【재결요지】 청구인에 대하여 중개대상물 확인ㆍ설명서 작성 부적정 등을 이유로 2011. 11. 22. 앞선 처분이 있은 이후인 2012. 3. 16. 진정인으로부터 청구인과 청구인 아내의 미신고 중개보조행위에 대한 진정서가 재차 제출됨에 따라, 피청구인이 이를 검토하던 중에 청구인의 아내가 이 사건 중개에 관여하였던 정도는 중개보조인의 행위에 해당한다고 보이나 당시 중개보조인으로 신고되지 않았던 사실이 인정된다고 판단하여 이 사건 처분을 하였던 것으로 여겨지는바, 이를 두고 피청구인이 하나의 사건에 대하여 고의적으로 처분을 나누어서 하였다고는 볼 수 없고, 피청구인의 이 사건 처분에 달리 위법ㆍ부당함이 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 5. 3. 청구인에 대하여 한 업무정지 1개월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2009. 12. 31. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 비치아파트상가 지하4호에 “○○○○중개사사무소” 라는 부동산중개사무소(이하 “사건중개소”라 한다)를 등록하여 운영하는 자이고, 피청구인은 2011. 8. 17. 청구외 김○○(이하 “진정인” 이라 한다)으로부터 청구인의 부산광역시 ○○구○○동 148-9번지 삼익비치아파트 ○○○동 ○○○호(이하 “사건 중개대상물”이라 한다)에 대한 중개 업무에 관하여 진정서를 접수하였고, 2011. 11. 22. 중개대상물 확인ㆍ설명서 작성 부적정 및 설명의 근거자료 미제시를 이유로 청구인에 대하여 업무정지 45일 처분(이하 “앞선 처분” 이라 한다)을 하였다.
피청구인은 2012. 3. 16. 위 진정인으로부터 청구인이 사건 중개대상물의 매매를 중개하는 과정에서 중개보조원 신고가 되지 않은 청구인의 아내가 모든 사항을 주로 설명하는 바람에 재산상 손해가 막심하다는 내용의 진정서를 접수하였다. 이에 피청구인은 2012. 3. 26. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2012. 3. 28. 청구인으로부터 새올전자민원창구를 통하여 의견을 제출받아 2012. 5. 3. 중개업자의 사용인 고용 미신고를 이유로 청구인에 대하여 업무정지 1개월(이하 “이 사건 처분”이라 한다)처분을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 행정심판에서 재결한 하나의 중개사건에 대하여 업무정지처분을 2회 이상으로 나누어 추가 처분함은 재량권의 일탈ㆍ남용이다. 최초 이 사건 처분의 원인이 되었던 진정인의 진정서에는 ①중개대상물 확인ㆍ설명 누락 ②토지대장, 등기부등본 미제시 ③공제증서사본 미교부 ④미신고된 중개보조원이 중개 보조 ⑤중개업자 기본윤리 위반 ⑥금지행위 등의 내용으로 진정사항을 제시하며 민원을 제기하였다.
나. 이에 피청구인은 진정사항 전반에 대하여 조사한 끝에 2011. 11. 22. 중개대상물 확인ㆍ설명서 부적정 작성 및 설명의 근거자료 미제시를 이유로 청구인에게 업무정지 45일 처분을 하였다. 그리고는 이번 2012. 5. 3. 앞선 처분과 동일한 사건의 중개보조원 미신고를 사유로 또다시 새로이 이 사건 처분을 하였다. 그 사유 역시 앞선 처분 때 피청구인이 청구인을 조사하였고 직전 행정심판위원회에 제출된 증거자료(을 제3호증)에도 이미 기재되어 재결에 참작된 내용이다. 동일한 사건으로 앞으로 또 어떤 사유로 어떤 처분을 해 올지 예측하기 힘들다. 이것은 정황상 중개업소 지도ㆍ감독자의 지위를 남용한 행정청의 보복성 횡포이자 직권남용이 분명하다. 과연 행정심판을 받은 하나의 중개 건에 대하여, 뒤늦게 발견된 위반사항도 아닌 최초 진정서에 있는 위반 내용을 가지고 별도로 계속적, 반복적으로 처분할 수 있다면 행정청이 중개업자를 등록취소 시키는 것은 시간문제다.
다. 무자격 중개 여부와 미신고 중개보조원의 중개보조행위 여부에 대하여 피청구인의 수사 의뢰로 청구인과 청구인의 아내는 남부경찰서에서 모진 조사를 받았으나 결국 혐의 없어 내사종결 처리되었다. 그러므로 중개보조 사실이 없음이 밝혀진 것이고 이 결과를 업무정지처분에 반영할 것이 아니었다면 수사의뢰를 하지 말았어야 하는 것이다. 행정처분에 반영할 것이 아니라면 형사처벌을 할 목적이라고 보아야 하는데 가사 청구인의 아내가 중개보조행위를 하였다 하더라도 중개업법 벌칙 규정 어디에도 벌금이나 징역으로 다룰 수 있는 것이 없다. 피청구인은 무슨 법적 근거로 중개보조원도 아니었던 아내까지 수사의뢰를 할 수 있었는지 지금도 이해할 수 없다.
라. 진정인이 고소한 사건에서도 이 부분까지 이미 조사받아 검찰에서 혐의 없음을 확인했다고 수영구청에 알려주어 수영구청 공무원이 알고 있으면서도 또다시 수영구청은 마구잡이식, 아니면 말고식 수사의뢰로 직권을 남용하며 고의적으로 구민을 괴롭히고 있다. 그 수사결과 역시 중개보조행위에 대한 아무런 단서가 없자 저로서는 듣도 보도 못한 진정인 김옥순이 불법으로 동의 없이 제3자를 시켜 도청을 하여 녹취한 녹취록을 근거로 처분하고 있고, 이러한 녹취록이 있다는 사실은 행정처분 사전통지서에도 없던 내용이라 이에 대한 저의 의견을 제출할 기회마저 박탈하려는 의도가 있었다. 녹취록 역시 중개나 중개행위 과정에서 취득한 것이 아니라 중개의 전 과정이 마무리되고 중개수수료 지급거부로 과격하고 흥분된 말다툼 가운데 취득한 일부분을 중개보조행위에 대한 녹취자료라고 하며 이를 근거로 행정처분 함 역시 재량권의 일탈이다.
