【재결요지】 증거에 비추어 보면 사건업소에서 호객행위를 한 사실은 인정된다. 사건업소는 호객행위로 수차례 관계기관에 민원이 제기되고, 검찰에서도 구약식 기소된 점 등으로 볼 때 감경처분 없이 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용했다는 주장은 이유 없다 할 것이고 달리 위법ㆍ부당함은 찾아볼 수 없으므로 청구를 기각한다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 8. 7. 청구인에 대하여 한 영업정지 15일 처분에 갈음한 과징금 1,590만원 부과처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2008. 3. 11. 피청구인에게 부산광역시 ○○○구 ○○○길 62번길 28에 “○○○○”이라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다)을 영업자 지위 승계하여 운영하던 중 2012. 5. 31. 21:00경 사건업소 지배인 강○○이 노상에서 불특정 다수의 사람을 상대로 손님을 유치하기 위해 호객행위를 한 사실이 부산○○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고 부산○○○경찰서장이 2012. 6. 4. 위 적발사실을 피청구인에게 통보하자 피청구인은 2012. 6. 7. 청구인에게 처분사전통지를 하였고 2012. 6. 20. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2012. 8. 7. 청구인에게 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위(1차 위반)를 하였다는 이유로 영업정지 15일 처분에 갈음한 과징금 1,590만원 부과처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다) 하였다.
2. 청구인 주장요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인의 위반행위는 영업을 목적으로 한 것이 아니라 청구인 가게에 찾아오는 손님을 맞이하기 위하여 문밖까지 배웅을 나간 것이기 때문에 일반적인 호객행위와는 전혀 다르다.
나. 그럼에도 피청구인은 이러한 사정은 전혀 감안하지 않은 채 단지 가게 밖에서 손님을 맞이하였다는 사정만으로 이 사건 처분을 하였는바, 이러한 피청구인의 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이다.
다. 가사 청구인의 행위가 법 제44조제4항에 규정된 영업자준수사항을 위반하여 처분하여야 한다 하더라도 같은 법 시행규칙 제89조에 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우 정지처분기간의 2분의 1 이하의 범위에서 감경하여 처분할 수 있도록 규정하고 있다.
라. 청구인의 행위가 비록 법 제44조에 위반된다 하더라도 청구인이 이 사건에 이른 것은 부주의로 인한 경우이고, 위반행위의 내용과 정도가 경미하고, 이전에 법 위반사실로 행정처분을 받은 전력이 없는 점을 고려하여 행정처분 기준의 2분의 1 범위 내에서 감경하여 처분할 수 있음에도 피청구인은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 이 사건 처분을 하였기에 과잉금지의 원칙에도 위배되므로 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. ○○○경찰서에서 행정처분 의뢰한 확인서에 의하면 “사건업소”의 관리자 진○○가 2012. 5. 31. 21:00경 단골손님을 맞이한다며 종업원 강○○을 시켜 안내를 지시했다고 하나,
나. 종업원 강○○ 진술서에 18시경부터 적발 시[21시 20분]까지 5팀에 대하여 호객행위를 하였다고 진술하여 청구인의 주장과 맞지 않으며, “사건업소”는 호객행위로 해운대구청환경위생과, 해운대경찰서에 수시로 민원 제기된 업소로 부주의에 일어난 사건이라 볼 수 없다.
다. 아울러 사법기관에서도 “구약식 기소”로 처분한 점 등 사건업소에 대한 위법사항이 명백하므로 이 건 처분으로부터 면탈하고, 회피하고자 하는 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」제44조, 제75조, 제82조
○「식품위생법 시행령」제53조 [별표 1]
○「식품위생법시행규칙」 제57조 [별표 17], 제89조 [별표 23]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산○○○경찰서장의 법규 위반업소 적발통보서, 실 영업주 확인서, 종업원 진술서, 의견제출서, 부산지방검찰청동부지청장의 사건처리결과 통보서, 식품접객업 영업허가(신고) 관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2008. 3. 11. 사건업소를 영업자 지위승계 하여 사건업소를 운영하던 중, 2012. 5. 31. 21:00경 사건업소에서 호객행위를 한 사실이 부산○○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.
(나) 부산○○○경찰서장이 위 적발사실을 2012. 6. 4. 피청구인에게 통보함에 따라 피청구인은 2012. 6. 7. 청구인에게 처분사전통지를 하였다.
(다) 피청구인은 2012. 6. 20. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2012. 8. 7. 청구인에게 호객행위를 하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」 제44조, 제75조, 같은 법 시행규칙 제57조〔별표 17〕에서 식품접객영업자 등 대통령령이 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생적 관리와 질서유지, 국민보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 하며 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정되어 있고, 이를 위반하는 경우 대통령령이 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다고 규정되어 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준, 3. 식품접객업 제10호 가목 4)에서 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위로 1차 위반 시에는 영업정지 15일 처분을 하도록 규정되어 있고, 같은 법 제82조, 같은 법 시행령 제53조 [별표 1]의 과징금 산정기준에 의하면 일반음식점의 경우 연간 매출액이 10억원을 초과하고 12억원 이하인 경우 영업정지 1일에 해당하는 과징금액을 106만원으로 정하고 있다.
(가) 청구인은 영업을 목적으로 호객행위를 한 것이 아니라 사건업소에 찾아오는 손님을 맞이하기 위하여 배웅을 한 것이므로 이는 호객행위가 아니며, 식품위생법에 고의성이 없는 경미한 경우에는 영업정지 처분기간의 2분의 1 이하의 범위에서 감경하여 처분할 수 있다고 규정하고 있으나, 피청구인은 청구인의 부주의로 인한 경미한 위반내용에 대해 재량권을 일탈ㆍ남용하여 이 사건 처분하였으므로 이는 과잉금지의 원칙에도 위배되어 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 취소되어야 한다고 주장하나,
(나) 실 영업주 확인서에 “…, 지나가는 손님 또한 당점내로 안내하게끔 지시한 사실도 인정합니다.”라고 진술하고 있고, 종업원 진술서에도 “…, 18시경부터 호객행위를 21시 20분까지 5팀에 대하여 호객행위를 하였습니다.”라고 기재되어 있음을 볼 때 사건업소에서 호객행위를 한 사실은 인정된다 할 것이므로 영업을 목적으로 호객행위를 하지 않았다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이고, 사건업소는 호객행위로 수차례 관계기관에 민원이 제기되고, 부산지방검찰청동부지청에서도 청구인의 위반행위를 인정하여 구약식 기소된 점 등으로 볼 때 사소한 부주의로 감경처분 하지 않은 피청구인의 이 사건 처분이 재량권을 일탈ㆍ남용했다는 주장 또한 이유 없다 할 것이므로 피청구인이 관련법령에 따라 청구인에게 한 이 사건 처분에 달리 위법ㆍ부당함은 찾아볼 수 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
