국민권익위원회 행심 2013-523, 2014. 1. 27., 인용

【재결요지】 청구인은 자본금이 일시적으로 등록기준에 미달하였음을 이유로 이 사건 처분의 위법함을 주장하나, 건설산업기본법 제83조제3호와 같은 법 시행령 제79조의2제2호는 전문건설업체가 자본금 등록기준에 미달하는 경우라도 상법 제542조의8제1항 단서가 적용되는 상장법인이 최근 사업연도 말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우를 예외로 규정하고 있을 뿐, 비상장법인에 대해 예외를 규정하고 있지는 않아 비상장법인인 이 사건 업체의 자본금 미달이 일시적이라는 이유로 이 사건 처분이 위법하다거나 달리 부당하다고 할 수는 없는 것이라 할 것이다. 다만, 2013. 10. 4.자 이 사건 처분의 근거 법령인 건설산업기본법 시행령은 2012. 11. 27. 개정ㆍ시행되어 2012년 재무제표가 작성될 당시 충분한 홍보가 이루어졌다고 할 수 없는 점, 이 사건 업체의 자본금 등록기준 미달기간이 단기간으로 길지 않은 점, 이 사건 처분으로 인해 청구인이 영업상 어려움에 직면하게 되는 점 등을 감안하면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비해 청구인이 입는 피해가 다소 가혹하다 할 것이다. 【주문】 피청구인이 청구인에 대하여 2013. 11. 20.자로 한 토공사업 영업정지 5개월 처분은 이를 영업정지 3개월 처분으로 변경한다. 【청구취지】 피청구인이 청구인에 대하여 2013. 11. 20.자로 한 토공사업 영업정지 5개월 처분은 이를 취소한다. 【이유】 1. 사건개요 가. 청구인은 2010. 2. 8. 토공사업 등록을 한 대구 ○구 ○○로○길 22 소재 “(주)○○○○”(이하 “이 사건 업체”라 한다)이라는 업체로, 전문건설업 실태조사 결과 이 사건 업체의 2012년도 결산 자본금이 전문건설업 등록기준 자본금인 2억원에 미달되었음을 이유로 피청구인에게 적발되었다. 나. 이에 따라, 피청구인은 청구인에 대하여 청문을 실시한 후, 2013. 11. 20. 영업정지 5개월(’13. 11. 25. ～ ’14. 4. 24.)의 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다. 2. 청구인 주장 가. 청구인의 제3기 2012년도 12월 31일 재무제표상 유동자산 항목 중 당좌자산을 보면 현금 104,559원, 보통예금 261,612원, 유가증권 150,000,000원, 공사미수금 101,899,000원, 미수수익 3,377,644원을 각 보유하여 합계금 255,662,855원이고, 비유동자산이 투자자산으로 출자금 50,962,446원, 유형자산 5,038,691원, 기타 비유동자산인 임차보증금 5,000,000원 등 합계금 61,001,137원으로 자본총계는 271,964,367원(자산총계 316,663,992원-부채총계44,699,925원) 이었음에도, 피청구인은 청구인의 위 재무제표상 유동자산 항목 중 당좌자산에서 유가증권 150,000,000원을 놓고 자산으로 인정할 수 없어 등록기준에 미달된다고 판단하였다. 나. 청구인은 2012. 12. 31. 당진, 평택항 주변의 황해 경제자유구역내 ◯◯지구, ◯◯지구, ◯◯지구 15.55㎢ 개발사업의 시행사인 청구외 ○○산업개발(주)에 위 사업에 대한 개발이익의 공유 및 시공참여를 위하여 150,000,000원을 현금으로 출자하는 투자계약을 체결하고 150,000,000원을 송금함으로써 자본금이 일시적으로 등록기준에 미달하였던 것이다. 그러나 청구인은 위 출자와 관련하여 ○○산업개발(주)로부터 출자금 150,000,000원인 투자증서 1매와 액면금 50,000,000원인 주권 2매, 25,000,000원인 주권 2매를 수령함으로써 계좌에 현금대신 유가증권을 계속보유하고 있었기 때문에 등록기준에 부합한다고 보아야 하는 것이다. 다. 청구인은 2013. 3. 11. ○○산업개발(주)와 위 투자계약을 무효화시키는 투자해지 계약서를 작성하였으며, 이에 따라 ○○산업개발(주)로부터 청구인의 계좌로 현금출자금 150,000,000원을 되돌려 받아 청구인의 유동자산으로 전환시켜 건설업 등록기준에 부합하고 있는 실정이다. 라. 청구인은 2010. 1. 12. 설립한 이래 2013. 12월 현재 5명의 직원들을 데리고 각종 토공사업을 성실히 수행하고 있는데, 이 사건 처분으로 5개월의 영업정지를 당하게 되면, 소속직원과 직원 가족들이 생계에 곤란이 생기게 되고 청구인도 폐업에 이르게 될 것이므로, 선처를 바란다. 3. 피청구인 주장 가. 청구인이 주장하는 유가증권 150,000,000원은 국토교통부 건설업관리규정 별지2 건설업체 기업진단지침 제16조 (유가증권의 평가) 제2항에 의거 건설업자산에 해당하지 않는 것으로, 청구인이 건설업 등록기준에 미달된다는 피청구인의 판단은 적법한 것이다. 나. 청구인이 주장하는 일시적인 등록기준 미달과 관련하여서 건설산업기본법 제83조제3호는 “일시적인 등록기준에 미달하는 등 대통령령으로 정하는 경우는 예외로 한다.”라고 규정하고 있고, 일시적인 경우란 같은 법 시행령 제79조의2제2호에 의거 자본금의 경우 상법 제542조의8제1항 단서의 적용대상법인이 최근 사업연도 말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우를 말하므로, 상장회사가 아닌 청구인은 해당이 되지 않는 것이고 청구인의 주장은 이유가 없는 것이다. 