마. 청구인이 아내를 중개보조원으로 신고한 2011. 5. 26.은 중개상 아무런 문제없이 원만하게 잔금이 치러지기 전이며 이 사건으로 인하여 진정인과 제가 다툼을 시작한 2011. 6. 30. 경보다 훨씬 앞서고 중개보조원으로 신고하기 전까지 중개보조한 사실이 없다. 중개의뢰인의 남편과 두 아들, 언니까지 가세하여 사무실을 점거하니 당연히 저의 아내도 나서서 저를 대변하고 저 대신 항변할 수 있는 것이다. 그리고 제가 상담했던 세부내용도 알고 있으므로 그 부분의 정당성도 얼마든지 저 대신 주장할 수 있는 것이다. 중개수수료 수수여부는 우리가족의 생계가 달린 중차대한 문제이니까요. 월세가 늦게나가 화가 난 진정인과 진정인의 아들 2명이 우리 사무실을 밤 11시까지 점거하고 퇴실을 거부하는 상황에서, 중개수수료를 받지 못해 억울한 중개보조원인 아내와의 사이에 언쟁은 피할 수 없는 상황이었으며, 2011. 4. 5.자로 중개의 모든 과정이 완료되고 2011. 5. 26.경에 중개보조원으로 신고된 중개보조원인 아내가, 2011년 6월 말경쯤에 가서 격한 감정에, 없는 과거지사도 이야기도 할 수 있을 것이고, 확대ㆍ과장하여 발설할 수도 있는 것을 녹취하여(그것도 당사자인 우리의 동의도 없이 제 3자를 동원하여), 그 위법ㆍ부당한 자료만을 증거로 하여 업무정지처분을 한다는 것은 도저히 공무원으로서 할 짓이 못 되는 것이다. 더군다나 우리 부부를 수사의뢰까지 하여 경찰서에서 혐의 없어 내사종결한 사안이다.
바. 이 사건과 관련된 중개가 진행되고 있는 당시에는 청구인의 아내는 중개보조원이 아니었기 때문에 이 법을 근거로 수영구청이 저의 아내를 수사의뢰한 행위자체도 위법하고 권한의 남용에 해당한다. 가사, 형사상 중개보조원 신고 없이 중개보조를 하였다손 치더라도 그 행위를 한 자를 형사처벌 할 수 있는 조항은 이 법에 없다. 그런데도 법적 근거 없이 아내를 수사의뢰까지 한 것은 엄연한 직권남용인 것이다. 위와 같은 행정절차와 행정소송이 한창일 때, 담당공무원이 어떠한 절차나 조사서, 신분증 제시 없이 다짜고짜 저의 사무실에 들이닥쳐 이 법에 따라 앞으로 누적처분을 하여 얼마든지 등록취소 시킬 수 있다며 “수영구 관내에서 중개업을 할 거냐 말 거냐 그것부터 말하라”고 협박하여, 제가 그게 무슨 말이냐고 따지자, 중개실무편람의 이 법 조문을 펴 보였다. 이러한 정황을 보충 증명할 자료로써, 그 순화되지 못한 언어와 행동으로 협박을 한 데 대하여 수영구청 감사실이 담당공무원에게 “주의”처분 하였다는 공문을 제시한다. 그리고 바로 얼마 후 그 공무원은 보복성, 직권남용성으로 동일 중개사건의 중개보조원 미신고로 본건 업무정지 1개월을 처분한 것이다.
마. 따라서 재량권을 일탈ㆍ남용하고 형사법상 권한을 남용하여 처분한 이 업무정지처분은 취소되어야 한다.
[보충서면 ①]
가. 피청구인의 이 사건 관련 업무 정지 처분이 잘못임에 대한 입증 : 중개업법 시행규칙 제25조 제2항에는 ‘등록관청은 위반행위의 동기 결과 및 횟수 등을 참작하여 업무 정지 기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다. 이 경우 가중하여 처분하는 경우에도 업무 정지 6월을 초과할 수 없다.’ 라고 규정되어 있다.
나. 이 조항의 해석과 관련하여 등록 관청에서 1건의 중개계약에서 업무 정지에 해당하는 여러 위반 행위가 발견된 경우의 행정처분 방법에 대하여 시행규칙 소관 부서인 국토해양부에 질의한 바 그 회신을 보면, ‘등록 관청은 1건의 중개계약에서 위반 행위가 발견된 경우에는 관련 위반 사실을 모두 조사 확인하여 행정처분을 하되 -중략- 등록 관청이 행정처분 후에 위반 사실을 새롭게 발견하였을 경우에는 새로운 위반 사실에 대하여 행정처분이 가능할 것이나’ 로 회신하여 왔다.(붙임 증거 자료)
다. 청구인의 1건의 중개 계약에서 처음부터 진정 내용에 보면 이 법 제25조(중개 대상물의 확인 설명), 제30조(손해 배상 책임의 보장) 및 중개 보조원 신고가 되어 있지 않은 자의 중개 보조 행위 등을 적시하여 수영구청에서는 그러한 모든 위반 가능성들을 발견하였고, 저의 사무실에 와서 그 모든 진정 사항을 조사한 사실이 있다. 따라서 수영구청이 이 법 시행규칙을 준수하였다면 당초의 업무 정지 처분은 진정 내용을 모두 조사, 확인한 결과에 따라 한 번에 걸쳐서 가중 또는 감경 처분한 결과인 것이다. 만약 수영구청이 여러 행위를 한 번에 모두 조사, 확인하였으나 그 처분만을 나누어 처분하였다면 이것은 시행규칙 해석에 오류가 있었거나 직권을 남용하여 청구인을 괴롭힐 목적 밖에 없다.
라. 수영구청 공무원 박원욱이 2012. 2. 13. 저의 사무실에 무단으로 들어와 ‘수영구 관내에서 중개업을 할거냐 말거냐 그것부터 말하라’고 윽박지르며 ‘추가로 업무 정지 시켜서 등록 취소 못 시킬 것 같으냐’며 직권을 남용하여 협박하였고 그 사실로 인해 감사실로부터 주의 처분을 받은 사실, 2011. 12. 2.경 박원욱이 우리 부부를 남부경찰서에 수사 의뢰하여 중개보조 부분과 무등록중개 여부를 조사하였으나 2012. 2. 21. 남부 경찰서로부터 더 이상 조사할 가치가 없어 내사종결 하였다는 통지를 받음으로써 수사 의뢰하여 조금의 위반 사실도 추가로 발견하지 못한 채 2012. 5. 3.자로 이 건 업무 정치 처분을 한 사실들로 미루어 보면 수영구청 공무원이 형식적ㆍ외형적으로는 집무집행으로 보이나 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우임을 부정할 수 없다.
마. 그리고 수영구청이 앞선 처분 후에 위반 사실을 새롭게 발견한 것이 없기 때문이다. 즉, 진정서에서 진정인이 주장하지 않았거나 수영구청이 발견하지 못하여 조사하지 않은 새로운 위반 사실로 또다시 행정처분을 한 것이 아니고, 앞선 처분 시 발견되었고 조사 확인 받은 사실 행위로 이번 처분을 따로 하였던 것이다.
