【재결요지】 청구인이 관계법령에서 양도ㆍ알선 등이 금지된 부동산의 매매를 중개하여 중개사법상 금지행위를 한 사실은 인정된다 할 것이므로 관계법령에 따른 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이나, 다만 청구인의 위반행위의 동기ㆍ결과 및 횟수 등 제반 사정에 비추어 보면 다소 과중하다 할 것이므로, 업무정지 3월 처분으로 감경한다.
【주문】 피청구인이 2012. 8. 29. 청구인에 대하여 한 업무정지 6월 처분은 이를 업무정지 3월 처분으로 변경한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 8. 29. 청구인에 대하여 한 업무정지 6월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2010. 6. 1. 피청구인에게 부산광역시 ○○○구 ○○로 150번길 22, A동 1층(○○동)에서 “○○○○중개사사무소”라는 상호의 중개사무소(이하 “사건업소”라 한다)를 개설ㆍ등록하여 운영하는 자로, 경상남도교육청에 대한 감사원 감사 결과 청구인이 사립학교법상 매도하거나 담보 제공이 금지된 재산인 경남 김해시 내동 소재 ‘지혜유치원’ 교지ㆍ교사의 매매계약을 중개한 사실이 적발되어 2012. 7. 19. 피청구인에게 통보됨에 따라 피청구인은 청구인의 위반사실을 확인하여 2012. 8. 3. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2012. 8. 23. 청구인으로부터 의견을 제출 받아 2012. 8. 29. 청구인에게 관계법령에서 양도ㆍ알선 등이 금지된 부동산의 매매를 중개하였다는 이유로 업무정지 6월 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장 요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 제재적 행정처분 기준이 이 사건에서와 같이 부령 형식으로 규정되어 있더라도 그 기준은 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것은 아니며, 위반행위의 내용 및 관계법령의 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 사유가 있을 때에는 재량권의 일탈이나 남용에 해당하여 무효 내지 취소됨이 마땅하다. 또한, 행정처분의 재량권 일탈, 남용 여부는 위반행위의 내용(그 규모나 기간, 사회적 비난 정도 등)과 당해 처분행위로 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반사정(위반행위로 인해 다른 법률에 의하여 처벌받은 다른 사정, 행위자의 개인적 사정 및 위반행위로 인한 불법이익의 규모 등)을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량하여 판단하여야 할 것이다.
나. 이 사건 매매는 매도인과 매수인이 직접 거래하여 매매조건을 정한 뒤 해당관청에 거래신고등 절차만 의뢰하기 위해서 청구인에게 계약서 작성과 중개업무를 부탁하여 중개하게 된 것이다.
다. 청구인은 의뢰인들이 유치원 운영 경험이 있는 사람들이고, 유치원의 경우 학기 중 매매가 이루어지더라도 신학기가 시작되는 시점에 거래신고 및 권리이전 절차를 진행하는 것이 통례이므로(유치원 매매를 하려면 폐원조치를 해야 하므로 학기중에는 현실적으로 매매를 할 수 없다) 거래신고 절차만 청구인이 진행하는 것으로 하고(폐원조치 후 거래신고 되어야 한다) 유치원 운영을 위한 허가절차(유치원 소유권이전과 폐업 및 신규등록 절차)는 당사자간 협의 처리하는 것으로 하여 중개행위를 하였으므로, 청구인은 일반 부동산 중개와 같은 개념으로 단순 이해하고 처리하였다.
라. 유치원 폐업 및 설립은 교육부 소관이고, 부동산 거래신고는 관할 행정청인바, 유치원 폐업 및 설립절차를 위해서는 재학생이 없는 기간인 신학기 시작 연말을 전후하여 진행할 수밖에 없으므로 거래관계 신고도 통상 위 시점에 잔금을 지급하면서 진행을 한다. 한편, 유치원의 경우 폐업한 이후가 아니면 매매를 할 수 없는 명백한 규정을 중개인들은 잘 모르고 관할청에서도 거래관계를 구체적으로 보지 않고 신고를 수리하는 등 관례가 있어 학기 중에도 매매가 성사되고 있는 것이 현실이다.
마. 그런데 청구인이 매매계약서 등을 작성한 직후, 매도인이 발생하는 문제는 매도인이 모두 책임지겠다며 실거래 신고 절차를 강력하게 요구해 왔으므로 유치원의 경우 법률상 폐업 없이 거래행위가 금지된 사실을 모른 채 실거래 신고를 하게 된 것이고, 김해시에서도 실거래신고서의 매매대상물이 ‘유치원’으로 기재되어 있어 법률상 폐업여부를 확인하여야 함에도 특별한 문제제기 없이 거래신고가 완료된 것이다.
바. 매매당사자들은 위와 같은 거래신고 후 거래한 연말을 전후하여 매매대금을 지급하면서 유치원 폐업 및 신규등록 절차를 진행하였고, 매수인은 신규등록에 따라 그때부터 유치원을 정상 운영 중에 있는 실정이다.
