【재결요지】 피청구인의 약국개설등록처분 취소를 구하는 이사건 행정심판을 청구는 약사법등 관계법령상 약국 상호간의 거리 등에 아무런 제한 규정이 없으므로 청구인 약국과 약 20미터 떨어진 곳에 사건약국이 개설되어 청구인의 수입이 사실상 감소되었다 할지라도 이는 간접적이고 사실상의 경제적인 불이익에 불과하고 법률상 이익은 아니므로 각하한다.
【주문】 청구인의 청구를 각하한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 7. 25. 청구외 백○○에 대하여 한 약국개설등록처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 부산광역시 ○○○구 ○○동 378-12번지에서 ‘ ○약국’이라는 명칭의 약국(이하 “청구인 약국”이라 한다 을 개설하여 운영하고 있는 자로서, 2012. 7. 24. 청구외 백○○이 청구인 약국과 약 20미터 거리에 위치한 부산광역시 ○○○구 ○○동 379-3번지 ○○빌딩(이하 “사건건물”이라 한다)의 ○○○호에 약국을 개설하고자 ‘ ○○ ○○○약국’이라는 명칭의 약국(이하 “사건약국”이라 한다)개설등록 신청을 하고 피청구인이 2012. 7. 25. 위 신청에 대하여 약국개설등록(이하 “이 사건 처분”이라 한다) 처분을 하였던바, 이 사건 처분이「약사법」제20조를 위반한 처분이라는 이유로 이 사건 처분을 취소할 것을 구하는 행정심판을 청구하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
1. 청구인의 지위
청구인은 사건건물의 20m 인근에서 청구인 약국을 경영하고 있는바 피청구인의 사건약국에 대한 부당한 개설허가로 많은 피해를 입고 있다.
2. 상 황
2010년 사건건물이 5층에서 9층으로 증축되었고 7층 이상은 원룸으로 분양되었으며 6층에는 60여평 사무실만이 분양되었다. 2012년 1월에 청구인 약국 옆에 소재하던 ○○○ 소아과 의원(이하 “사건의원”이라 한다)이 사건건물 6층으로 층약국과 다중이용점포와 같이 이전하려 하였지만 층약국의 개설등록이 불허되면서 사건의원만 입주하게 되었다. 2012년 6월 초에 6층의 미분양된 면적 110평(평면도의 노란색 부분)이 일괄적으로 모 법인에게 임대되었고 그중 40여평에 대해 약국과 커피숍의 내부 인테리어 공사가 동시에 진행되었으며 6월말에 인테리어 공사가 동시에 완료되었다. 7월 3일에 커피숍의 공중 위생영업허가가 득해졌고 7월 25일에 층약국의 개설 등록이 부당하게 허가되었다.
3. 층약국 개설 등록에 관한 법령 및 복지부 의견
(1)약사법 제20조(약국 개설 등록) 제5항
다음에 해당하는 경우에는 개설등록을 받지 아니한다.
제4호 : 의료기관과 약국사이에 전용복도, 계단, 승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치한 경우
(2)약사법 제20조 제5항에 대한 복지부의 지침
“약사법 제 20조 제5항의 규정에 의거 약국 등록 장소를 제한하는 것은 의료기관과 약국간의 구조적, 기능적, 공간적, 경제적 독립을 두어 (가)의료기관과 약국의 담합을 근본적으로 차단하고자 하는데 그 입법취지가 있습니다. 이에 동건물 혹은 동일층에 의료기관과 약국만이 개설되어 있지 않도록 하고 있으며 (나)이것을 면탈할 목적으로 타업종을 일시 개업하여 두는 것은 상기법 취지에 맞지 않는다고 할 것이며, 일반인이 통상적으로 자주 이용하지 아니하는 업종은 다중 이용시설로 간주하기 어려울 것입니다.” (다) “전용의 통로”라 함은 의료기관과 약국 이용자만 ‘독점적’으로 이용하는 통로뿐만 아니라 의료기관의 이용자가 특정 약국의 주된 이용자로 될 수 있도록 해당 의료기관과 약국사이에 통로가 나있고 당해 통로의 ‘주된 이용자’기 의료기관 및 약국 이용자인 경우에는 해당 통로를 전용의 통로로 볼 수 있을 것입니다.
(2007/06/05 보건복지부의약품정책팀- ○○ ○○ 외 다수)
4. 청구이유
(가) 의료기관과 층약국의 담합
사건의원은 1월의 의원 이전 때부터 6층의 약국 입주권한을 독점적으로 보유할 수 있도록 계약서에 명시하였고 사건의원 원장이 지정한 약사이외에는 다른 사람들이 6층에 층약국을 개설할 수 없도록 하였다.(녹취록 2~3,6~7쪽) 이것은 임대계약부터 명백히 불법적인 의약 담합을 보여주는 행위이다.
사건의원 원장의 OK 없이는 건물주 아들의 지인도 6층 층약국에 못 들어갈 정도이다.(녹취록 11쪽) 그렇다면 실제 입주한 사건약국은 당연히 이면에서 금전적으로 연계되어 있다든지 하여튼 사건의원 원장의 영향에서 벗어날 수 없을 것이라는 것은 자명한 일이다.
