합정보시스템에 직접 신청하여 교부받았는바, 이와 같은 사실 그 자체만으로도 행정처분 세부기준에 따른 위법행위에 해당한다. 마. 위와 같이 모든 상황을 종합하여 볼 때 실제 근무하지 않은 조리사 명의로 정부지원 인건비 보조금을 부당하게 신청하여 수령한 사실이 명백하여 피청구인이 적법한 행정절차에 따라 행정처분을 한 것이고, 향후 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받는 사례가 없도록 「영유아보육법」 위반 재발방지와 요즈음 언론 매체 등에서 어린이집 부정수급이 사회적 문제로 자주 대두되는 분위기에서 무상 보육 전면 시행에 따른 영유아보육기관(사회복지법인)이 가지는 막중한 사회적 책임과 본 청구가 받아들여질 경우 야기될 어린이집 관리의 어려움 등을 감안한다면 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다. 4. 관계법령 「영유아보육법」제17조, 제40조, 제44조, 제45조, 제46조 「영유아보육법 시행규칙」제10조[별표2], 제38조[별표9] 5. 인정사실 양 당사자간 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서 및 증거자료 등 제출된 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. 가. 피청구인은 감사원과 보건복지부로부터 2013. 6. 10.부터 2013. 7. 12.까지 감사원에서 전국의 어린이집을 대상으로「보육료 등 집행ㆍ관리 실태」를 감사한 결과 청구인의 어린이집 원장 강○○이 서울 ◯◯구에 거주하고 있는 언니 강◯◯을 2012. 9. 4. 취사부에 임용하였다고 같은 해 9. 8. 피청구인에게 허위 보고하고 2012. 9월부터 2013. 6월까지 10개월간 보조금 12,811,220원을 부당 수령하여 개인용도로 사용하였다는 통보에 따라 2014. 1. 13. 청구인에게 처분 사전 통지를 하였다. 나. 피청구인은 2014. 1. 28. 청문을 실시(청구인 미 참석)한 후 2014. 2. 20. 청구인에게 어린이집 시설폐쇄, 원장자격정지 1년, 보조금 12,811,220원 반환명령을, 2014. 3. 14. 보조금 12,811,220원 반환명령을 각각 하였다. 6. 판 단 가. 「영유아보육법」제40조에 따르면 “국가나 지방자치단체는 어린이집의 설치ㆍ운영자 등이 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우, 어린이집 운영이 정지ㆍ폐쇄 또는 취소된 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있다.”라고 되어 있고, 「영유아보육법」제17조, 같은 법 시행규칙 제10조[별표2]에 따르면 “어린이집에는 보육교직원을 두어야 하되, 영유아 40명 이상 80명 이하를 보육하는 어린이집의 경우 취사부 1명을 두며, 영유아가 80명을 초과할 때마다 1명씩 증원한다.”라고 되어 있고, 같은 법 제44조 제3호에 따르면 “시장ㆍ군수는 법 제17조 제2항에 따른 보육교직원의 배치기준을 위반한 경우 어린이집의 원장 또는 그 설치ㆍ운영자에게 기간을 정하여 그 시정 또는 변경을 명할 수 있다.”라고 되어 있고, 같은 법 45조 제1항, 같은 법 시행규칙 제38조[별표9]에 따르면 “시장ㆍ군수는 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 거짓이나 부정한 방법으로 1천만원 이상의 보조금을 받은 경우 1차 위반시 시설폐쇄를, 5백만원 이상 1천만원 미만일 경우 1차 위반시 운영정지 1년을 명하되, 위반행위의 동기ㆍ내용ㆍ횟수 등을 고려하여 운영정지기간을 2분의 1의 범위에서 가중하거나 감경할 수 있다.”라고 되어 있다. 나. 살피건대, 청구인은 원장 강○○이 보육교직원에 대한 배치기준을 위반하여 거짓으로 보고하였다고 하더라도 동기와 행위가 고의성이 없고 객관적인 정황상 어린이집의 운영을 위한 불가피한 선택이었으므로 잘못 지급된 보조금은 반환하더라도 행정청의 지도명령이나 경고, 시정명령 등으로 처리할 수 있음에도 이 사건 처분을 한 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하나, 원장 강○○이 2012. 9월 부임하였을 당시 교사 3명에 원아 17명 합계 20명이 어린이집에 근무 및 재원중이어서 조리사 자격을 갖춘 취사부를 배치할 필요가 없었을 뿐만 아니라, 설령 취사부 배치가 필요하다고 판단하였다고 하더라도 취사부 고용에 어려움이 있다면 피청구인에게 이와 같은 사정에 대해 논의를 하는 것이 타당하다고 할 것임에도, 보육경력 20년이 넘는 청구인과 강○○은 이와 같은 조치를 전혀 취하지 않음은 물론 당해 연도 보육사업안내도 제대로 숙지하지 않은 채 농어촌지역에 지원되는 취사부 인건비를 교부받기 위하여 실제 근무하고 있지 않은 취사부를 10개월간 허위 등록하고 보조금을 교부받아 사용하였기에 피청구인이 관리ㆍ감독을 소홀히 한 청구인에게 위반행위의 동기ㆍ내용 등을 종합적으로 검토하여 이 사건 처분을 한 것이고 이와 같은 피청구인의 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라고 볼 수 없다 할 것이다. 7. 결 론 그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심2014-49

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[ 참조조문 ]

영유아보육법 제40조 제44조 제45조

식품위생법

영유아보육법시행규칙 제10조 제38조 제44조

[ 사건명 태그]

어린이집시설폐쇄처분취소청구

[ 참조조문 태그 ]

영유아보육법 제44조 영유아보육법 제45조 영유아보육법시행규칙 제38조 영유아보육법시행규칙 제44조 영유아보육법 제40조 영유아보육법시행규칙 제10조

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