바. 피진정인이 행정관청으로부터 조사 확인을 받은 각각의 내용들을 종합하여 그 사실들 중 몇 가지로 업무 정지 처분을 받았으면, 업무 정지하지 않은 다른 사유들은 조사 확인결과 진정인의 억지이거나 위반 사실이 없어서 처분하지 않은 것으로 보아 피진정인은 안심하고 업무할 수 있게 해야 한다. 가령 형사 사건에서도 보면 어떤 행위는 위법하여 처벌하고 어떤 행위는 혐의나 증거 없어 처벌하지 않는다고 명확하게 짚어준다. 수영구청이 조사를 하고도 처분하지 아니한 것이 판단을 유보한 것이라면 굳이 일부 사유로 처음부터 처분을 서두를 이유가 없는 바, 더 조사하여 한꺼번에 처분하는 것이 합법적인 행정이다.
사. 결론적으로 행정심판위원회에서는 이러한 일련의 정황과 사실들을 종합하여 이 사건 처분을 취소하여 주시기 바란다.
[보충서면 ②]
첫째, 위반 사실을 모두 조사 확인하여 업무 정지 처분 기간을 정하여야 함에는 청구인, 피청구인 상호간 다툼의 여지가 없다. 다만 핵심 쟁점 사항은 다음과 같다.
1. 피청구인이 위반 사실을 모두 조사하였나?
중개 보조 행위를 포함하여 모두 조사한 사실이 증명된다. 그 증거로서 피청구인이 제출한 (을 제6호증. 청구인의 소명 의견 진술서. 2011. 8. 19.),(을 제8호증. 오○○의 소명 의견 진술서. 2011. 11. 2.), (갑 제1호증으로 최초 업무 정지 처분서. 2011. 11. 22.)를 각각 제출한다. 이로써 최초 행정 처분 전에 모두 조사한 사실이 입증 되었다.
2. 동일 중개 사건에서 새로운 위반 사실이 발견되었나?
최초 처분 시 이미 조사한 위반 사실로 추가로 업무 정지 처분을 했다. 토지정보과-4999 행정 처분 진행 과정 알림 공문(갑 제2호증)을 증거자료로 제출한다. 공문에서 (현재 동일 사건으로 행정소송 진행중이고...)라고 적시하고 있음은 동일 중개 사건임을 증명한다. 혹은 피청구인이 제가 같은 아파트 210동 312호를 중개하면서도 아내가 중개 보조한 사실이 있다면서 다른 사건인양 호도하는데 당치 않다. 이 또한 이 건 107동 503호와 같은 사건이다. 210동 312호 매도금으로 107동 503호 매수자금으로 동시에 결제하였고 계약서 작성도 한 날 동시에 이루어졌음이 이를 뒷받침 한다. 중개 수수료도 같은 날 일괄하여 받았다. 이러한 정황은 최초 행정처분시 청구인의 다량의 수차례에 걸친 진정에 대한 소명서(갑 제3호증)를 보아도 함께 다루었음이 증명된다.
3. 한 번에 모두 조사하여 처분 기간을 정하여야 함에도 조사는 첫 번의 처분 전에 다 해놓고 처분은 고의적으로 나누어 하였다.
최초의 처분 전에 조사해 놓고 왜 이제 와서야 처분하는지 논리적으로 증명하지 못한다. 중개 보조 위반 건은 계속 조사 중이라서 다른 위반 사항을 우선 먼저 처분한 것일까요? 만약 그랬다면 (모두 조사하여 처분 기간을 정하여야 한다)는 행정 처분 방법을 위반한 것이다. 또한 먼저 처분한 사유들만으로 서둘러 처분할 이유도 찾을 수 없다. 최초 행정 처분을 할 당시에는 진정인이 저에 대해 구청에 접수한 상태에서 한 처분이므로 진정인이나 외부적 압력에 의해 처분을 서두르지 않으면 안 될 어떠한 정황도 없는 상태에서 피청구인의 처분 필요만 있을 뿐이었다. 이렇게 다른 필요가 없는 이상 이번 처분은 고의적으로 나누어 처분한 것임이 증명된다.
4. 모두 조사 확인하였다면 그 결과 업무 정지 기간을 정하였나?
그렇다. 피청구인은 최초 업무정지 처분 시에도 종합하여 그 기간을 1/2감경하여 처분하였다 했고, 행정심판위원회의 재결서에서도 청구인의 해결 노력, 주관적 요소 개입 가능성, 검찰의 불기소처분이 있었던 점과 청구인이 입을 경제적 피해 등을 종합해 볼 때, 가혹한 처분이라고 30일로 감경 처분한 것을 재결한 바 있다. 그 행정처분 사유와 직접 관련된 내용도 아닌 금지 행위 등의 사유로 불기소 처분 받은 것이었는데도 그 불기소 처분이 그 당시 행정심판에서 감안된 것을 보면 진정서 내용에서 진정인이 주장한 중개 보조 문제 역시 전반적으로 감안된 재결이라 볼 수밖에 없다. 만약 그렇지 않다면 그때 행정심판에서 가장 기본 서류인 진정인의 진정서도 면밀히 검토하지 아니한 채 재결을 하였다는 결론에 도달한다. 급기야는 앞서 처분을 하지 말아 달라는 진정을 제출한 진정인을 부추겨 이미 제출한 진정서와 같은 내용으로 2012. 3. 26.자로 한 번 더 진정서(을 제13호증)를 제출하게 하여 마치 새로운 사건으로 처분하는 것인 양 눈속임 하려는 교묘함까지 보여주고 있다.
둘째, 중개 보조를 한 사실에 대한 합법적이고 객관적인 증거 없이 심정이나 진정인의 진술에만 의존하여 처분하였다.
1. 피청구인이 제시한 증거는 청구인이 2011. 8. 19.자로 작성한 소명 의견서와 청구인의 아내가 2011. 11. 2.자로 작성한 소명 의견서 외에는 아무것도 없다.(각각 을 제 6호증, 8호증) 청구인이 작성한 소명 의견서(을 제6호증)도 착오로 잘못 작성한 것(아내가 우리 가족이 살고 있는 107동 503호 집을 보여준 것도 중개 보조 행위인줄 오인하여 잘못 진술한 것임)을 그 다음날 발견하여 수정을 요구하였으나 피청구인의 거절로 부득이 2011. 8. 22.자로 상세부연진술서를 작성, 접수하여 바로잡았다.(민원접수 68567-2011. 8. 22.를 [갑 제5호증]으로 증거 제출한다.)
