【재결요지】 이 사건 단란주점에서 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 한 사실은 인정되고, 사건청소년이 사건업소에서 유흥행위를 하였던 시간이 2시간에 불과하고 퇴폐행위를 한 것도 아니라는 기타 사정들을 고려해 보아도 이 사건 처분이 과잉금지 원칙이나 비례의 원칙에 위배되었다고 보이지도 않으므로 청구를 기각한다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 10. 31. 청구인에 대하여 한 영업허가 취소 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2011. 10. 26. 피청구인에게 부산광역시○○○구○동 653-8번지에 “○○”이라는 상호의 단란주점(이하 “사건업소”라 한다) 영업자 지위승계 신고를 하고 운영하던 중, 2011. 10. 12. 새벽(시간불상) 사건업소에서 청소년인 박○○(이하 “사건청소년”이라 한다)을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하였던 사실이 ○○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고 ○○○경찰서장이 2012. 3. 20. 피청구인에게 위 적발사실을 통보함에 따라, 피청구인은 2012. 3. 21. 청구인에게 처분사전통지를 하였고 2012. 4. 9. 청구인으로부터 의견서를 제출받았으며, 2012. 9. 20. 부산지방검찰청으로부터 사건업소의 실제 운영자인 김○○(이하 “김○○”이라 한다)에 대한 1심 재판에서 징역 6월의 집행유예 2년, 벌금 500만원 형의 선고가 있었다는 통지를 받고 2012. 11. 5. 청구인에 대하여 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위(1차 위반)를 하게 하였다는 이유로 영업허가 취소처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장 요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
1. 기초적 사실관계
가. 청구인은 피청구인으로부터 단란주점 영업허가를 득하여 2011년 1월 중순경부터 ○○○구 ○동 653 소재 건물 2층에서 위 건물의 소유자인 청구외 김○○와 공동으로 사건업소를 운영하였는바 사건업소는 김○○이 관리사장의 직책을 가지고서 전적으로 운영하여 왔다.
나. 한편 김○○는 2011. 9. 1.경부터 위 건물 1층의 ○○○횟집과 사건업소를 김○○과 공동으로 운영하여 그 수익금으로 위 건물의 부지 소유자에게 매월 토지임대료 1,500만원을 지불하고 남는 수입금은 절반씩 분배하기로 약정하였다. 그러나 2달간 영업을 해 본 결과 영업수익으로 토지임대료를 지급하고 나면 남는 것이 거의 없어서 토지임대료를 지급하는 외에 성수기인 9월부터 다음해 1월까지는 월 500만원 비수기인 2월부터 8월까지는 월 300만원을 위 김○○에게 지급하기로 약정하고서 위 김○○ 단독으로 주점과 횟집을 운영하여 왔다.
다. 사건업소는 약 80평의 규모로서 중간 홀에는 노래반주기와 영상화면 및 일자형 테이블 4개가 갖추어져 있고 그 나머지 공간에는 칸막이룸 3개가 설치되어 있는데 김○○은 평소에는 노래반주기 관리자(일명 마스터) 2명을 두고 운영하다가 손님이 많을 때는 아르바이트생을 쓰거나 직업소개소(일명 ‘○○○’)를 통하여 도우미를 일당제로 채용하는 방법으로 업소를 운영하였는바 도우미가 하는 업무 내용은 손님들을 위하여 노래 선곡과 반주기 작동을 보조하는 일, 술 주문을 웨이터에게 전달하는 일 등을 하고 있다.
라. 그러던 중 사건당일 한꺼번에 여러 명의 손님들이 사건업소에 오는 바람에 도우미가 추가적으로 필요하여 위 김○○은 평소 거래 관계가 있는 “후” ○○○에 도우미 1명을 업소로 급히 보내 달라고 요청하여 위 ○○○에서 보내 준 박○○이라는 여자 도우미 1명을 일당제로 채용하게 되었다.
마. 당시 김○○은 같은 건물의 2층의 단란주점과 1층의 횟집을 동시에 운영하면서 횟집은 매일 오후 4시부터 다음날 새벽 6-7시까지, 주점은 매일 오후 6시부터 다음날 새벽 2시까지 영업을 하였는데 김○○은 위와 같이 2개의 영업장을 동시에 관리하다 보니 위 박○○을 도우미로 채용하기 전에 면접할 기회가 없었고 또한 평소 보도방 업주는 성년의 여자를 도우미로 보내 주었기 때문에 이번에도 성년의 여자를 보내 주었을 거라고 믿고서 ○○○ 업주에게 도우미 1명을 곧바로 사건업소로 보내 주도록 부탁한 뒤 김○○ 자신은 1층 횟집에서 일을 하고 있었기 때문에 박○○의 연령을 제대로 확인할 틈도 없이 도우미 일을 시키게 되었다.
