국민권익위원회 행심2013-350, 2014. 1. 28., 인용

【재결요지】 사건 부지는 1994. 3. 4. 마을 주민들(○○○ 외 14명)의 공유로 등기되었다가 이후 7차례의 소유자 변경을 거쳐 현재에 이르고 있는 점, 마을 주민들이 이 사건 부지를 처분한 것과 관련해서는 피청구인에게도 관리ㆍ감독상의 귀책사유가 일정부분 있다고 보이는 점, 토지이용계획확인원 등 공적인 자료를 통해서 이 사건 신청지가 마을회관 부지였다는 사실을 알 수 없는 점, 이 사건 부지를 다시 현재의 마을 주민들 내지는 피청구인이 매입하여 마을회관을 건립할 계획이 없는 점, 아울러 이 사건 부지를 매입한 개인에게 마을회관의 건립을 기대하기 어려울 뿐만 아니라 이를 강제할 수도 없는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 불허가 처분은 이로 인해 달성하려는 공익상의 필요보다 청구인이 입게 될 불이익이 현저히 중대하다 할 것이므로 이는 비례의 원칙을 위반한 것으로 판단된다. 【주문】 피청구인이 2013. 10. 15. 청구인에게 한 개발제한구역 내 행위 허가신청 반려처분은 이를 취소한다. 【청구취지】 피청구인이 2013. 10. 15. 청구인에게 한 개발제한구역 내 행위 허가신청 반려처분은 이를 취소한다는 재결을 구함. 【이유】 1. 사건개요 가. 청 구 인 : ○○○ 나. 피청구인 : ○○시장 다. 청구내용 청구인은 2013. 10. 2. ○○시 ○면 ○○리 ○○번지(자연녹지지역, 개발제한구역, 집단취락지구, 대, 578㎡) 상에 단독주택(건축면적: 111.45㎡)을 건축하기 위하여 건축허가신청(개발제한구역 내 행위허가신청)을 하였으나, 2013. 10. 15. 피청구인으로부터 “이 사건 신청지 일원은 개발제한구역 내 취락지구로서 구 「도시계획법」 및 「개발제한구역 관리규정」에 의거 농어촌주택개량사업의 일환으로 시행한 취락구조개선사업으로 개발제한구역 내 행위허가(취락구조개선사업) 승인(주택부지 14개소, 마을회관부지 1개소, 어린이놀이터부지 1개소, 진입도로)을 1992. 9. 2. 득하였으나, 이 사건 신청지는 마을회관부지로 지정되어 있음”을 사유로 개발제한구역 내 행위허가 반려처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다. 2. 청구인 주장의 요지 가. 이 사건 처분의 경위 1) 청구인은 2013. 10. 2. ○○시 ○면 ○○리 ○○번지(대, 578㎡, 이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에 단독 주택을 건축하기 위하여 피청구인에게 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)을 하였다. 2) 그러나 피청구인은 2013. 10. 15. 청구인의 이 사건 신청에 대하여 반려처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였는바, 그 처분 사유는 다음과 같다. 3) 그러나 피청구인이 이 사건 처분의 근거법령으로 들고 있는 구 「도시계획법」 및 「개발제한구역 관리규정」은 현재 모두 폐지된 법령이고, 이 사건 신청지는 이미 소유자가 여러 차례 바뀌었기 때문에 더 이상 마을회관부지로 지정되어 있어야 할 필요성도 사라진 상태이므로 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당한 처분으로서 취소되어야 한다. 나. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당함에 대하여 1) 마을회관 부지가 필요한지 여부에 관하여 가) 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 구 「도시계획법」 및 「개발제한구역 관리규정」에 의할 때, 이 사건 신청지 일대가 개발제한구역 내 취락지구로 지정되어 있고, 특히 그 중에서도 이 사건 신청지는 마을회관 부지로 지정되어 있으므로 그 지정이 철회 또는 취소되지 않는 이상 이 사건 신청지에 대한 건축허가신청은 반려할 수밖에 없다는 취지로 보인다. 