약국 개설 등록 받은 지가 2달이 되어가는 9월 20일 현재까지도 사건약국 밖 창문에 소아과 광고 문구를 부착하고 있다.(사진자료 10) 이것은 사건약국이 사건의원의 손아귀에 있다는 것을 보여주는 또 하나의 증거이다.
(나) 약국과 동시에 개업한 커피숍은 위장점포이다.
커피숍의 임대계약과 인테리어 공사(층약국과 커피숍의 직접적인 연관) : 7월 25일자 녹취록에 따르면 사건의원이 지정한 약사(계약서에는 법인)는 110평(평면도의 노란색 부분)을 6월초 일괄 임대받은 후 층약국과 커피숍으로 다시 임대계약하였다.(녹취록 9~10쪽) 즉 사건의원에서 지정한 이 약사(법인)는 다시 약국과 커피숍을 임대 계약하였고 약국과 커피숍의 점포 공사를 같이 진행시켰다.(사진자료 9) 그리고 7월 3일 커피숍 영업허가, 7월 13일 약국개설 최초 신청 등 이러한 일련의 과정을 보면 소위 법인이 층약국과 커피숍을 내면적으로는 직접 기획, 관리하고 있다.
보건소 전임 담당자는 사건건물 6층의 커피숍은 약국개설을 위한 위장 점포임을 경험적으로 파악하고 있었다. 약국과 커피숍의 인테리어 공사가 계속 진행되던 6월 중순경 부산진구 보건소를 방문하여 커피숍과 함께 개설되는 상기 층약국의 등록가능성을 문의한바 당시 담당자 서○○ 주무관은 “가야 참숯골 빌딩의 6층에 층약국은 개설될 수 없습니다.”라고 단호하게 말하였다. 즉 사건건물 6층의 내역을 잘 알고 있는 서○○ 주무관은 층약국과 같이 들어오는 커피숍은 위장점포임을 단숨에 간파하고 있었던 것이다.
보건소의 신임 담당자는 위장점포 여부에 대한 조사를 할 것임을 예고하고 현장조사를 실시하였다. 이전까지는 다른 행정업무만 맡아오다 보건소 의약업무를 7월부터 처음으로 맡은 신임 담당자 서○○ 주무관은 7월 13일에 신청된 층약국 개설신청을 받았을 때 층약국 개설 신청 약사를 설득시켜 접수를 보류시키고 위장 점포 여부를 조사할 것임을 미리 예고해 주었고 이렇게 예고된 상황에서 위장 점포 여부를 조사하였다. 서○○ 주무관은 5일동안 커피숍을 방문하였던 바 3일은 손님이 있었고 2일은 손님이 없었다고 하였지만 손님이 있었다던 3일간의 사진을 보면 똑같은 손님들이 자리를 바꿔서 앉아있는 것을 한눈에 알 수 있다.(보건소 업무보고 사진) 그런데 서○○은 단지 손님이 있었다는 것만으로 정상 점포라고 판정하였다.
커피숍의 입지조건을 보면 커피숍의 영업을 위한 것이 아니라는 것은 한눈에 알 수 있다. 수많은 커피숍이 난립, 경쟁하는 현실에서 고객의 접근성이 원천적으로 떨어지는 6층에 커피숍이 있다. 이 건물의 7층 이상은 원룸이어서 커피를 주문할 사람은 아예 없을 것이다. 1층은 참숯골 불고기집으로 커피를 무료제공 하고 있고 2층은 한의원 및 통증 의학과가 있어서 커피를 마시려고 6층으로 올라갈 환자분들은 없을 것이며 3층은 스크린 골프장이어서 커피는 무료제공 된다. 4층은 헬스장으로 운동 후 물을 마시지 커피를 주문하는 사람은 있을 수 없다. 5층은 술집과 노래방으로 저녁에 문을 연다. 길을 가던 행인들이 일부러 6층까지 올라가서 전망도 없는 커피숍에서 커피를 마실 사람도 없을 것이다. 따라서 입지적으로 보더라도 층약국과 같이 개설된 이 커피숍은 정상적인 커피숍이 아니고 층약국 개설을 위한 위장 점포임을 누구라도 알 수 있는 사실이다.
커피숍의 영업광고(정상적인 커피숍이라면 결코 이럴 수 없다)
7월 3일 커피숍 개설 허가를 얻었으나 가게 활성화를 위해 가장 중요한 개업 전후 2주 정도(7월 15일까지)에는 실제의 영업광고 활동(광고전단지 배포, 엘리베이터와 복도 등의 건물 내부 안내광고 등)은 전혀 없었다.(사진자료 1) 커피숍 개업 축하화분도 개업일 한참 지난 약국 개설 접수일인 7월 13일 이후에 설치된 것임을 알 수 있다.(사진자료 2) 간판은 7월 12일에 비로소 약국 간판과 같이 달렸지만 네온사인이 아예 안 들어오는 멍텅구리 간판이다.(사진자료 8) 예고도 없이 마음대로 휴업한다.(사진자료 11) 그리고 영업시간도 오후 8시에서 7시로 영업시작한 지 겨우 1달만에 단축했다. 정상적인 커피숍 영업으로 돈을 벌겠다는 것이 아니다.