사. 유치원은 사립학교법상 폐업한 이후가 아니면 매매를 할 수 없음에도 청구인이 운영중인 유치원의 매매를 중개한 사실이 있음은 명백하나, 거래신고시 관계기관에서도 이를 문제삼지 아니한 것과 같이 거래 자체가 금지된 행위임을 몰랐고, 따라서 청구인이 고의로 위 잘못을 저질렀다고 결코 볼 수 없다.
아. 청구인은 중개내용에 대하여는 사실 그대로 성실 신고하였고, 이 사건 이전에 행정처분이나 형사처벌을 받은 바가 전혀 없으며, 청구인의 중개인 자격을 기초로 생계를 꾸려가고 있으므로 이 사건 처분은 생계에 엄청난 타격이고, 이 사건 잘못을 깊이 반성하고 있다.
자.「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 “중개사법”이라 한다)에 의하면 청구인의 잘못에 대하여 중개사무소 개설등록을 취소할 수도 있으나(중개사법 제38조 2항 9호) 업무정지 처분을 고려해 주어 감사할 따름이나, 중개사법 시행규칙 제25조제1항 및 제2항에 의하면 (최대)업무정지기간은 6월이고, 위반행위의 동기ㆍ결과 및 횟수 등을 참작하여 1/2 범위 안에서 감경할 수 있는 것인바, 제반사정을 고려할 때 충분한 감경사유가 있다고 할 것이므로 이 사건 처분을 업무정지 3개월로 감경 바란다.
3. 피청구인 주장 요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 감사원은 경상남도교육청 감사에서 적발한 ‘청구인의 중개사법 제33조(금지행위)제5호 위반사실’을 피청구인에게 통보하였고, 이에 피청구인은 청구인의 소명자료, 경남교육지원청의 인가관련 자료, 김해시청의 부동산 거래계약신고내용, 동울산세무서의 양도소득세 신고 서류 등을 확인한 결과 청구인이 중개사법 제33조제5호를 위반하였음이 명백하므로 관련법에 따라 이 사건 처분을 하였다.
나. 청구인은 이 사건 처분 기준이 부령의 형식으로 규정되어 있는 것을 이유로 대외적으로는 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없으므로 재량권의 일탈ㆍ남용에 해당되어 무효 내지 취소되어야 한다고 주장하나, 대법원 2007.9.20.선고 2007두6946 판결문에 의하면 “위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계법령의 규정내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다고 할 것이다.”라고 하고 있고, 다른 유사사례의 빈발을 막고 형평성을 유지하기 위해서도 엄격하게 집행할 필요성이 있다는 점을 고려하면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적이 청구인이 입게 될 불이익보다 결코 적다고 할 수 없으므로 이 사건 처분이 재량권을 남용하거나 그 한계를 벗어난 것이라고 볼 수는 없다.
다. 부동산중개업자는 중개에 관한 전문인으로서 거래대상물에 대한 정확한 정보를 조사ㆍ확인하여 성실ㆍ정확하게 설명하고 의무를 다하여야 할 것인바, 청구인은 관계법령에 의한 금지행위사항을 모르고 중개행위를 하여 중개수수료 금 9,800,000원을 받고 부동산매매계약서에 서명ㆍ날인 및 인터넷으로 부동산실거래신고를 한 사항은 중개업자의 의무를 다하지 못한 것이며,
라. 청구인이 유치원의 경우 사전에 매매계약을 하고 입학 졸업시기에 폐업, 신규인가를 신속하게 받아 유치원 거래를 완결하는 것이 통상적인 사례라고 하는 것은 원칙적으로 매도나 담보제공이 금지된 학교재산에 대한 편법적인 거래라 할 수 있을 것이며, 그러한 편법에 동승하지 못하도록 하는 것이 법규정의 취지일 것인데 그러한 법의 금지사항을 몰랐다고 하여 면책사유가 될 수는 없는 것이며, 행정법규 위반에 대한 제재조치는 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이어서 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 위반자의 고의나 과실을 요하지 아니하므로 이 사건 처분에 부당함은 없다.
마. 중개사법 제33조(금지행위)제5호 위반사항은 같은 법 제48조(벌칙)제3호 규정에 의거 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 해당되어 고발조치 되는 사항이며, 같은 법 시행규칙 제25조제2항의 감경 규정은 의무조항은 아니며, 또한 부산진경찰서 고발 결과 벌금 판결이 날 경우 중개업사무소 개설등록이 3년간 제한되며, 징역 판결이 날 경우는 등록취소뿐만 아니라 공인중개사 자격증이 취소되는 엄격한 사항이다.