그러나 피청구인이 이 사건 처분의 근거법령으로 들고 있는 구「도시계획법」 및 「개발제한구역 관리규정」은 모두 폐지된 법령임은 물론, 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분을 하면서 위 각 법령의 어느 규정에 의하여 위와 같은 처분을 하게 된 것인지조차 구체적으로 적시하지 않았다. 나) 한편 청구인은 피청구인이 제시하는 이 사건 처분 사유만으로는 이 사건 신청이 반려된 이유를 제대로 알 수 없어 피청구인에게 정보공개를 청구하였고, 이에 따라 피청구인은 2013. 10. 16. 이 사건 신청지에 대한 ‘개발제한구역 내 취락구조개선사업 행위허가승인서’ 등의 정보를 공개하였다. 이를 통하여 청구인은 청구 외 ○○○ 외 13명의 사람들이 1992. 8월경 이 사건 신청지를 포함한 일원에 대하여 취락구조개선사업에 따른 ‘개발제한구역 내 건축허가’를 신청하였고, 이에 대하여 피청구인은 1992. 9. 2. 「도시계획법 시행규칙」 제7조제1항제3호사목의 (3) 및 「개발제한구역 관리규정」 제4조제2호가목의 규정에 의거하여 위 건축허가를 승인한바 있다는 사실을 알게 되었다. 다) 즉 피청구인이 이 사건 신청지를 포함한 일원이 개발제한구역으로 지정되어 있음에도 건축허가를 승인한 것은, 구 「도시계획법」(법률 제4427호)제21조제2항 및 같은 법 시행령(대통령령 제13684호) 제20조제1항제1호 및 같은 법 시행규칙 제7조제1항제3호사목의 규정에 의한 것으로서, 위 ○○○ 외 13명의 사람들은 1992년경 당시 이 사건 신청지 인근에 거주하였던 주민들로 보이는바, 피청구인이 취락구조개선사업에 따라 개발제한구역 내에 있는 이 사건 신청지 일원을 집단취락지구(이하 ‘이 사건 취락지구’라고 한다)로 지정하게 되자, 이축권을 받아 이 사건 취락지구 안으로 이주하기 위하여 위와 같은 신청을 하게 된 것으로 보인다. 라) 당시 피청구인은 위 ○○○ 외 13명의 허가 신청에 따라 이 사건 취락지구 안에 주택 14개소, 마을회관 1개소, 어린이 놀이터 1개소를 건축할 수 있도록 허가하였고, 이에 따라 현재 이 사건 신청지를 제외한 이 사건 취락지구 내의 다른 토지에는 모두 단독주택 등이 건축되어 있다. 그러나 1992년경 당시 피청구인이 이 사건 신청지의 용도를 마을회관 부지로 지정하여 허가한 것은 ○○○ 외 13명이 피청구인에게 개발제한구역 내 행위허가 신청서를 제출하면서 임의로 이 사건 신청지의 용도를 마을회관 부지로 기재하여 제출하였기 때문이지 당시 시행되고 있던 구 「도시계획법」 및 같은 법 시행령 또는 같은 법 시행규칙 어디에도 취락구조개선사업에 따라 집단취락지구로 이주할 경우에 반드시 마을회관 부지를 확보하여야만 한다는 등의 규정은 존재하지 않았다. 한편 이 사건 신청지는 1994. 3. 4. 매매를 원인으로 ○○○ 외 14명의 공유로 소유권이전등기가 되었다가, 1994. 4. 30. 공유물분할을 원인으로 ○○○ 외 3명의 공유로 소유권이전등기 된 후, 1994. 8. 12. 매매를 원인으로 ◇◇◇에게, 1999. 11. 18. 임의경매에 의한 낙찰을 원인으로 ◎◎◎에게, 2000. 7. 24. 매매를 원인으로 ☆☆☆에게, 2001. 5. 8. 매매를 원인으로 ⊙⊙⊙에게, 2001. 9. 15. 매매를 원인으로 ◈◈◈에게, 2011. 4. 20. 매매를 원인으로 청구인의 배우자인 ▣▣▣에게 소유권이 이전되었다. 마) 청구인으로서는 어떤 이유로 이 사건 신청지에 마을회관이 건축되지 않은 것인지 알 수 없으나, 이 사건 신청지의 1994년경 당시 지분 소유자였던 ○○○ 외 14명의 사람들이 이 사건 신청지의 소유권을 타인에게 이전하였다는 것은 결국 위 사람들이 이 사건 신청지에 마을회관을 건축하지 않겠다는 의사를 표시한 것이라 할 수 있고, 이후 이 사건 신청지의 소유권이 수차례에 걸쳐 타인에게 이전된 이상, 비록 이 사건 신청지의 용도를 마을회관으로 지정하여 허가가 되었다고 하더라도 현재로서는 마을회관을 지을 이유가 없음은 물론 그 필요성도 사라졌다고 할 것이므로, 이를 이유로 한 피청구인의 이 사건 처분은 매우 부당하다. 2) 처분의 근거법령에 관하여 가) 설령 구 「도시계획법」 등에 마을회관 부지를 반드시 확보하여 건축해야 한다는 규정이 존재하고 있었다 하더라도, 구 「도시계획법」 제21조는 헌법재판소 89헌마214 결정, 90헌바 16 결정, 97헌바78 결정 등에 의하여 헌법불합치 결정을 받은바 있고, 결국 폐지되어 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」로 계수되었다. 