커피숍은 오후 7시면 문을 닫고 일요일은 아예 영업을 안한다. 부산에 소재한 커피숍 129군데를 임의로 조사한바 거의 모든 커피숍은 밤 12시까지 영업을 하였고 10시 이전에 영업을 종료하는 곳은 백화점이나 아울렛 내에 위치한 3개의 업소뿐이다. 특히 저녁 8시 30분 이전에 문을 닫는 커피숍은 한군데도 없었고 일요일에 영업을 하지 않는 곳도 한군데도 없었다.(자료 커피숍 리스트) 보건소의 현장 조사 때 평일 오후 8시까지 영업을 한다고 하였으나 1달이 지나자 해당업소(커피숍)는 저녁 7시로 영업시간을 단축했다. 일요일은 아예 영업을 하지 않는다. 영업시간을 타업소와 비교해도 이 커피숍은 주당 57시간(토요일 일찍 문 닫는 것을 고려하면 55시간 정도임)으로 부산 시내 커피숍의 주당 평균 영업시간 114시간에 비해서 정확하게 50% 밖에 안된다. 특히 토요일, 공휴일 같은 경우는 예고도 없이 영업종료시간 벌써 이전에 문이 닫혀 있다.(사진자료 7, 12)
커피숍 현장 조사(보건소의 현장조사하고는 정반대로 손님을 한명도 보지 못함) : 약국 개설(7월 25일)이 허가된 이후 우리가 수시로 [7. 31.(화), 8. 2.(목), 3.(금), 6.(월), 9. 19.(수)]커피숍 현장 촬영하였지만(사진자료 3, 4, 5, 6) 커피숍 손님을 전혀 보지 못했고 8. 8.(수)은 아예 하루 휴가라고 문을 닫고 있었다. 특히 소아과와 사건약국이 일찍 문을 닫는 토요일 오후에는 일찌감치 문을 닫고 있었다.(사진자료 7)
커피숍의 영업분석 결과 수익성이 전혀 없고 월 200만원 정도의 손실이 예상된다. 우리가 8월에 파악한 커피숍의 손님의 수를 근거로 영업실적을 계산해보면,
0~10명/1일 × 2,000원/1명 × 25일/월 = 0~500,000원/월
따라서 인건비, 임차료, 관리비, 전기료, 수도세 등의 공공요금, 재료비 등을 공제했을 때 수익을 올리기는커녕 월 200만원~250만원 정도의 손실을 볼 것으로 예상할 수 있다.
층약국은 처방전을 독점하기 때문에 층약국에게 막대한 이득을 보장하고 있으므로 위장점포를 개설하는 정도는 경제적인 관점에서 손해가 가지 않는 것이다. 특히 이번 경우처럼 1일 평균 150장에 가까운 처방전을 발행하는 의원이 있는 경우는 층약국의 권리금만 2억 이상이며 월조제료 수입만 1800여만원이나 되는 막대한 이익(150장 × 95%(처방집중율) × 0.5만원 × 26일 = 1852.5만원)이 보장되므로 위장점포를 장기간 개설하여도 그 손실을 층약국의 이익에서 충분히 보상할 수 있으므로 전혀 손해 갈 것이 없는 실정이다.
법령과 복지부 지침을 무시한 행정 편의적인 위장점포 여부 조사
위장점포는 위에서 언급된 것처럼 일시 개업을 하여 정상 영업을 하는 것처럼 위장하다가 약국 개설이 허가된 후에는 문만 열어 놓고 영업하는 시늉만 하거나 심지어 폐업하는 업체이다. 사건건물 6층의 경우는 이전에 점포가 있었던 자리고 아니고 아무 것도 없던 빈 공간에 보름만에 점포를 최초로 만들었고 영업허가를 받은 지 겨우 2주 밖에 안된 커피숍에 대하여 위장 점포 여부를 단지 며칠간의 현장 조사를 통해서 결정한다는 것은 보건소의 독선적이고 부당한 행정 업무이다. 당연히 판단을 유보하고 시일을 두고서 부가가치세 신고서 등의 공적인 자료를 근거로 위장 점포 여부를 조사했어야 했다. 보건소에서 실시한 약국 개설 전의 며칠간의 현장 실사로는 그것도 미리 예고된 현장 실사로는 위장 점포 여부를 판단할 수 없다는 것이다. 의약분업의 근본 취지를 살리려면 일반적인 약국과는 달리 층약국의 개설 여부를 엄격히 판정해야 할 신임 담당자는 마치 층약국 개설을 통상적인 민원업무로 생각하여 민원을 해결해주는 식으로 업무를 부당하게 처리하였음을 알 수 있다.(진정민원에 대한 피청구인의 추가답변서 3쪽)
(다)소아과와 층약국을 잇는 복도는 전용의 통로에 해당함
약사법 제20조 제5항에 대한 복지부의 지침에는 “의료기관과 층약국을 잇는 통로는 독점적이지 않더라도 당해 통로을 이용하는 주된 이용자가 의료기과과 약국 이용자인 경우에는 해당 통로를 전용의 통로로 본다”라고 적시되어 있으므로 본 건의 경우 신세계 소아과 의원과 층약국을 잇는 해당통로가 독점적이지 않다면 주된 이용자가 누구인가를 검토해서 전용 통로 여부를 결정하여야 하나 피청구인은 이 과정의 검토를 전혀 하지 않았다. 실제로 사건의원은 작년 7월 1일부터 금년 6월 30일까지 일평균 약 146장의 처방전을 발행하였고 소아과의 경우 항상 보호자가 동행한다는 사실과 층약국의 처방전 집중율이 95% 임을 감안한다면 당해 통로의 이용자가 1일 277명이 된다. 즉 시간당 30명이 소아과와 약국간의 당해 통로를 이용하고 있다. 그런데 우리가 2달여 동안 조사한 바로는 커피숍의 이용자가 현저하게 적어서 이 수치의 1%도 달성하기 어렵다는 것이다. 그러므로 당해 통로는 의료기관과 약국을 잇는 전용 통로에 해당하므로 층약국의 개설은 당연히 불가되어야 마땅하였다. 따라서 주된 이용자에 대한 조사와 검토 없이 층약국 개설을 부당하게 허가한 피청구인의 결정은 취소되어야 한다.