2. 피청구인은 중개보조원도 아닌 세입자인 아내에게 세입자 위치에서 안내함을 먼저 알려야 한다는 의무를 부당하게 부여하고 있다. 또한 아내의 진술을 보면 진정인이 아내에게 세입자가 누구인지 물은 사실이 없다고 하는데 피청구인은 “진정인이 세입자가 누구냐고 물음에도 알려주지 않은 사실이 있다”며 없는 사실을 주장하고 있다. 중개보조원도 아닌 세입자에 불과한 아내에게 수영구청 공무원이 무슨 권한으로 이러한 허위 주장을 하며 또 무슨 자격으로 묻지도 않은 세입자를 알려 주어야 하는 의무를 부여하는 것일까요? 중개업 종사자도 아닌 단순한 세입자에게 무슨 근거로 이토록 극도의 도덕성이나 묻지도 않는 것까지 친절하게 발설하도록 강요하는 것일까요? 이것은 재량권의 남용이다. 게다가 중개 보조원도 아닌 세입자에 지나지 않는 중개사의 아내에게 무슨 근거로 형사 처벌하기 위해 남부경찰서에 수사 의뢰한 것일까요? 이 중개 건은 세입자를 매수인이 인수하는 것이 아니라 잔금 지급전까지 매도인이 세입자를 내보내고 전세권 설정도 말소하는 조건이다. 이러한 거래에서 매수인이 묻지도 않는 세입자를 굳이 이야기 하지 않으면 아내가 수사 의뢰 당해야 하거나 중개업자인 제가 업무 정지를 당하여야 할 법률적 근거는 없다.
셋째, 수영구청은 이 건 행정처분 사전 통지를 할 때 행정 처분의 근거로 제시한 210동 312호 중개건, 2차 진정서의 접수의 건, 녹취 자료 사용 근거 등을 저에게 알리면서 의견을 제시할 기회를 주었어야 한다.
1. 결국 2차 진정서도 1차와 똑같은 내용의 진정이었는데 이 똑같은 내용을 가지고 업무정지 처분에 또 사용할 줄 몰랐다. 그것을 제가 알았더라면 수영구청의 이 같은 처분 실수를 미연에 방지할 수 있도록 충분히 의견을 제시할 수 있었을 것이다. 처분사전통지에 대한 의견 제시를 할 수 있도록 기회를 부여하는 제도의 취지는 최종 처분 결정 전에 충분히 소명하여 잘못된 행정을 바로잡을 기회를 한 번 더 준다는 의미이다. 피청구인은 이러한 그릇된 행정으로 저의 정확한 의견 제시 기회를 의도적으로 봉쇄하였다. 즉, 피청구인이 제출한 (을 제5호증. 처분사전통지)에 대한 저의 의견제출서(세올 전자 민원창구 민원상담. 접수번호 2○○○○○○○○○○○○○○○○○○)의 내용을 보면 “현재 나의 아내를 중개 보조원 고용 신고하여 업무 중이오니 행여 수영구청에서 신고 등록을 누락한 것 같으니 알아보라”는 의견과 함께 “이 건 처분의 원인을 알지 못하니 의견에 대한 상세한 회신을 바람” 이라고 소명하고 있다. 즉, 저는 아내를 최초 사건 직후인 거의 1년 전에 중개 보조원으로 등록하였으므로 수영구청이 업무상 혼선을 빚고 있는 줄 알았던 것이다.
2. 이러한 민원에 대한 어떠한 답변도 없다가 처분 원인 및 과정을 설명하며 ○○○동 ○○○호를 언급하고 처음으로 2차 진정서를 언급하며 녹취 자료를 검토하여 처분함을 알림과 동시에 바로 처분까지 하고 말았다. 이런 식으로 행정처분을 처분과 동시에 처분 원인 및 과정을 설명하면 그 처분 원인과 과정에 대해 피처분자는 언제 해명하고 언제 의견을 제시하란 말입니까?
3.○○○동 ○○○호 중개 역시 별 건이 아니고 최초 업무 정지 처분에 대한 의견 제출 뿐 아니라 그 전에도 수시로 100장에 이르도록 제가 부연 진술을 하며 계약 일시, 계약금, 중도금, 잔금 처리뿐 아니라 중개 수수료까지 동시 처리하였다고 한 일괄 중개 사건이다. 진정인마저도 진정서 곳곳에 30평... 48평... 하면서 표시한 사항이다. 결코 처음 등장하는 중개 사건이 아니라는 것이다.
4. 그런데도 수영구청은 행정심판 법정에 100여 페이지에 이르는 청구인의 소명 자료는 왜 단 한 줄 도 제시하지 않고 숨기는 것일까요? 그리고 청구인의 의견제출서(을 제5호증) 내용만 보더라도 청구인은 설마 이미 조사되어 지나간 중개 건으로 또 처분하리라고는 꿈도 꾸지 못했다.
넷째, 중개보조한 사실이 없기 때문에 중개보조원 등록 시점을 다투는 것은 실익이 없다. 그리고 피청구인이 수사의뢰하여 남부 경찰서가 내사 종결한 결과도 이 처분에 반영된 것이 없는 것 같으므로 역시 다툴 실익이 없으므로 차후에 다른 차원에서 접근하겠다. 다만,
1. 청구인과 청구인의 아내가 이 법 벌칙 48조 혹은 49조 어느 항목의 벌칙에 해당되어 수영구청이 수사의뢰 하였는지는 밝혀야 하며 그 수사 의뢰가 극히 정상적인 행정이었는지도 행정심판위원회에서 판단을 내려주시기 바란다.
2. 즉, 피청구인이 우리 부부가 위반한 것으로 의심한 이 법 제7조(자격증 대여 등의 금지)는 우리가 부부인 사실을 수영구청이 알고 있는 이상 그 수사의 필요성이 없고 제9조(중개사무소의 개설 등록) 역시 수영구청에 제가 등록하여 업무 중임을 누구보다 수영구청이 잘 알고 있으므로 수사의뢰할 명분이 없고 제19조(중개사무소 등록증 대여) 조항 역시 내가 아내에게 나와 동일한 영업 지역에서 등록증을 대여할 아무런 이유가 없으므로 이 또한 수사 의뢰할 명분을 찾을 수 없다.
3. 이러한 정황에도 불구하고 수사의뢰 할 핑계를 만들기 위해 위 법 조항 몇 개를 억지로 끌어다 써야 하는 것 또한 피청구인에게는 필요하겠지만 불변의 진리는 수영구청 공무원이 형식적, 외형적으로는 직무 집행으로 보이나 실질은 어떠한 명분도 없는 정당한 권한 이외의 행위를 한 직권남용죄를 피할 수 없다는 것이다. 적어도 행정심판위원회에서 이 부분에 대한 판단은 반드시 내려주셔야 한다.