한편 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」은 개발제한구역의 지정 및 관리에 관하여 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」(이하 ‘개발제한구역 특별조치법’이라 한다.)을 두어 따로 규정하도록 하고 있고, 위 개발제한구역의 특별조치법 및 같은 법 시행령 또는 같은 법 시행규칙 그 어디에도 개발제한구역 내 집단취락지구 조성에 있어 마을회관 부지가 반드시 필요하다는 규정은 없다. 따라서 이 사건 취락지구 전체에 대하여 개발제한구역 내 행위허가가 되어 있는 이상 피청구인은 이미 폐지된 법률을 근거로 하여 처분을 할 것이 아니라, 구 「도시계획법」 및 「개발제한구역 관리규정」을 계수한 법률인 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 개발제한구역 특별조치법의 규정에 의하여, 이 사건 신청이 위 각 현행 법률에서 정한 규정에 적합한지 여부를 심사하여 처분을 했어야 한다. 즉 이 사건 취락지구가 이미 개발제한구역 내 행위허가가 가능한 지역으로 지정되어 있음은 분명한 사실이므로, 청구인의 이 사건 신청의 적법 여부를 검토할 때에는 이미 폐지된 법률에 의할 것이 아니라 현재 시행되고 있는 법률을 기준으로 하여 현행법에서 정한 허가 조건에 부합할 경우에는 허가를 해주면 될 것이고 위 허가 조건에 부합하지 않을 경우에는 불허가처분을 하면 될 것임에도, 피청구인은 이미 폐지된 법률을 근거로 하여 이 사건 처분을 하였는바, 위와 같은 점에 의할 때에도 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다. 나) 구체적으로 현행 개발제한구역 특별조치법 제15조제1항은 “시ㆍ도지사는 개발제한구역에서 주민이 집단적으로 거주하는 취락(제12조제1항제3호에 따른 이주단지를 포함한다)을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제8호에 따른 취락지구(이하 ‘취락지구’라 한다)로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 “취락을 구성하는 주택의 수, 단위면적당 주택의 수, 취락지구의 경계설정 기준 등 취락지구의 지정기준 및 정비에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있으며, 같은 조 제3항은 “취락지구에서의 건축물의 용도ㆍ높이ㆍ연면적 및 건폐율에 관하여는 제12조제8항에도 불구하고 따로 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있는바, 위 각 규정들을 종합하면 개발제한구역 내 취락지구로 지정되어 있는 지역의 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 일정한 개발행위를 할 수 있다. 즉 이에 따라 취락지구에서의 건축물의 용도 등에 대하여는 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령」(대통령령 제24818호)에서 따로 규정하고 있는바, 위 시행령 제25조를 살펴보면 취락지구의 지정기준 및 정비에 관련된 사항을 규정하고 있을 뿐 취락지구 안에 반드시 마을회관을 설치하여야 한다는 등의 규정은 전혀 존재하지 않음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 신청지 일원이 이미 집단취락지구로 지정되어 있는 이상 결국 집단취락지구 지정의 주목적은 취락지구 내에 주거지를 조성하는 것에 있다고 할 것이고, 청구인으로서는 다른 상업적 용도로 사용하기 위한 것이 아니라 오로지 주거용 단독 주택을 건축하기 위하여 피청구인에게 이 사건 신청을 한 것이므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 개발제한구역 특별조치법의 규정에 의할 때에도 피청구인이 청구인의 이 사건 신청을 반려할 이유는 없다고 할 것이다. 