5. 결 론
사건의원과 담합된 법인이 주도하여 사건약국과 위장 커피숍을 기획한 사실을 전혀 인지도 못한 상태에서 약사법 제20조 제5항 및 복지부 지침의 ‘위장점포’와 ‘전용의 통로’에 어긋나게 피청구인이 한 이 사건 처분은 즉시 취소해 주시기 바란다.
[보충서면]
피청구인의 답변서에서 청구인 적격 불인정 사례로 제시한 4가지 대법원 판례 중 2가지는 비록 기각되었지만 청구인 적격이 인정된 사례이다.
약사법 제20조에서 약사 자격증 소지자에게만 약국개설을 허가함과 동시에 약국개설 장소를 제한하는 것은 의료기관과 약국의 담합을 근본적으로 차단하여 국민 보건에 이바지하는 공익적 목적뿐 아니라 층약국으로의 처방전 쏠림으로부터 일반 약국 경영의 불안정성을 보호하여 경제적 독립성을 확보해주는 데에도 그 목적이 있다고 보이므로 동법에 따라 개설등록을 받아 약국 영업을 하고 있는 청구인이 피청구인의 처분에 의해 청구인의 약국 경영의 불안정성이 심각하게 초래되었으므로 청구인으로서 신규 층약국에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적인 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석해야 할 것이며 따라서 청구인이 비록 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 청구인 적격이 충분히 있다고 생각한다.
인근에 5개의 약국과 8개의 의료기관이 있지만 청구인 약국의 수입은 거의 조제료이고 조제료 수입의 90%는 신세계소아과에서 오는 처방전 수입이 차지하였다. 사건약국 개설 직후인 2012. 8. 1.부터 9. 25.사이의 자료(증거자료 1호)를 보면 사건의원 처방전의 청구인 약국으로의 집중율이 80%→18%로 급감하였고 이 수치도 점차적으로 낮아질 것은 자명한 사실이다. 동 기간의 조제료 수입을 전년도와 비교해보면 2,800여만원에서 430만원으로 무려 1/7로 급감하였고 이대로는 약국의 생존을 걱정해야할 처지가 되었다.(증거자료 2호)
피청구인의 위법적이고 부당한 처분에 의해 약사법 제20조의 의약담합을 방지하려는 공익적인 목적이 손상되고 동법에 의해 적법하게 개설되어 10여년간 청구인이 누려왔던 사건의원의 조제수익이 불법으로 개설된 층약국으로 이전되었다. (층약국의 처방전 집중율 0%→75.7%, 김약국의 처방전 집중율 80%대→18%) 즉, 청구인으로서는 피청구인의 적법한 처분이었다면 약사법에 의해 당연히 보호ㆍ유지되었어야 할 청구인의 직접적이고 구체적인 이익이 피청구인의 위법적이고 부당한 처분에 의해 층약국으로 고스란히 이전되었기 때문에 약사법에 따라 개설허가를 득하고 영업을 하고 있는 청구인의 신규 층약국에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적인 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 해석해야 할 것이며 사건의원의 처방전의 향방에 따라 전적으로 청구인과 사건약국의 영업이익이 좌우되므로 두 약국은 경업자 관계임이 분명하다. 그러므로 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구할 청구인 적격이 충분하다고 할 것이다.(대법원 2010.6.10. 선고 2009두 ○○○○○○, 대법원 2008.3.27. 선고2007두 ○○○○○○, 대법원 2006.7.28. 선고 2004두 ○○○○, 대법원 2002.10.25. 선고 2001두 ○○)
행정조처의 예측가능성의 보호 내지 신뢰보호의 원칙은 법적 안정성을 추구하는 자유민주주의, 법치주의 추구하는 대한민국의 기본원칙이다. 피청구인의 전임 담당자 서○○ 주무관이 약사법 제20조에 근거해서 당해 약국의 개설이 불가하다는 것을 청구인에게 분명히 천명하였지만 1달만에 후임자 서 ○○ 주무관이 이를 번복함으로써 청구인에게 엄청난 정신적 충격과 행정에 대한 불신뢰를 안겼다. 따라서 피청구인의 처분에 의해 대한민국 국민이라면 누구라도 보장되는 기본권을 심각하게 침해당하였다. 따라서 청구인이 비록 행정처분의 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분의 취소를 구할 청구인 적격이 충분히 있다고 생각한다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
1. 이 사건 처분의 경위
청구외 약사 백○○은 2012. 7. 13. ○○○구 가야동 379-3번지 세화빌딩 ○○○호에 약국을 개설하고자 문의하였고, 피청구인은 같은 층에 의료기관이 개설되어 있으므로 약사법에 의한 검토가 필요한 것으로 판단되어 사전조사를 하였다.