바. 사건당일 위 김○○은 박○○이 위 주점에서 약 2시간 동안 도우미로 일을 한 후 1층에 있는 횟집으로 회를 먹으러 왔을 때 그녀를 처음으로 대면하게 되었는데 당시 박○○의 외모는 어른처럼 보였으나 대화를 나누어 보니 나이가 어린 것 같아서 박○○에게 나이를 물어보니 20세라고 하기에 연령을 직접 확인하려고 신분증을 보자고 하였더니 그녀는 신분증을 안가져 왔다고 하기에 김○○은 박○○에게 다음부터는 사건업소에 도우미로 오게 되면 반드시 신분증을 가져오라고 지시하는 한편 ○○○업주에게도 전화를 하여 박○○의 나이를 확인하여 보았느냐고 물어 보았더니 업주 또한 박○○의 연령이 20세가 틀림없다고 말하는 것이었다.
사. 그런데 그 후 박○○이 여러 업소에서 도우미 일을 하다가 경찰에 적발되어 참고인으로 조사를 받게 되었는데 그 과정에서 그녀가 청구인의 업소에도 1회에 걸쳐 약 2시간 가량 도우미로 일한 사실을 진술하는 바람에 위 김○○은 청소년보호법위반으로 입건되어 경찰조사를 받게 되었으며 경찰 조사 과정에서 김○○은 박○○이 미성년자인 사실을 뒤늦게 알게 되었던 것이다.
2. 처분의 위법ㆍ부당성
가. 위에서 본 바와 같이 당시 위 주점의 관리사장이던 김○○은 같은 건물의 2층의 사건업소와 1층의 횟집을 동시에 운영하고 있었고 ○○○ 관광특구의 특성상 주로 새벽 시간대에 손님이 일시에 몰려오기 때문에 업무에 분주하여 박○○의 연령을 사전에 확인하지 아니한 채 도우미로 일하게 한 것이었다.
나. 물론 관련 법규상으로는 청소년 출입이 금지된 업소를 운영하는 업주로서는 출입자의 연령을 확인하여 청소년이 당해 업소에 출입하거나 이용하지 못하게 해야 할 의무가 있으므로 김○○이 박○○의 연령을 사전에 확인하지 못한 것은 김○○의 잘못이라고 할 수 있으나 박○○이 자신의 언니의 주민등록증을 소지한 채 성년자 행세를 함으로써 박○○을 도우미로 소개한 ○○○ 업주조차 박○○이 성년자인 것으로 알고 있는 마당에 ○○○ 업주가 당연히 성년자를 소개할 것으로 믿은 김○○으로서는 설령 박○○을 도우미로 채용하기 전에 연령 확인을 하였다고 하더라도 박○○이 미성년자인 사실을 알기 어려운 사정이었다.
다. 결론적으로, 김○○이 청소년 출입을 금지하도록 규정한 영업자준수사항을 위반한 것은 사실이나 위에서 본 바와 같이 박○○이 사건업소에서 도우미로 일한 경위가 김○○의 부주의 내지는 과실에서 비롯된 것일 뿐 고의성이 없는 점, 청소년인 박○○이 적극적인 방법으로 성년자 행세를 한 점, 박○○이 사건업소에서 도우미로 일한 시간은 단 1회에 걸쳐 2시간가량에 불과한 점, 박○○이 사건업소에서 고객 접대행위나 음란퇴폐행위를 한 사실을 없는 점, 청구인이 사건업소를 차리기 위하여 수억원의 자금이 지출된 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 처분은 헌법상의 과잉금지 원칙이나 비례의 원칙에 위배되어 위법ㆍ부당하다고 할 것이다.
3. 결 론
이상과 같이 원고의 영업허가가 취소된다면 원고로서는 유일한 생계수단을 잃게 될 뿐만 아니라 1억 원의 임대차보증금 반환은 물론이고 수억원이 지출된 시설투자비 또한 무용지물이 될 것이므로 이러한 영업정지 처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 처분으로서 취소되어야 할 것이므로 이 건 청구에 이른 것이다.
3. 피청구인 주장 요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 사건당일 관리사장인 김○○이 성명미상의 남자손님들이 업소에 들어와 도우미를 요청하여 평소 거래관계가 있는 무허가직업소개소에 요청하여 도우미 1명을 채용하였으나 청구인이 운영하는 1층 횟집에서 일을 하였으므로 신분증을 확인하지 못하였다고 하나, 이는 청구인이 식품접객영업자로서 의무를 다하지 않았던 것이며 통상 도우미를 요청하여 손님들이 자리하고 있는 곳까지 업소에 종사하는 종사자가 안내하는 것이지 어디에서 도우미를 요청한지 알지 못하는 도우미 혼자서 찾아 갈 수가 없을 것이고
나. 이후 약2시간 후에 청구인이 운영하는 1층 횟집에 식사를 하려고 왔을 때 도우미로 왔던 박○○을 처음 보았으며 대화 중 나이가 어려 보여 나이를 물어보니 20세라 하기에 신분증을 요구하였으나 소지하지 않았으므로 소개한 곳에 문의한 바 20세라 하여 아무런 의심을 하지 않았다고 주장하나, 도우미인 박○○이 15세이면 육안으로 보아도 쉽게 식별할 수 있었을 것이며 이를 몰랐다고 하는 청구인의 업소 관리사장의 주장은 어떠한 이유로도 정당화 될 수 없을 것이다.