다. 결론 1) 결국 처음 이 사건 신청지를 공유하고 있던 ○○○ 외 14명의 마을 주민들이 원래는 이 사건 신청지를 마을회관의 용도로 사용하기 위하여 허가 신청을 하였다고 하더라도, 위 사람들이 이 사건 신청지의 소유권을 타인에게 이전하고 이미 수차례에 걸쳐 소유자가 변동된 이상, 이 사건 신청지를 마을회관의 용도로 사용해야 할 필요성은 사라졌다고 할 것이다. 2) 또한 구 「도시계획법」 및 구 「개발제한구역 관리규정」에 의하더라도 이 사건 신청지와 같은 집단취락지구 내에 반드시 마을회관을 설치하여야 한다는 규정은 존재하지 않았고, 설령 존재한다고 가정하더라도 위 각 법령은 이미 폐지된 것으로서 위와 같이 폐지된 법령을 적용하여 처분을 하는 것은 위법하다. 3) 나아가 구 「도시계획법」 및 구 「개발제한구역 관리규정」을 계수한 현행 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 개발제한구역 특별조치법의 규정에 의하더라도, 이 사건 신청지와 같은 취락지구에는 마을회관을 반드시 설치하여야 한다는 내용의 규정은 찾아볼 수 없는바, 피청구인으로서는 청구인의 이 사건 신청에 대하여 현행 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등에서 정하는 개발행위허가의 조건에 부합하는지 여부만을 심사하는 것으로 충분하다 할 것임에도 폐지된 법률을 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로, 위와 같은 점에 의할 때에도 이 사건 처분은 취소되어야만 할 것이다. 3. 피청구인 주장의 요지 가. 이 사건 이주택지 조성사업의 현황 1) 취락구조개선사업(농촌주거환경개선사업) 현황 2) 추진경위 나. 청구인 주장에 대한 답변 1) 청구인은 처음 이 사건 신청지를 공유하고 있던 ○○○ 외 13명의 마을 주민들이 원래는 이 사건 신청지를 마을회관의 용도로 사용하기 위하여 허가 신청을 하였다고 하더라도, 위 사람들이 이 사건 신청지의 소유권을 타인에게 이전하고 이미 수차례에 걸쳐 소유권자가 변동된 이상, 이 사건 신청지를 마을회관의 용도로 사용하여야 할 필요성이 사라졌다고 주장하나, 가) 먼저 개발제한구역의 지정 목적은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는데 그 목적이 있음에 따라, 나) ○○군 ○면 ○○리 지역(개발제한구역)은 ○○~○○ 간 35호선 국도변과 ○○~○○ 간 경부선 철도변 사이에 위치한 자연부락으로서, 기존 건축물의 노후화로 미관상 저해되어 쾌적하고 편리한 주거환경 개선과 농촌의 정주의욕 고취 및 삶의 질 향상을 위해 이 사건 신청지 일원에 취락구조개선사업으로 택지 조성한 것이다. 다) 구 「도시계획법 시행규칙」 제7조제1항제3호사목 및 구 「개발제한구역 관리규정」 제4조제2호가목 규정 (현 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」)에 의하면 개발제한구역 내 행위허가(취락구조개선사업)를 도지사의 승인 후 사업시행 할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 취락구조개선사업 신청자인 ○○○ 외 13명으로부터 행위허가 신청이 있었고, 사건부지는 1992. 9. 2. 개발제한구역 내 행위허가 당초 승인된 목적대로 마을회관 부지로 사용되어 야하므로, 개인의 단독주택 허가 부지로의 용도변경은 불가하다. 