사건건물의 6층 배치 및 출입관계를 살펴본 결과 6층 출입구(승강기앞) 바로 앞에 사건의원이 위치하고, 사건의원 좌측에 ○○코웨이사무실, 사건의원 옆 복도 안쪽으로 20m 가량 들어가 약국, 커피숍(휴게음식점), 공실 순으로 배치되어 있었으며, 사건의원의 출입구가 6층 승강기 바로 앞에 위치하여 처방전을 소지한 환자들이 6층 출입구 승강기를 통해 밖으로 나가 다른 약국을 이용할지 복도를 이용하여 안쪽으로 20m가량 들어가 사건약국을 이용할지 선택할 수 있으므로 해당 복도가 의료기관의 환자들이 배타적으로 특정약국을 이용하도록 하는 통로로 볼 수는 없었으나, 동일 층에 다중이용시설 없이 의료기관과 약국만 개설될 경우 해당 복도는 의료기관과 약국간의 전용 통로가 될 수 있으므로 같은 층에 위치한 다중이용시설인 ‘휴’ 커피숍(휴게음식점)에 대한 위장점포 여부를 조사하였고, 비어있던 점포에 약국과 커피숍이 같은 시기에 시설공사를 하였다는 점 외에는 규모 및 시설, 입지 조건, 전세 계약 관계, 개설약사와의 관계, 영업 여부 등에서 위장점포로 볼만한 사항을 찾을 수 없었다.
따라서 2012. 7. 24. 청구외 약사 백○○이 ‘ ○○○ ○○약국’이라는 명칭으로 신청한 약국개설등록 신청에 대하여 사전조사 시 약국개설등록을 제한할 사항을 발견하지 못하였으므로 2012. 7. 25. 개설등록 하였다.(을 제2호증)
2. 청구인 주장
청구인은 사건약국과 사건의원이 담합관계에 있으며, 커피숍은 사건약국과 동시에 개업하고 입지조건, 영업 광고 및 시간을 볼 때 위장점포이고 전용통로의 주된 이용자 검토 없이 층약국을 허가하였기에 부당한 약국개설등록을 취소할 것을 주장함.
3. 본안 전 항변
행정심판법에는 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.”라고 되어 있는 바, 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있는 경우에는 청구인 적격이 인정된다 할 것이나, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 포함되지 아니한다고 할 수 있다.(대법원 판례)
청구인은 사건건물로부터 20m 인근에 있는 약국의 개설자로 이 사건 처분의 당사자가 아닌 제3자로서 사건약국의 개설등록으로 많은 피해를 입고 있다고 주장하고 있으나, 약사법상 약국개설등록은 약국 상호간 거리 제한을 두고 있지 아니하며, 인근 100m 이내에는 5개의 약국과 8개의 의료기관이 개설ㆍ운영 중에 있으며, 이 사건 처분으로 인하여 받게 되는 청구인의 불이익은 간접적이거나 사실적, 경제적인 이해관계를 가지는 데 불과하므로 당해처분의 근거 법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우에 해당되지 않으므로 이 사건의 위법여부를 다툴 법률상 이익이 있다고 할 수 없을 것이므로 청구인 적격이 없다 할 것이다.(을 제1호증)
3. 본안에 대한 답변
가) 사건약국과 의료기관 담합의 증거라는 녹취록에 대하여
피청구인의 조사결과에 의하면, 세화 임대사무실 직원(녹취록 여자1)은 6층 소아과 원장이 601호를 최초 임대 계약할 때 임대 장소에 의원과 약국을 함께 입점시키고자 하여 계약서상에 동종 업종(소아과의원과 약국)의 입점을 제한할 수 있는 조항을 넣은 사실이 있으며, 당시 약국 허가가 나지 않는다며 약국이 들어올 수 없게 되자 약국은 포기하고 임대 부분 전체를 소아과의원으로 개설하였고 약국을 입점시키지 못하였으므로 당초 계약사항(약국 입점 제한)은 구두상으로는 포기한 상태였으나 서류 정리는 되어 있지 않았다가 6월경에 임대업체가 약국에 전대를 줄 수 있게 임대하고자 하여 임대 계약 전에 ○○○의원 원장에게 약국입점제한 사항을 삭제해 줄 것을 요청하여 계약서상에 삭제하였고 현재 약국 임대는 ○○○소아과의원과는 아무 상관이 없다고 설명하고 있다.