다. 청구인은 경영의 어려움, 직원들의 생계등을 이유로 선처를 바라나, 이 사건 처분은 청구인이 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 점을 참작하여 영업정지 5개월로 감경하여 이루어진 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다. 4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부 가. 관계법령 ㆍ건설산업기본법 제10조, 제83조, 제84조, 같은 법 시행령 제13조, 제79조의 2, 제80조, 같은 법 시행규칙 제25조, 국토교통부 기업진단지침. ㆍ상법 제542조의8 나. 판 단 (1) 청구인과 피청구인이 제출한 문서와 제반 관련 자료에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다. (가) 청구인은 2010. 2. 8. 토공사업 등록을 한 ◯구 ◯◯로4길 22 소재 “(주)○○○○”이라는 업체이다. (나) 피청구인은 2013. 5. 15. 이 사건 업체에 대한 실태조사를 실시하여 이 사건 업체의 2012년도 결산 자본금이 118,586,723원으로 전문건설업 등록기준 자본금인 2억원에 미달되는 사실을 적발하였다. (다) 피청구인은 2013. 9. 30. 청구인에 대한 청문실시 통지 후, 청구인의 자본금 미달을 확인하고 같은 해 11. 20. 건설산업기본법 제10조 (건설업의 등록기준)등 위반을 이유로 이 사건 처분을 하였다. (2) 살피건대, 건설산업기본법 제10조, 재83조, 제84조, 같은법 시행령 제13조, 제80조 및 같은법 시행규칙 제25조에 의하면, 토공사업은 자본금을 2억원 이상을 갖추어 등록을 하여야 하고, 이에 미달한 경우 영업정지 6개월 처분토록 규정하고 있는 바, (가) 먼저, 이 사건 자본금 미달여부와 관련하여, 청구인은 2012. 12. 31. ◯◯경제자유구역내 ◯◯지구, ◯◯지구, ◯◯지구 15.55㎢ 개발사업의 시행사인 청구 외 ○○산업개발(주)에 150,000,000원을 현금으로 출자하고 투자증서 1매와 액면금 50,000,000원인 주권 2매, 25,000,000원인 주권 2매를 수령함으로써 계좌에 현금대신 유가증권을 계속보유하고 있었기 때문에 이를 자산인 유가증권으로 인정하여야 하므로 자본금 등록기준에 미달하지 않았다고 주장하나, 국토교통부 기업진단지침은 유가증권 중 특정 건설사업의 수행을 위하여 계약상 취득하는 특수 목적 법인의 지분증권, 진단대상사업과 관련된 공제조합 출자금, 한국금융투자협회 회원사로부터 발급받은 잔고증명서를 제출한 유가증권만을 자산으로 인정하고 그 외 유가증권은 겸업자산으로 보도록 하고 있어, 청구인이 주장하는 위 유가증권 150,000,000원은 토공사업 자산으로 인정할 수는 없는 것이어서 자본금에 미달하지 않았다는 청구인의 주장은 이유없는 것이라 할 것이고, 자본금 미달을 이유로 한 이 사건 처분이 위법하다고 할 수는 없는 것이라 할 것이다. (나) 다음으로, 청구인은 자본금이 일시적으로 등록기준에 미달하였음을 이유로 이 사건 처분의 위법함을 주장하나, 건설산업기본법 제83조제3호와 같은 법 시행령 제79조의2제2호는 전문건설업체가 자본금 등록기준에 미달하는 경우라도 상법 제542조의8제1항 단서가 적용되는 상장법인이 최근 사업연도 말 현재의 자산총액의 감소로 인하여 등록기준에 미달하는 기간이 50일 이내인 경우를 예외로 규정하고 있을 뿐, 비상장법인에 대해 예외를 규정하고 있지는 않아 비상장법인인 이 사건 업체의 자본금 미달이 일시적이라는 이유로 이 사건 처분이 위법하다거나 달리 부당하다고 할 수는 없는 것이라 할 것이다. (다) 다만, 2013. 10. 4.자 이 사건 처분의 근거 법령인 건설산업기본법 시행령은 2012. 11. 27. 개정ㆍ시행되어 2012년 재무제표가 작성될 당시 충분한 홍보가 이루어졌다고 할 수 없는 점, 이 사건 업체의 자본금 등록기준 미달기간이 단기간으로 길지 않은 점, 이 사건 처분으로 인해 청구인이 영업상 어려움에 직면하게 되는 점 등을 감안하면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익에 비해 청구인이 입는 피해가 다소 가혹하다 할 것이다. 5. 결 론 그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다고 할 것이므로 이 사건 처분은 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(행정 심판례) - 행심 2013-523

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[ 참조조문 ]

건설산업기본법 제10조 제83조

건설산업기본법시행령 제13조 제79조

상법 제542조

건설산업기본법시행규칙 제25조

[ 사건명 태그]

토공사업영업정지처분취소심판청구

[ 참조조문 태그 ]

건설산업기본법 제83조 건설산업기본법시행령 제79조 상법 제542조 건설산업기본법 제10조 건설산업기본법시행령 제13조 건설산업기본법시행규칙 제25조

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