4. 아울러 중개 당시 사항의 대화가 남긴 녹취자료가 첨부되어 제출되었고 업무정지 처분 시 그 녹취자료를 증거로 삼았다고 하니 그 증거 채택 여부는 행정심판위원회의 결정을 존중하겠다. 다만 그 녹취록이 청구인의 동의 없이 제3자에 의해 불법으로 녹취되었거나 혹은 중개 당시 사항의 대화가 아니라 중개가 완성된 얼마 후 여러 다툼 사항의 대화를 녹취한 것을 가지고 피청구인이 업무정지 처분할 때 참고 혹은 증거로 삼았다면 이는 참으로 가벼이 여겨서는 아니 될 행정상 뿐 아니라 형사상으로도 중차대한 범죄 행위임을 감히 말씀드린다. 결코 좌시할 수 없다.
끝으로, 만약에 행정심판위원회가 피청구인의 이러한 악의적이고 잘못된 행정 처분에 하자가 없다고 인정하게 되면, 앞으로도 가사 이 중개 사건과 관련하여 중개 대상물 확인ㆍ설명서상 제시 서류 중 건축물 대장과 지적도를 제시하지 아니하였다(토지대장 뿐 아니라 이 부분도 체크 표시 안했습니다) 하여 또다시 행정처분을 하여도 저 같은 중개업소는 속절없이 처분당해야 한다는 논리다. 그리고 피청구인처럼 의도된 여러 회 나누어 누적 처분하기를 이용하여 중개업소의 개설 등록을 취소한다 해도 부당한 행정처분이라 못할 것이다. 담당 공무원이 중개업소에 나와서 등록 취소시키겠다고 협박한 말들과 행동들, 이를 증명하는 수영구청 감사실의 “주의” 처분 사실들은 분명한 증거 정황일 뿐 아니라 앞으로 이러한 불행한 사태가 또 발생하지 않으리란 기대를 갖지 못하게 한다. 이번 처분은 안일한 행정심판이 초래한 부작용이다. 직전 행심 제2011-485 관련 재결서에서 아파트 토지 지분에 대한 토지 대장을 제시하지 않았다하여 처분한 업무정지 처분을 귀 행정심판위원회에서 정당하다고 인정해버림으로써 단일 단지 30개동 아파트가 고루고루 분포되어 있는 5만여평의 6필지 아파트 부지 토지대장을 거래시마다 혹시나 토지등급이라도 변동되지 않았나 노심초사하며 6통씩 발급하여 제시하느라 진땀을 흘리고 있다. 전날 발급한 대장을 그대로 오늘 사용할 수는 없겠지요? 이 아파트에 불법 건축물이 없나 하며 열심히 아파트 건축물 관리대장 발급하여 제시하고 있다. 아파트 부지 지적도도 발급하여 제시하고 있다. 확인설명서에 있으니 어쩌겠습니까? 공동 중개하는 중개사무소와 고객들이 저보고 미쳤냐고 한다. 부산시행정심판위원회에서 그렇게 재결하였고 수영구청의 행정처분을 피하려면 어쩔 수 없다고 말해 주었다. 저의 행동이 잘못된 것일까요? 참으로 개탄스러운 재결이었다. 어느 동이 어느 부지위에 어떻게 걸쳐져 있는지 중개사인 청구인도 모른다. 그래서 지금도 열심히 아파트의 토지대장, 건축물 관리대장, 지적도 떼기에만 바쁘다. 실질적인 설명보다 불필요한 서류 한 장 갖추는 것이 더 중요하구나 하며 공무원화 되어 가고 있다. 중개사를 공무원 마인드로 끌고 가려면 수영구청에서 철밥통 버금가는 월급이라도 보장해야한다. 청구인은 논 팔아 장사하는 것이 아니다. 또 확인 설명서에 체크 표시 하나라도 누락되거나 오기하면 업무 정지를 피할 수 없다는 귀 위원회의 그때 재결 때문에 확인 설명서 작성에 두 시간씩 빼앗기고 있는 실정이다. 재결을 하기 전에 작성은 해보셨는지 궁금하다. 소극적인 재결을 하는 행심위와 몸사리기 공무원이 다를 바가 없다. 이번 재결에도 큰 기대는 하지 않는다. 1차 행심위원회 재결에서 모든 행정은 정당했고 다만 청구인 불쌍해서 가혹한 처분이라며 15일 감경이라는 눈물나는 선처를 해주셨다. 감사해서 죽는 줄 알았다. 이번 행심 역시 행정의 정당화 내지 공무원 보호에 초점을 두고 행심위에 부담되지 않는 재결을 하는 한 전부 인용의 재결은 못할 것이다. 1차 행심에서 청구인이 제기한 모든 부당성을 단 한 건도 인정하지 않고 결국 공무원만 보호하고 청구인에게는 경제적 피해를 감안해 감경함으로써 무슨 법원의 조정 조서 비슷한 결과를 도출해 주셨더군요. 행정심판 결과에 따라 안심하고 일할 수 있는 선례를 만들지 못하여 결국 행정소송과 형사소송으로 해결하고 있다. 이번 건은 나누어 처분하여 중개업소 등록 취소시키기의 악질 행정의 전형이다. 행심위의 유명무실함을 다시 한번 보여주는 일이 없기를 조심스레 기다려 본다. 그럼에도 이 업무정지처분은 반드시 취소되어야 한다.
[보충서면 ③]
첫째, 청구인의 아내 오○○이 ○○아파트 ○○○동 ○○○호와 ○○○○동 ○○○호를 중개보조한 사실이 없고 피청구인 역시 이를 입증하지 못하고 있다.
1. 진정인 김○○은 중개보조한 사실이 있다고 주장하고, 중개보조원 오○○은 중개보조한 사실이 없다고 주장한다. 이에 대하여 오미경은 2011. 11. 2.자 소명자료에서 107동 503호는 오미경이 거주하고 있는 집이라서 세입자 입장에서 집을 보여준 것이므로 중개보조가 아니고, 210동 312호는 중개보조한 사실이 없다고 소명하고 있다. [갑 제6호증 진정인의 진정서], [갑 제7호증 오○○의 소명의견 진술서] 세입자의 이러한 행위를 중개보조행위로 간주하여 한 업무정지처분, 중개보조행위를 입증하지 못하면서 한 업무정지 처분은 공무원의 직권남용이다.
둘째, 국토해양부의 [위반사실을 모두 조사ㆍ확인하여 업무정지 기간을 정하여야 함] 이라는 처분방법을 따르지 않고 조사는 모두 하였음에도 처분은 따로 따로 한 부당한 처분이다.