건물주는 6층 빈공간을 통째로 임대주고자 하여 분할하여 약국에 임대할 생각이 없어 임대사무소에서는 약국 문의가 오면 소아과 원장과의 계약서상에 약국 입점 제한에 대한 서류 정리를 해 놓지 않은 상태이므로 약국은 우리 마음대로 못 준다고 핑계를 대고 거절해 온 사실이 있으며, 녹취록 2쪽에 녹취자가 “전에 약국 자리가 나면 좀 연락 해 달라고 했는데”라고 하여 임대사무소 직원(여자1)은 연락 안 해 준 걸 따질 것 같아 곤란한 상황을 피하고자 옛날 당초 계약대로 의원에서 알아서 했다고 둘러댄 것으로 거짓말이었다고 진술하고 있다.
녹취록 3쪽에 녹취자가 “6층 이쪽은 병원 쪽으로 의원쪽으로 주기로 그랬잖아요”에서 알 수 있듯이 건물주는 6층에 약국 허가가 되지 않은 적이 있고 분할하여 임대할 생각이 없으므로 규모가 큰 의원에 임대해 보려고 홍보해 온 사실을 볼 때 소아과 원장이 6층 나머지 부분에 약국을 넣을 수 있는 권한을 가졌다고 볼 수 없을 것이다.
청구인이 소아과 원장의 OK없이는 건물주 아들의 지인도 6층 층약국에 못 들어갈 정도라고 녹취록 11쪽을 근거로 주장하나, 녹취록 11쪽을 자세히 살펴보면 상가가 비기만 하면 약국으로 임대하려는 자들이 많이 있으나 상가가 비지 않는다는 내용으로 이는 비어 있었던 6층이 아니라 1층 등 약국 입점할 다른 층을 말하고 있는 것으로 청구인이 잘못 이해하고 주장하는 것이다.
약국 밖 창문에 소아과 확장 이전이라고 부착되어 있는 부분은 약국 내부가 약장으로 둘러싸여 있어 창문이 내부에 노출되지 않으므로 일부러 뗄 필요를 느끼지 못하여 떼지 않은 부분으로 담합의 정황으로 볼 수 없다. 이상과 같이 청구인의 주장처럼 사건의원 원장이 사건약국의 개설에 관여하였다는 사실은 확인된 바가 없다.(을 제3호증)
나) 위장점포라고 주장하는 커피숍 ‘휴’ 관련
“약국개설등록과 관련하여 같은 층에 의료기관 및 약국 이외의 점포에 대한 ‘다중이용업소’ 해당 여부에 대하여는 동 시설이 의료기관과 약국 이용자만을 위한 것이 아닌 일반인이 통상적으로 자주 이용하는 것으로 그 영업시간, 위치, 면적 등이 동일업종의 통상적인 개념에 부합하는지 등을 고려하여 판단하여야 할 것이다.” “이것을 면탈할 목적으로 타업종을 일시 개업하여 두는 것은 상기법 취지에 맞지 않는다고 할 것이다.”라는 보건복지부 유권해석이 있으며(을 제4호증)
이 사건의 커피숍의 사장은 15평정도 규모로 약국 개설 신청 당시 영업시간은 오전 10시부터 오후 8시까지(일요일은 휴무)로 개업하였으며, 6층에 위치하여 1층보다는 입지조건이 좋지 않으나, 1층에 비하여 임대료가 훨씬 저렴하며, 시장조사 시 7층~10층의 오피스텔 입주자와 상가 내 휘트니스센터, 스크린골프장 이용자 등 건물 내 이용자를 고객으로 승산이 있을 것으로 판단되어 입점하게 되었다고 하였고, 해당 건물은 오피스텔 88세대 및 1~6층까지 대규모 상가 로 운영되고 있어 규모, 영업시간, 위치 상 동일업종(15평 규모 커피숍)의 통상적인 개념에 부합하지 않는다고 할 근거가 없다.
청구인은 오피스텔에서는 커피를 주문할 사람은 아예 없다고 주장하나, 요즘 젊은 세대는 사무실이나 집에 들어가면서도 커피를 Take Out해서 가져가는 사람이 있으며, 찾아온 손님이나 같이 운동했던 사람들과 이야기를 나누기 위해 커피숍을 이용할 수 있는 사실 등은 전혀 고려하지 않은 일방적 주장에 불과하다.
커피숍의 영업 광고, 간판, 축하화분 등이 영업 신고일보다 12일 늦게 이루어져 위장점포라고 주장하고 있으나, 통상적으로 영업 신고를 받아야 하는 업종은 영업 신고 후 사업자 등록을 낼 수 있고 사업자 등록이 되어야 카드단말기 등 영업에 필요한 준비를 할 수 있어 영업 신고가 가장 먼저 이루어지므로 영업신고 후 바로 개업을 안했다고 위장점포라고 볼 수는 없으며 커피숍의 영업시간도 청구인이 예로 든 대규모 커피숍들과 해당 커피숍은 비교할 사항은 아니라고 할 수 있으며, 커피숍의 영업사항, 수익보전 등은 사실에 근거하지 않은 청구인의 추측성 주장에 불과하다.