라) 또한 `92 농어촌 주거환경개선사업 추진지침에 의하면, 보조금 지원 사업에 대하여는 「보조금의 예산 및 관리에 관한 법률」제35조 규정에 따라 보조사업자는 보조금으로 취득하거나 그 효용이 증가된 것으로서 대통령이 정하는 중요한 재산은 당해 보조 사업을 완료한 후에도 중앙관서의 장(지자체의 장)의 승인 없이 보조금의 교부 목적에 위배되는 용도에 사용하거나, 양도ㆍ교환 또는 대여하거나 담보에 제공하여서는 아니 된다고 규정하고 있다. 마) 동 사업은 기반조성을 위한 보조금(70백만 원)을 지원받아 행위허가를 득한 사업으로, 마을공동재산의 처분 시에는 마을총회를 개최하여 전 주민의 동의를 얻어 마을회의록을 작성하는 등 ○○시장의 승인 후 적법한 절차를 거쳐 매각처분 하여야 함에도 불구하고, 바) 아무런 절차 없이 마을공동재산인 마을회관 부지를 1994. 3. 16. 취락구조개선사업 신청자인 ○○○ 외 13명의 명의로 이전등기, 1994. 5. 17. 추진위원장 ○○○외 3명의 명의로 이전등기, 1994. 8. 18. 취락구조개선사업 참여자가 아닌 ◇◇◇에게 이전등기 하는 등 수차례 사인 간 매매한 사실이 있어 선량한 마을공동재산을 부적정하게 관리를 하였다. 사) 설령 상기 법령의 규정을 논외로 하더라도 마을회관의 필요성 여부는 현재 거주하고 있는 주민들의 의견이 중요한 바, 지금 현재 14가구 중 6가구는 당초 취락구조개선사업부터 현재까지 거주하고 있는 주민으로 마을회관부지를 매매한 사실이 있어 불필요하다고 주장하고 있으나, 8가구는 취락구조개선사업 준공 후 개인 간의 주택매매로 인한 전입자로 주민공동시설이 필요하다는 의견도 있어, 청구인의 마을회관 불필요성의 주장은 타당하지 않다 할 것이다. 2) 청구인은 구 「도시계획법」 및 구 「개발제한구역 관리규정」에 의하더라도 이 사건 신청지와 같은 집단취락지구 내에 반드시 마을회관을 설치하여야 한다는 규정은 존재하지 않았고, 설령 존재한다고 가정하더라도 위 각 법령은 이미 폐지된 것으로서 위와 같이 폐지된 법령을 적용하여 처분을 하는 것은 위법하다고 주장하나, 가) 경상남도 주택27075-141(92.01.27)호로 시달된 ’92 농어촌주거환경개선사업 추진지침에 따르면 생활편익을 위한 기반시설 확충 및 취락본래의 기능을 충족시킬 수 있는 마을공동이용시설을 기본계획에 수립토록 되어 있으며, 나) 상기 지침에 따라 1992. 5. 21. 개발제한구역 내 행위허가(취락구조개선사업) 승인신청 시 경상남도로부터 부락공동시설 설치 계획의 보완 지시에 따라 부락공동시설(마을회관, 놀이터) 설치계획 보완 후, 1992. 9. 2. 개발제한구역 내 행위허가(취락구조개선사업) 승인을 득하였으며, 1992. 10. 9. 사업시행자는 기반조성(10,065㎡)에 부락공동시설 부지(마을회관, 놀이터)를 포함하여 보조금 신청 및 사업계획을 제출하였으며, 1993. 2. 25. 취락구조개선 기반조성사업 보조금(70백만 원)을 지급하였으므로 마을회관 설치규정이 존재하지 않았다는 청구인의 주장은 부당하다. 다) 또한 구 「도시계획법」이 폐지되고 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」이 시행되었으며, 제80조에서 개발제한구역안에서의 행위제한 그 밖에 개발제한구역의 관리에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다고 규정하고 있으며, 라) 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 부칙 제4조제1항에서 이 법 시행 당시 「도시계획법」 제21조 규정에 의하여 지정된 개발제한구역과 관련하여 종전의 「도시계획법」에 의한 처분ㆍ절차 기타의 행위는 이 법에 저촉되지 아니하는 한 이 법에 의하여 행하여진 것으로 본다고 규정하고 있어, 마) 상기 법령에 따라 구 「도시계획법」을 계수한 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」은 폐지된 법령이 아니며, 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별법의 목적과 책무에 근거하여 당초 행위허가(마을회관부지) 한 목적대로 성실히 