바. 경남교육지원청 감사 시 연제구 2건, 해운대구 1건이 동시에 지적되어 감사원에 답변서를 제출하였고, 행정처분도 업무정지 6월로 동일하게 처리된 상태이며, 「사립학교법」위반사항에 대하여 부산교육청 산하 4개 교육지원청 담당자에게 직접 구두로 문의한바, 유치원은 매매할 수 없다고 강력하게 답변하며, 매매하려면 폐교하고 설립인가(절차상1년 정도 걸린다고 함, 건축허가와는 차원이 다름) 승인을 득한 후 매매계약서를 작성하여 매매하여야 하는데, 사전에 매매계약을 하고 졸업 입학시기에 폐교 및 인가절차를 신청하여 교육청에서는 이미 원아 모집이 끝난 상태라 다른 유치원에도 갈 수 없게 된 어린이들 때문에 어쩔 수 없는 상황이 되기도 한다고 한다.
사. 이상과 같이 청구인의 위반사실이 명백하므로 그에 따른 행정제재는 있어야 하고, 법을 위반한 청구인이 아무런 제재 없이 공인중개사 영업을 지속한다면 다수의 선량한 동종업계 종사자들의 사기를 저하시키는 결과를 초래하게 될 것이며, 올바른 부동산거래 질서 확립을 위한 법의 제정 취지를 무색하게 할 뿐만 아니라, 감사원의 감사 지적사항 및 행정처분에 대한 신뢰성을 떨어뜨리는 사항이 될 것이므로 이 사건 처분은 감경이나 취소 없이 반드시 지켜져야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「사립학교법」제28조
○「사립학교법 시행령」제12조
○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제33조, 제39조
○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」제25조 [별표2]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부동산중개사무소등록대장, 감사원 질문서에 대한 피청구인의 답변서, 경상남도김해교육지원청의 유치원 폐지인가 관련 서류, 부동산매매계약서, 부동산거래계약신고필증, 청구인 확인서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2010. 6. 1. 피청구인에게 사건업소를 개설ㆍ등록하여 운영하는 자이다.
(나) 경상남도교육청에 대한 감사원 감사 결과 청구인이 사립학교법상 매도하거나 담보 제공이 금지된 재산인 경남 김해○○시 ○동 소재 ‘지혜유치원’ 교지ㆍ교사의 매매계약을 중개한 사실이 적발되어 2012. 7. 19. 위 적발사실이 피청구인에게 통보되었다.
(다) 피청구인은 경남김해교육지원청의 인가관련 자료, 김해시청의 부동산거래계약신고필증, 동울산세무서의 양도소득세 신고 서류 등을 제출 받아 청구인의 위반사실을 확인하고 2012. 8. 3. 청구인에게 처분사전통지를 하였다.
(라) 청구인은 2012. 8. 23. “당사자간 합의로 이미 중개가 이루어진 상태에서 서류 작성, 거래 신고 등을 의뢰하여 중개하게 된 것으로 매매금지 조항을 몰랐음. 고의가 아닌 점, 어려운 생계 등을 감안하여 업무정지 3월로 감경 바람.”이라는 내용의 의견을 제출하였다.
(마) 피청구인은 2012. 8. 29. 청구인에게 관계법령에서 양도ㆍ알선 등이 금지된 부동산의 매매를 중개하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(바) 청구인은 2012. 10. 5. 본 사건과 관련하여 부산지방검찰청으로부터 기소유예 처분 받은 불기소이유 통지서를 보충서면으로 본 위원회에 제출하였다.
(2) 살피건대, 「사립학교법」제28조제2항 및 같은 법 시행령 제12조제1항에서 학교법인이 설치ㆍ경영하는 사립학교의 교육에 직접 사용되는 재산으로서 교지, 교사 등은 이를 매도하거나 담보에 제공할 수 없다고 규정되어 있고, 중개사법 제33조제5호 및 제39조제1항제11호, 같은 법 시행규칙 제25조 [별표 2] 제12호에 의하면, 관계 법령에서 양도ㆍ알선 등이 금지된 부동산의 분양ㆍ임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매ㆍ교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위를 한 경우 업무정지 6월 처분이 규정되어 있는 한편, 등록관청은 위반행위의 동기ㆍ결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다고 규정되어 있다.
(가) 감사원 질문서에 대한 피청구인의 답변서, 부동산매매계약서, 부동산거래계약신고필증, 청구인의 확인서에 따르면 청구인이 사립학교법상 매도하거나 담보 제공이 금지된 재산인 경남 김해시 내동 소재 ‘지혜유치원’ 교지ㆍ교사의 매매계약을 중개한 사실이 있음이 확인되고 청구인의 의견제출서 및 청구서에서도 동 위반사실은 인정하고 있음을 볼 때, 청구인이 관계법령에서 양도ㆍ알선 등이 금지된 부동산의 매매를 중개하여 중개사법상 금지행위를 한 사실은 인정된다 할 것이므로 관계법령에 따른 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
(나) 그러나, 청구인이 사건업소를 운영하면서 동종의 위반전력이 없고 이 사건 위반사실에 대하여 깊이 반성하고 있는 점, 부산지방검찰청에서도 청구인의 위반사실은 인정되나 정상을 참작하여 기소유예 처분한 점 등 제반사정에 비추어 보면, 이 사건 처분은 청구인에게 다소 과중하다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 일부 이유 있다 할 것이므로 이를 변경하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