1. 당시 최초로 수영구청이 조사한 오○○의 소명의견 진술서를 자세히 보면 조사대상 중개물건을 비치 ○○○동 ○○○호와○○○동 ○○○호를 분명하게 명시하며 이미 두 개의 중개대상물건에 대해 중개보조 여부를 모두 조사를 한 사실이 입증된다. [갑 제7호증 오○○의 소명의견 진술서]
2. 이에 피청구인은 행정처분 조사과정에서 이러한 상반된 주장들을 당사자들을 만나 조사하였으나 중개보조한 사실을 밝히지 못한 채, 2011. 11. 22.자로 확인설명서 부적정 작성, 설명의 근거자료 미제시, 손해배상책임(공제증서) 사본 미발급 사유만으로 행정처분을 함으로써 사실상 이 중개와 관련하여 행정처분을 완료하였다. [갑 제1호증 행정처분 알림장]
3. 중개업소에서 중개를 하며 다소 불명확한 행정업무 방법에 대하여 국토해양부에 질의 회신하여 그 회신은 따름에 정당하다. 이 회신에 따르면, [등록관청은 1건의 중개계약에서 위반행위가 발견된 경우에는 관련된 위반사실을 모두 조사ㆍ확인하여 행정처분을 하되]라고 회신하고 있다[갑 제8호증 국토해양부 민원회신]. 이것은 행정처분을 함에 있어 행정청의 필요나 사정에 따라 위반사실 일부씩 수차례 나누어 처분하여서는 안된다는 것이다.
4. 나아가 수영구청은 그 후 2011. 11. 24.경에 와서 중개보조행위를 포함한 무등록중개행위 여부에 대한 당사자 상호 진술이 다르다는 이유 등으로 오미경에 대하여 남부경찰서에 수사를 의뢰하였다[갑 제9호증 중개민원에 따른 수사의뢰]. 모두 조사ㆍ확인 하였는데 또 추가로 별도의 수사를 하였다.
5. 그러나 이 수사는 2012년 2월경에 혐의 없어 내사종결 통지를 받은 사실이 있어 사실상 중개보조여부에 대한 조사는 제3자인 사법기관의 판단까지 받은 것이다. [갑 제10호증 부산남부경찰서 내사결과보고서]
셋째, 따라서 이 업무정지처분은 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
1. 사건개요
청구인은 2011. 4. 5. 부산 ○○구 ○○동 ○○○○아파트 ○○○동 ○○○호 및 같은 아파트○○○동 ○○○호(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매수ㆍ매도 중개하면서 청구외 매수인 김○○ (이하 ‘매수인’이라 한다) 및 청구인 아내(이하 ‘미신고 고용인’이라 한다) 사이에 분쟁이 발생하여 이 사건이 시작되었는데,
매수인은, 중개업자도 아닌 미신고 고용인이 이 사건 부동산 물건 담당자라며, 기존 매수인 소유 작은 평수 ○○○동 ○○○호를 매도하게 하고 ○○○동 ○○○호를 매수하게 하기 위하여 하루에도 몇 통씩 권유전화를 하였을 뿐만 아니라 중개과정에서도 물건안내, 가격제시 및 세무상담 등 중개업자인 청구인의 역할 거의 모두를 미신고 고용인이 하였다며 2차에 걸친 진정서를 피청구인에게 제출하였다.(을 제4호증, 을 제13호증)
조사결과 청구인은 해당부동산 중개당시인 2011. 4. 5. “중개보조원 미신고”된 사실이 발견되어 2012. 3. 26. 청구인에게 처분사전통지 후(을 제5호증) 이 사건 처분을 하였다.
2. 청구인의 주장
행정심판에서 재결한 동일한 중개사건에 대해 업무정지 처분을 2회 이상으로 나누어 처분함은 재량권의 일탈ㆍ남용이고, 수사의뢰행위 자체는 법적근거가 없는 직권남용이며, 무등록 중개행위 관련 경찰 조사결과 내사종결 되었으므로 미신고 고용인의 중개보조행위는 행정처분 대상이 아니며 보복성 행정이다.
3. 청구인 주장에 대한 반박
가. 처분원인 및 과정
매수인의 진정서, 청구인의 소명자료(을 제6호증) 및 행정처분 사전통지에 따른 의견서 검토결과, “부산 ○○구 ○○동 148-9 ○○○○@ ○○○동 ○○○호” 및 같은 아파트 “○○○동○○○호”를 매도ㆍ매수거래 중개과정에서 청구인의 아내 오○○을 사용인 고용신고 없이 중개보조행위 사실이 발견 되어 행정처분 하였으며, 청구인은 고용신고 하였다고는 하나, 이 사건 발생일 2011. 4. 5. 이후인 2011. 5. 26. 신고한 사항으로 해당부동산 거래 당시에는 미신고되어 있었으며(을 제7호증),「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법」(이하 ‘법’ 이라 한다)에 의거 중개업소에서 다른 사람의 의뢰를 받아 부동산 거래 시, 중개행위는 중개업자만이 할 수 있고 그에 따른 보조행위는 등록관청에 신고 된 사용인이 할 수 있도록 규정되어 있음에도 고용신고 없었던 것으로 조사되었으며, 특히 청구인은 ○○○○@ ○○○동 ○○○호 거래과정에서 미신고 고용인은 세입자의 입장에서 해당부동산을 안내하였다고는 하나, 미신고 고용인은 매도인도 매수인도 아니어서 중개의뢰 대상자가 될 수 없을 뿐만 아니라, 설상 세입자 입장에서 매도의뢰인을 대신(위임)하여 안내하였다면 매수의뢰인이 혼동을 느끼지 않게끔 “세입자 위치에서 안내함”을 먼저 알려야 했고 심지어 매수 의뢰인이 세입자가 누구냐고 물음에도 알려주지 않은 사실(을 제8호증)은 세입자(전세입자)의 입장에서 안내ㆍ설명하였다고 볼 수 없으며, 또한 2012. 3. 16. 매수인이 2차 진정서 첨부자료로 제출한 녹취자료 검토과정서도 해당부동산 관련설명 및 세금관련 안내한 대화내용을 종합검토 해 볼 때에도 단순 세입자의 안내 차원을 넘어선 중개보조 행위사실이 명확히 나타났으므로, 법 제15조(중개업자의 사용인의 신고 등) 및 같은 법 시행규칙 제8조 제1항 규정 위반, 같은 법 제39조 제1항 제13호 및 같은 법 시행규칙 제25조 제1항 [별표 2] 제15호 규정에 의하여 업무정지 1월의 행정처분을 하게 되었다.
나. 동일 건을 2회로 나눈 처분은 재량권 일탈ㆍ남용 주장과 관련하여
비록 동일 건이라 할지라도 또다시 법 위반사항이 발견될 경우 추가로 행정처분은 가능하며, 업무정지의 경우 6월의 범위 내에서 집행하도록 국토해양부 질의에도 회시되어 있다.(을 제9호증의 1 내지 2) 심지어 “이법 금지행위” 등의 위반으로 1차로 등록관청에서 업무정지 행정처분 받았더라도 향후 형사처벌인 법원의 벌금형 선고를 받게 되면 등록의 결격사유가 되어 비록 같은 내용의 위반사항 일지라도 추가적으로 등록취소 하여야 한다며 서울고등법원(2008누24301) 판결 및 국토해양부 질의에도 회시하고 있다. (을 제9호증의 3) 또한 미신고 사용인은 동일 건 해당 부동산인 부산 ○○구 ○○동 ○○○○@ ○○○동 ○○○호 매수과정에서 뿐만 아니라 같은 아파트○○○동 ○○○호도 매도거래에서도 중개 보조행위 사실이 발견되었으므로 동일 건에 국한된 처분이라고 볼 수 없다. 청구인이 처음부터 위 사건 관련 일련의 행위에 대하여 위반사실을 인정하고 진행하였다면 1회로 행정처분 가능하여 효율적인 법집행이 될 수 있었으나, 지금까지도 계속적으로 위반 사실들을 인정하지 않고 있어 조사ㆍ확정되는 대로 처분 집행하였다.