관리하고 수행하여야 함으로 취락지구의 마을회관 부지 내 주택 신축 불허가는 적법한 행정처분이라 할 것이다. 3) 청구인은 구 「도시계획법」 및 구 「개발제한구역 관리규정」을 계수한 현행 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 개발제한구역 특별조치법의 규정에 의하더라도, 이 사건 신청지와 같은 취락지구에는 반드시 마을회관을 설치하여야 한다는 내용의 규정은 찾아볼 수 없는바, 피청구인으로서는 청구인의 이 사건 신청에 대하여 현행 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등에서 정하는 개발행위허가의 조건에 부합하는지 여부만을 심사하는 것으로 충분하다 할 것임에도 폐지된 법률을 적용하여 이 사건 처분을 하였으므로, 위와 같은 점에 의할 때에도 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하나, 가) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」과 개발제한구역의 특별조치법상에는 마을회관을 반드시 설치하라고 명문화된 규정은 없으나, 농어촌 취락지구개선사업 지침에 의거 취락지구 내 마을회관을 설치하여야 하는 사항과 폐지된 법률에 대하여는 위에서 언급한 바와 같으며, 나) 이 사건 신청에 대하여는 당초 마을회관부지의 행위허가 승인사항을 검토하여 구 「도시계획법」, 「개발제한구역 관리규정」에 따른 경과조치 규정과 함께 현행 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별 조치법」, 개발제한구역 내 취락정비지침, 「건축법」 및 기타관계법령에 적합여부를 종합검토 및 심사하여야 하므로, 청구인이 주장하는 현행 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 개발행위허가의 조건만 심사하여 처분하여야 한다는 주장은 부당하다. 다. 결론 1) 이 사건 신청부지는 경상남도 ’92 농어촌주거환경개선사업 추진지침에 따라 부락공동이용시설(마을공동회관)은 마을주민의 공동명의로 등기하여 마을 공동이용시설로 이용하고자 계획되어 1993. 2. 28. 취락구조개선사업을 준공 처리하였으며, 2) 또한 농어촌주거환경개선사업 시행에 따른 사업시행 시 70백만 원의 보조금 지원과 자부담 비용으로 기반시설(마을회관 부지조성 포함)을 설치하였으며, 사업추진위원회에서는 마을회관 부지를 마을공동의 소유로 하여 건립하고자 전원 의결한 사항이므로 마을회관의 설치는 정부의 농촌주거환경개선사업 정책과 마을주민의 복리 증진을 위하여 필요한 사항이다. 3) 따라서 당초 개발제한구역 내 행위허가(마을회관부지) 승인한 목적대로 성실히 관리하고 수행하여야 함으로, 구 「도시계획법」, 「개발제한구역 관리규정」에 따른 경과조치 규정과 함께 현 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별 조치법」, 개발제한구역 내 취락정비지침, 「건축법」 및 기타 관계법령의 적합여부를 검토하여 상기 취락지구의 마을회관 부지 내 주택 신축을 불허가 한 이 사건 처분은 적법한 행정 처분으로 이 사건 심판청구는 기각되어야 할 것이다. 4. 관계법령 가. 구 「도시계획법」 제21조 나. 구 「도시계획법 시행령」 제20조 다. 구 「도시계획법 시행규칙」 제7조 라. 구 「개발제한구역 관리규정」제4조 마. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조, 제38조, 제80조 바. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 법률」 제12조, 제15조 사. 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 법률 시행령」 제25조 5. 인정사실 가. 경상남도지사는 1992. 9. 2. 피청구인에게 ‘개발제한구역 내 행위(취락구조개선사업) 허가 승인’ 하였는바, 승인사항을 살펴보면 ○면 ○○리 ○○, 산○○, ○○번지 일대에 주택 14개소, 마을회관 1개소, 어린이놀이터 1개소가 승인되었으며, 관련 배치도에 따르면 이 사건 부지가 마을회관 부지로 기재되어 있다. 