다. 청소년을 보호하기 위한 식품위생법 제44조제2항 제1호를 위반한 행위에 대하여 청구인과 같이 억지 주장이 받아 들여서 행정처분의 경감 또는 취소의 재결을 받을 수 있다는 의식을 갖게 할 수 있으므로 식품위생법과 관련된 위법행위는 법규의 입법 취지에 맞도록 엄격히 다루어야 할 것이다.
라. 이상에서 살펴본 바와 같이 ○○○경찰서 법규위반업소 통보, 적발기관의 사건처분결과 등을 살펴보면 청소년을 고용하여 유흥행위를 한 사실은 명백하고, 청구인의 주장하는 사유로 위반사항을 정당화 할 수 없으므로 이를 감안하여 피청구인이 한 허가취소 처분은 관련 법 규정에 따른 적법한 처분으로 이를 면탈하고자 하는 청구인의 청구는 의당 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
○「식품위생법」제44조 및 제75조
○「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표 23]
○「청소년보호법」제2조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산진경찰서장의 법규위반업소 적발 통보서, 피청구인의 처분사전통지서, 청구인의 의견제출서, 부산지방검찰청의 사건처리결과 통보 등 각종 증거자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2011. 10. 26. 피청구인에게 영업자 지위승계 신고를 하고 사건업소를 운영하던 중, 2011. 10. 12. 새벽(시간불상) 사건업소에서 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하였던 사실이 부산진경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고 부산진경찰서장이 2012. 3. 20. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하였다.
(나) 피청구인은 2012. 3. 21. 청구인에게 영업허가취소 처분사전통지(청문실시 통지)를 하였고, 청구인은 청문에는 출석하지 않고 2012. 4. 9. ‘자신은 사건업소의 운영에 관여하지 않고 있고 실제 운영자인 김○○은 청소년 고용사실이 없다 하였으며 이에 대해 검찰의 조사가 진행 중이니 처분 결과가 나올 때까지 행정처분을 유보하여 달라’는 내용의 의견서를 피청구인에게 제출하였다.
(다) 피청구인은 2012. 9. 20. 부산지방검찰청으로부터 사건업소의 실제 운영자 김○○에 대한 1심 재판결과 징역 6월의 집행유예 2년, 벌금 500만원 형의 선고가 있었다는 사건처리 결과를 통보받았다.
(라) 피청구인은 2012. 10. 31. 청구인에 대하여 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위(1차 위반)를 하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대,「식품위생법」제44조는 식품접객영업자가 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위를 금지하고 있고, 같은 법 제75조, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23]의 규정에 의하면 1차 위반 시 영업허가 취소 또는 영업소 폐쇄를 규정하고 있다.
(가) 청구인은 법규위반 사실에 대하여 인정은 하면서도, 법규위반에 대한 고의성이 없었던 점, 사건청소년이 도우미로 일한 것이 단 1회 2시간에 불과할 뿐 아니라 퇴폐행위를 한 사실도 없다는 점, 사건청소년이 적극적으로 성년자 행세를 하였던 점, 청구인이 사건업소를 운영하기 위하여 수억원을 지출하였던 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 처분이 과잉금지 원칙이나 비례의 원칙에 위배된다고 주장하나,
(나) 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재로서 위반자가 그 의무를 알지 못하였던 것을 정당시할 수 있는 사정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의가 없다 하더라도 부과될 수 있는 것인바, 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하였던 이 사건에서 식품접객업자인 청구인이 관계법령에서 규정한 청소년 보호 의무를 알지 못하였다고 볼 만한 특별한 사정이 있었다고 보기 어렵고,
(다)「식품위생법」에서 식품접객영업자가 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위를 금지하는 취지는 청소년이 유해한 업소에 출입하는 것 등을 규제하고 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호ㆍ구제함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하기 위하여 식품접객영업자들에게 엄중한 사회적 책임을 부여하는 것이라고 사료되는바, 위와 같은 관계법령의 입법취지에 비추어볼 때 사건청소년이 사건업소에서 유흥행위를 하였던 시간이 2시간에 불과하고 퇴폐행위를 한 것도 아니라는 등 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이고 기타 청구인이 내세우는 여러 사정들을 고려해 보아도 이 사건 처분이 과잉금지 원칙이나 비례의 원칙에 위배되었다고 보이지도 않는다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