다. 중개보조원 고용시점 주장과 관련하여
청구인은 미신고 고용인을 중개보조원으로 신고한 2011. 5. 26.은 “중개상 아무런 문제없이 원만하게 잔금 치르기 전”이라고 주장하고 있으나 그렇지 않다.
법 제25조에는 중개가 완성되기 전에는 중개대상물 확인ㆍ설명서를 교부하여야 하고 법 26조에는 중개가 완성된 때에는 거래계약서를 교부하도록 명시하고 있다. 여기서 중개가 완성된 때(시점)는 거래계약서 작성시점이라고 국토해양부 질의회신이 있다.(을 제10호증) 따라서 해당 부동산의 거래가 완성된 때에는 거래계약서 작성일인 2011. 4. 5.로서 보조원 신고일인 2011. 5. 26. 이전으로 중개업자의 사용인 고용 미신고 사실이 확실하며, 또한 청구인의 행정심판 청구서 별첨 4쪽 밑에서 4째줄 에서도 “2011. 4. 5.자로 중개의 모든 과정이 완료되고 2011. 5. 26.경 중개보조원으로 신고 된 중개보조원 아내가......”라는 내용이 있으며, 행정심판 증거서류로 제출한 과태료재판 이의신청서 이의사유 1.의 내용에서도 “본인은 중개가 완성된 때 2011. 4. 5. 공제증서를 사본을 교부하였음”이라고 주장(갑 제2호증)하고 있는 사실을 비추어 볼 때도 청구인의 주장은 위반 사실을 알면서 하는 주장이며, 이는 곧 법 시행규칙 제8조의 규정을 위반한 “중개업자의 사용인을 업무개시 전 등록관청에 신고 하여야 할 의무를 게을리 했음”을 본인 스스로 입증하고 있다.
라. 경찰 수사의뢰 행위는 직권남용이라는 주장과 관련하여
청구인은 중개업자의 사용인 고용 미신고에 대하여 등록관청에서 경찰서에 수사의뢰를 한 행위는 직권남용이라고 주장하고 있으나 그렇지 않다.
징벌적 재재인 행정처분은 형사벌과 구성적 요건을 달리하는 사항으로 법제재의 목적도 달리하고 있다. 경찰 수사의뢰 회신 또한 중개보조원 미신고에 관하여는 “등록관청의 사항”이라고 회신하며, 수사대상에서 제외하고 있는 사실을 볼 때에도 “미신고 고용인의 무등록 중개행위” 와 “중개업자의 사용인 신고 의무위반” 제재는 별개의 사안이다. 매수인의 진정서에 해당 부동산 매도ㆍ매수 중개거래과정에 있어 물건 안내, 가격안내 및 세무 상담 등 중개행위 거의 모두를 미신고 고용인이 하였다는 주장에 대하여 청구인은 이 모든 사항을 부인하고 있다. 만약 매수인의 주장 모두가 사실이라면 미신고 고용인의 중개관련 행위는 무등록 중개행위가 될 수 있으므로(을 제11호증의 1), 법 제7조, 19조의 자격증ㆍ등록증 등의 대여여부 및 제9조의 무등록 중개행위 여부 등의 형사처분과 관련하여 사법기관에 수사의뢰 하는 것은 극히 정상적인 행정행위이다.(을 제11호증의 2) 더하여 수사의뢰 앞서 청구인에게 앞으로 진행절차에 대하여 구두 상 미리 수차례 통지하였고, 청구인 또한 과정을 이해하며 “수사의뢰 하라”며 회답한 사실이 있으므로 직권남용이라고 볼 수 없다.
마. 추가 행정처분은 보복성 횡포라는 주장과 관련하여
청구인은 뒤늦게 발견된 위반사항도 아닌 최초 진정서에 있는 위반내용을 가지고 뒤늦게 처분한다며 등록관청의 보복성 행위라고 주장하고 있으나 그렇지 않다.
2012. 2. 28. 미신고 사용인의 무등록 중개행위 관련 수사의뢰 결과, “혐의가 없어 형사처분 대상은 되지 않으며 미신고 중개보조 행위는 등록관청의 사항” 이라는 회신(을 제12호증)을 받았으며, 그쯤에서 매수인은 또다시 중개당시 사항의 대화가 남긴 녹취자료가 첨부된 2차 진정서(을 제13호증)를 제출하여 처음부터 다시 재조사가 시작되었으며 최종 검토결과, “중개업자의 사용인 고용신고 의무위반” 사실이 확정되어 2012. 5. 3. 추가로 1월의 업무정지 처분을 하였다. 처분집행의 유연성을 위하여 현재 청구인의 주장대로 동일 건으로 행정소송 진행 중이고 부산지방법원의 집행정지 결정이 있어 계속하여 영업하고 있는 사실을 참작하여, 비록 위반사실이 발견은 되었으나 행정처분 집행시기를 최종 소송결과 참조하여 그 시점에서 한꺼번에 진행하려고 2012. 4. 18. 문서로 통지한 바 있으나,(을 제14호증의 1) 이에 이의제기를 하며 2012. 4. 26. “이번 처분도 미루지 말고 행정심판 및 소송에서 일괄하여 다툴 예정이니 처분하려면 처분 요구함” 의견서를 제출하여(을 제14호증의 2), 청구인의 요구대로 2012. 5. 3. 행정처분한 사항이며 보복성의 행위가 아니며 청구인의 계속 영업하고 있는 사실을 고려한 법집행 이었다.
4. 결 어
이상과 같이 청구인은 위반사실이 있고, 청구인이 내세우는 사정을 감안하더라도 이사건 처분으로 인하여 청구인이 입게 될 불이익보다 그로 의하여 달성하려는 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이어서 재량권 범위 내에서 행하여진 적법한 처분이고, 처분에 하자가 없으므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.
[보충서면]
가. 한꺼번에 처분하는 것이 합법적인 행정이라는 주장에 대하여
청구인은 청구인이 제출한 1차 보충서면 2쪽 10번에서 한꺼번에 처분하는 것이 합법적인 행정이라고 주장하고 있으나 그렇지 않다.