청구인은, 커피숍이 위장점포라 하더라도 사건약국은 처방전 독점을 통한 수익이 막대하여 손해가 가지 않는다고 주장하고 있으나, 소아과 의원의 최근 1년간 처방건수를 보면 겨울철(2011. 12. ~ 2012. 2.)은 일평균 처방건수가 142건, 그 외는 평균 120건 정도로 확인되었고 5월경 인근에 아동병원이 생기면서 소아과의원의 환자가 줄어들고 있는 추세로 최근 처방건수(8. 1.~9. 25.)를 보면 4,640건(일평균 83건)이고, 같은 기간 사건약국의 조제 건수를 보면 3,512건(일평균 63건)으로 처방전 집중률은 75.7%정도(월 조제료 수입 850여만원)로 95%이상 처방전을 독점하여 월 1800여만원의 수입을 얻을 것이므로 위장점포 운영이 충분히 가능하다는 청구인의 주장은 사실과 다르다.(을 제5호증)
약국개설등록 신청을 받은 경우 처리기한(3일) 이내에 등록이나 불가 처분을 하여야 하므로 청구인이 주장하는 것처럼 시일을 두고 부가가치세 신고 등 공적 자료가 나올 때까지 처분을 유예할 수 없는 것이며, 등록 신청 당시 등록을 제한할만한 사항을 발견하지 못하였다면 등록 처분을 하여야 하며, 이후 위장 점포로 밝혀지는 등 약국등록 제한사항이 발생할 경우 등록취소 처분을 하면 되는 것이다.
다) 약사법 제20조 제5항 제4호 전용 통로 관련
약사법관련 민원질의 회신집(2008년)에서 “전용의 통로라 함은 의료기관과 약국 이용자만 독점적으로 이용하는 통로뿐만 아니라 의료기관의 이용자가 특정 약국의 주된 이용자로 될 수 있도록 해당 의료기관과 약국 사이에 통로가 나 있고 당해 통로의 주된 이용자가 의료기관 및 약국 이용자인 경우에는 해당 통로는 전용통로에 해당한다.”는 보건복지부 유권해석이 있으며,(을 제6호증) 이에 따라 첫째, 동일 층에 의료기관과 약국만이 개설될 경우 해당 복도를 의료기관과 약국만이 독점적으로 이용하는 통로로 볼 수 있으므로 전용통로에 해당하여 약국 개설을 제한하고 있으며, 둘째, 의료기관의 이용자가 특정 약국의 주된 이용자로 될 수 있도록 해당 의료기관과 약국 사이에 통로가 나 있을 경우(예시 : 의료기관 이용자가 의료기관을 나와 특정약국 출입문 앞을 꼭 거쳐서 나갈 수밖에 없는 통로, 의료기관 시설을 벗어나지 않고 바로 출입할 수 있는 통로 등 의료기관의 환자들이 배타적으로 특정약국을 이용하도록 하는 통로) 독점적으로 이용하는 통로가 아니더라도 당해 통로의 주된 이용자가 의료기관 및 약국 이용자일 경우 해당 통로를 전용통로로 볼 수 있을 것이다.
사건건물의 6층 시설 배치를 살펴보면 사건의원 출입구가 승강기 바로 앞에 위치하고, 약국은 20m 가량 안쪽에 위치하여 소아과의원에서 처방전을 발급받은 환자는 소아과의원을 나와 바로 앞에 위치한 승강기를 이용하여 건물 밖으로 나가 다른 약국을 이용할지, 안쪽으로 20m 가량 들어가 동일 층의 약국을 이용할지 스스로 선택할 수 있는 구조이므로 의료기관의 이용자가 특정 약국의 주된 이용자로 될 수 있도록 나 있는 통로라고 볼 수 없으므로 당해 통로의 주된 이용자를 검토할 필요는 없는 것이다. 이는 보건복지부의 “현재 의료기관과 약국의 동일 층에 있는 네일아트 매장이 정상 영업을 하고 있다면 ‘다중이용시설’에 해당되고, 의료기관과 약국사이에 계단이 있으므로 동일 층의 복도는 의료기관과 약국 이용자만의 전용통로로 보기에는 어려울 것으로 사료된다.”질의 회신에서 알 수 있듯이 동일 층 복도의 출입관계에서 의료기관과 약국 사이에 계단이 있어 의료기관 이용자가 약국을 거치지 않고 계단을 통해 나갈 수 있는 구조이므로 의료기관과 약국 이용자만의 전용 통로로 보기 어렵다는 것이다.(을 제7호증)
4. 결론
따라서 청구인은 이 사건 청구인 적격이 없으므로 ‘각하’되어야 할 것이고, 설령 청구인 적격이 있다 하더라도 이 사건 처분은 관계법령에 따른 적법한 처분이고 담합관계, 위장점포 등에 대한 청구인의 주장은 이유 없으므로 마땅히 ‘기각’되어야 할 것이다.