나. 1992. 10. 2. 작성된 ○○마을 취락구조 개선 희망자 총회 회의록에 따르면 마을회관과 놀이터 부지를 취락구조 개선 희망자 전원 명의로 구입하는 것으로 기재되어 있다. 다. 피청구인 소속 ○면장이 1992. 10. 9. 피청구인에게 제출한 ‘취락구조 개선사업에 따른 보조금 신청서 및 사업계획서 제출’ 공문에 따르면, ○면 ○○리 100-1번지 외 2필지(○○마을) 일대 취락구조 개선사업은 신청인 ○○○ 등 14명이 주택 14개동, 부속사 14개동을 건축하는 것으로, 사업비 총액은 210,000,000원으로, 보조금요청액은 70,000,000원으로, 자기자본부담금은 140,000,000원으로, 사업기간은 1992. 9. 20.부터 1992. 11. 30.까지로 기재되어 있다. 라. 이 사건 부지의 등기부등본에 의하면 이 사건 신청지는 1994. 3. 4. 매매를 원인으로 ○○○ 외 14명의 공유로 소유권이전등기 되었으며, 1994. 4. 30. 공유물분할을 원인으로 ○○○ 외 3명의 공유로 소유권이전등기 되었고, 1994. 8. 12. 매매를 원인으로 ◇◇◇에게, 1999. 11. 18. 임의경매에 의한 낙찰을 원인으로 ◎◎◎에게, 2000. 7. 24. 매매를 원인으로 ☆☆☆에게, 2001. 5. 8. 매매를 원인으로 ⊙⊙⊙에게, 2001. 9. 15. 매매를 원인으로 ◈◈◈에게, 2011. 4. 20. 매매를 원인으로 ▣▣▣에게 소유권이 이전되는 등 1994. 3. 4. 이후 총 7차례에 걸쳐 소유자가 변경되었다. 6. 판단 가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령에 대하여 살펴보면, 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 제12조제1항에서 “개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제2조제11호에 따른 도시ㆍ군계획사업의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.”고 규정하고 있으며, 같은 항 제2호에서 ‘개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축’을 규정하고 있다. 또한 같은 법 제15조에서는 “시ㆍ도지사는 개발제한구역에서 주민의 집단적으로 거주하는 취락(제12조제1항제3호에 따른 이주단지를 포함한다)을 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제37조제1항제8호에 따른 취락지구로 지정할 수 있다.”고 규정하고 있다. 나. 다음으로 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴보면, 1) 청구인은 이 사건 처분이 이미 폐지된 구 「도시계획법」 및 구 「개발제한구역 관리규정」에 근거하여 처분을 하였으므로 그 자체로 위법ㆍ부당하다는 취지의 주장하고 있다. 가) 먼저 대법원은 “항고소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실 상태를 기준으로 판단하여야 하며, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009두11843 판결).”고 판시하고 있는바, 이에 의할 때 청구인의 위 주장은 일응 수긍이 간다 할 것이다. 나) 한편 행정청이 인ㆍ허가 처분 시 이유제시를 어느 정도 하여야 하는지와 관련해서는 “「행정절차법」 제23조제1항은 행정청은 처분을 하는 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다고 규정하고 있는바, 일반적으로 당사자가 근거규정 등을 명시하여 신청하는 인ㆍ허가 등을 거부하는 처분을 함에 있어 당사자가 그 근거를 알 수 있을 정도로 상당한 이유를 제시한 경우에는 당해 처분의 근거 및 이유를 구체적 조항 및 내용까지 명시하지 않았더라도 그로 말미암아 그 처분이 위법한 것이 된다고 할 수 없다(대법원 2002. 5. 17. 선고 2000두8912 판결).”고 판시하고 있는바, 다) 살피건대 피청구인이 이 사건 반려처분의 주된 사유로 제시하고 있는 것은 이 사건 신청지가 1992. 9. 2. 취락구조개선사업 승인 시 마을회관 부지로 지정되었다는 것이고, 구 「도시계획법」 및 구「개발제한구역 관리규정」을 적시한 것은 마을회관 부지로 지정된 경위를 설명하기 위한 것으로 보인다. 그렇다면 청구인의 주장과 같이 이 사건 처분이 이미 폐지된 법률을 근거로 이루어 진 것으로 보기는 어렵다 할 것이며, 아울러 피청구인이 구체적 조항까지 명시하면서 이 사건 처분을 하지는 않았다 하더라도 청구인이 반려처분의 근거를 명확히 알 수 있도록 상당한 이유를 제시하였다고 판단되므로 피청구인의 이유제시를 사유로 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 그렇다면 1992년 취락구조개선사업 승인 시 이 사건 신청지가 마을회관 부지였다는 사정만을 사유로 한 이 사건 처분이 적법ㆍ타당한지가 문제되는바, 가) 살피건대 위 인정사실에서 알 수 있는 바와 같이 이 사건 부지는 1994. 3. 4. 마을 주민들(○○○ 외 14명)의 공유로 등기되었다가 이후 7차례의 소유자 변경을 거쳐 현재에 이르고 있는 점, 마을 주민들이 이 사건 부지를 처분한 것과 관련해서는 피청구인에게도 관리ㆍ감독상의 귀책사유가 일정부분 있다고 보이는 점, 토지이용계획확인원 등 공적인 자료를 통해서 이 사건 신청지가 마을회관 부지였다는 사실을 알 수 없는 점, 이 사건 부지를 다시 현재의 마을 주민들 내지는 피청구인이 매입하여 마을회관을 건립할 계획이 없는 점, 아울러 이 사건 부지를 매입한 개인에게 마을회관의 건립을 기대하기 어려울 뿐만 아니라 이를 강제할 수도 없는 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 불허가 처분은 이로 인해 달성하려는 공익상의 필요보다 청구인이 입게 될 불이익이 현저히 중대하다 할 것이므로 이는 비례의 원칙을 위반한 것으로 판단된다. 나) 뿐만 아니라 1992년도에 실시한 취락구조개선사업은 이미 완료된 사업으로서 20여년이 지난 현재까지 계속되고 있다고 보기는 어려우므로, 피청구인은 당시의 취락구조개선사업과 연계하여 이 사건 처분을 할 것이 아니라, 현재 시행 중인 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」제12조(개발제한구역에서의 행위제한) 및 같은 법 시행령 제13조 [별표 1](건축물 또는 공작물의 종류, 건축 또는 설치의 범위), 제22조 [별표 2](허가 또는 신고의 세부기준) 등에 따라 개별적으로 그 허가 여부를 판단했어야 할 것이다. 따라서 현행 법령에 따른 불허가 사유의 제시 없이 단순히 취락구조개선사업 당시 마을회관 부지로 지정되었다는 사유만을 근거로 한 이 사건 처분이 법령에 근거하였다거나 피청구인의 재량권 범위 내에서 이루어진 것으로 보기는 힘들다. 3) 이상을 종합해 보면 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 이유제시를 잘못한 위법이 있다고 보기는 어려우나, 단순히 이 사건 부지가 취락구조개선사업 당시 마을회관 부지였다는 사정만을 근거로 한 이 사건 반려처분은 법령에 근거하지 않은 위법ㆍ부당한 처분이라 할 것이다. 다. 결론 그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심2013-350

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[ 참조조문 ]

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제12조

도시계획법시행규칙 제7조

도시계획법 제21조

건축법

개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행규칙

도시계획법시행령 제20조

보조금의예산및관리에관한법률 제35조