4. 이 사건 청구의 행정심판 적격여부 및 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
○「약사법」제20조
○「행정심판법」제3조, 제13조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청구인의 보충서면, 당사자로부터 제출된 각종 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2001. 9. 17. 피청구인에게 청구인 약국을 개설 등록하여 현재까지 운영하고 있다.
(나) 청구외 백○○은 2012. 7. 13. 피청구인에게 사건약국의 개설가능 여부에 대해 피청구인에게 문의하였고, 피청구인은 사건건물 6층의 시설배치, 통로, 커피숍 등에 대한 현장조사를 실시하였다.
(다) 청구외 백○○은 2012. 7. 24. 피청구인에게 사건약국의 개설등록 신청을 하였고, 피청구인은 2012. 7. 25. 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대,「약사법」제20조 제1항 및 제2항에 의하면 약사 또는 한약사 아니면 약국을 개설할 수 없고 약국을 개설하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 구청장에게 개설등록을 하여야 하며, 같은 조 제5항에서는 약국 개설등록을 받지 않는 경우를 열거하고 있는바, 제4호는 “의료기관과 약국 사이에 전용(專用) 복도ㆍ계단ㆍ승강기 또는 구름다리 등의 통로가 설치되어 있거나 이를 설치하는 경우”라고 규정하고 있다.
한편,「행정심판법」제3조에 의하면 행정청의 처분에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 행정심판을 청구할 수 있으나, 같은 법 제13조는 “취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행, 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에도 또한 같다.”라고 규정하고 있다.
(가) 청구인의 이 사건 청구서 내용을 요약하면, 사건건물의 6층에 이미 입주한 사건의원과 사건약국 사이에 담합이 있었고, 같은 층 사건약국의 바로 옆에 입점한 커피숍은 사건약국과 동시에 개업하였을 뿐 아니라 입지조건, 영업시간 등을 볼 때 위장점포이며 따라서 사건의원과 사건약국 사이의 통로는 전용 통로에 해당하므로 이 사건 처분은 약사법에 위반한 처분으로서 취소되어야 한다는 것이고,
(나) 청구인이 제출한 보충서면의 주된 내용은, 피청구인의 위법한 이 사건 처분으로 인하여 청구인 약국의 조제료 수입이 사건약국으로 이전되었는바, 조제료 수입은 청구인의 직접적이고 구체적인 이익으로서 이 사건 처분으로 인하여 약사법에 의해 당연히 보호되는 청구인의 법률상의 이익이 침해되었다고 해석해야 할 것이므로 청구인은 이 사건 처분의 취소를 구할 청구인 적격이 있다는 것이다.
(다) 살피건대, 청구인은 사건건물의 임대사무실 직원과 신원불상의 청구외 안○○ 등이 나눈 대화의 녹취록을 증거로 제출하면서 사건의원과 사건약국 사이에 담합이 있었다고 하였고, 사건건물 6층 커피숍의 개업일시와 영업형태, 영업 중인 장면 등의 사진으로 볼 때 동 커피숍이 위장점포라고 주장하였는바,
통상적으로 대부분의 약국이 도로변 건물 1층에 자리하고 있다는 점을 감안한다면 청구인의 주장을 전혀 타당성 없는 주장이라 하기는 어렵겠지만, 그것은 어디까지나 청구인의 주장일 뿐 청구인이 제시한 자료만으로는 청구인이 주장하는 담합관계가 있다거나 동 커피숍이 위장점포라고 단정하기는 어렵다고 여겨진다.
더하여, 피청구인은 사건건물 6층의 시설배치 현황 등을 조사한 결과 사건의원과 사건약국 사이의 통로가 전용통로에 해당하지 않는다는 판단에 이르러 이 사건 처분을 하였던 것임을 알 수 있는바 그러한 판단에 근거하였던 피청구인의 이 사건 처분을 위법ㆍ부당하다 할 수 없다.
(라) 한편, 청구인은 청구인 약국의 조제료 수입은 청구인의 직접적이고 구체적인 이익으로서 약사법에 의해 당연히 보호되는 법률상의 이익이라 할 것이므로 자신이 이 사건에 대한 청구인 적격이 있다고 주장하였으나,
약사법에 의하면 약사는 구청장에게 등록을 하면 약국을 개설할 수 있고 기타 관계법령상 약국 상호간의 거리 등에 아무런 제한 규정이 없으므로, 청구인 약국과 약 20미터 떨어진 건물에 사건약국이 개설됨으로써 청구인의 조제료 수입이 사실상 감소되었다 할지라도 이는 간접적이고 사실상의 경제적인 불이익에 불과하고 약사법이 보호하는 법률상 이익은 아니라 할 것이다.
따라서 청구인의 이 사건 청구는 ‘취소심판은 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다’고 규정한「행정심판법」제13조를 위반한 부적법한 청구라 하지 않을 수 없다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 심판제기 요건을 결한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