청구인은 동일 중개건에 대한 별개의 처분 사유는 “중개대상물 확인.설명 의무 위반”(이하 ‘전자의 위반’이라고 한다)과 이 사건 청구의 사유가 된 “중개업자의 사용인 고용신고 위무 위반”(이하 ‘후자의 위반’이라고 한다)이다. 이 중 전자의 위반은 법 제25조 위반으로 법 제39조 제1항 제5호, 같은 법 시행규칙 제 25조 제1항의 규정에 의거 업무정지 45일의 처분(이하 ‘전자의 처분’이라고 한다)을 한 것이며, 벌칙규정이 포함되어 있지 않아 사법기관에 수사의뢰를 할 수 없다. 반면에 후자의 위반은 법 제15조 위반으로 법 제39조 제1항 제13호, 같은 법 시행규칙 제25조 제1항의 규정에 의거 업무정지 1월의 처분(이하 ‘후자의 처분’이라 합니다)을 한 것이며, 벌칙규정이 포함되어 있어 사법기관에 수사의뢰를 할 수가 있다.
한편 청구인의 주장대로 위 2건 모두를 일괄 행정처분 할 수 없었던 몇 가지 사유가 있다.
첫째, 후자의 위반에 대해 청구인은 계속적으로 위반사실 전체를 부인하고 있고 위반사실에 대한 자인서가 제출 되지 않았기 때문에 명백한 근거 없이 처분집행을 할 수 없는 상황이었고, 청구인과 진정인 사이의 진술이 상이하였기 때문에 진정인의 진술에 대한 추가 근거자료 확보 및 사법기관 수사의뢰가 필요했다.
둘째, 무등록 중개행위로 형사처분을 받게 되면 법 제83조 제1항의 절대적 등록 취소사유가 되어 향후 3년간 업무를 할 수 없게 되는데 수사가 종결되기 이전에 후자의 위반을 이유로 업무정지 처분을 하게 되면 청구인에게 업무정지와 등록취소라는 이중의 부담을 안기게 되는 상황이 발생할 수 있기 때문에 수사의뢰 결과를 참조하여 행정처분의 종류를 결정하기 위해 수사가 종결되기를 기다렸던 것이다.
셋째, 법 제39조 제3항에는 “업무정지 처분은 사유가 발생한 날부터 3년이 경과한 때에는 이를 행할 수 없다.”는 시효기간이 명시되어 있다. 이에 따라 전자의 위반과는 달리 사법기관 수사의뢰가 가능한 후자의 위반은 조사기간 및 형사처분 결과에 따른 피의자의 항소 가능성 등 장기간의 시간이 소요될 수 있기 때문에 일괄 처분을 위해 자체 조사를 통해 위반사항이 확정된 전자의 처분을 무한정 미룰 수가 없는 상황이었다. 따라서 처분의 실효성 확보 차원에서 조사가 완료된 전자의 위반 사실에 대하여는 업무정지 45일의 행정처분 하였으며, 후자의 위반에 대하여는 청구인, 진정인의 진술이 서로 상이하고 위반내용 또한 벌칙규정이 내포되어 있어 사법기관에 수사의뢰를 하고(을 제15호증) 그 결과를 기다린 것이다.
청구인이 처음부터 법 위반사실에 대하여 사실 그대로 소명진술하고 자인하였다면 명확한 조사결과를 바탕으로 일괄 처분이 가능하였을 것이나, 지금까지도 위반사실 모두를 부인하고 있기 때문에 명확한 처분의 근거 및 처분의 실효성 확보를 위해 청구인의 주장처럼 일괄 처분을 할 수 없었던 것이다.
그리고 비록 동일 건이라 할지라도(같은 아파트 107동 504호 매수 및 210동 312호 매도 과정에서도 중개 보조행위 사실이 발견되었기 때문에 동일 건에 국한된 처분이라고 볼 수도 없다) 추후에 새로운 위반사실이 발견될 경우 업무정지 6월의 범위 안에서 추가로 행정처분이 가능하다.
나. 처분 절차상 하자와 관련된 주장에 대하여
청구인의 미신고 고용인 중개보조행위와 관련된 진술 과정을 살펴보면 처음에는 중개보조인 미신고 사실을 인정하는 소명진술서를 작성하였다가 며칠 뒤에는 전세입자의 입장에서 자신이 살던 집을 안내하였다고 하는 상반된 주장으로 기존 진술을 번복하였으며, 이 사건 행정심판 청구에 이르러서는 한꺼번에 처분하지 않은 절차상의 하자를 문제 삼고 있다.
청구인의 주장이 설득력이 있기 위해서는 처음부터 미신고 고용인의 중개관련 행위에 대하여 사실 그대로를 소명한 뒤 처분집행 절차에 하자가 있다면 이의제기를 하고 문제 삼아야 했을 것이지, 지금의 시점까지 미신고 고용인의 중개보조행위 사실을 부인하면서 한꺼번에 처분하지 않았다고 주장하는 것은 중개보조원 신고를 하지 않은 위반 사실이 있었음을 본인 스스로 입증하고 있는 것에 다름 아니다.
특히 중개보조원 미신고에 따른 행정처분은 중개업 운영상 신고해태에 따른 행정제재이기 때문에 비록 동일한 중개행위에서 매수인의 진정내용에 없었다 하더라도 지금 당장이라도 지도점검 등 단속에 적발되었을 경우 이 사건과 무관하게 처분할 수 있는 사항이기도 하며 한편으로 한 번 처분 되면 다시 처분할 수 없는 특수성을 가지고 있는 부분이기도 하다.
다. 같은 아파트 ○○○동○○○호 매도 및 ○○○동 ○○○호 매수 중개가 동일 건이라는 주장에 대하여
청구인 및 미신고 고용인은 매수인에게 ○○파트 ○○○동 ○○○호 매도 및 ○○○동○○○호의 매수를 위해 거래 중개를 한 사실이 있는데 이를 동일 건에 대한 중개행위라고 주장하고 있으나 그렇지 않다.
부동산은 개별성을 띠고 있으며 필지 또는 건축물 마다 다양한 환경적 요소들을 가지고 있기 때문에 확인ㆍ설명서 등도 별개의 물건으로 설명 되어야 하며 거래계약서도 각각 작성되어야 한다. 그렇기 때문에 그에 대한 반대급부로서의 중개수수료 또한 각각의 부동산에 대하여 따로 수수할 수 있는 것이다. 단지 이 사건에서의 해당 부동산 거래는 시간적으로 매도ㆍ매수 중개가 동시에 이루어졌을 뿐이며 결코 동일 건에 대한 중개행위가 아니다.
그리고 미신고 고용인의 해당 부동산 거래중개 관련행위에 따른 소명의견 진술 과정에서 큰 평수인○○○동 ○○○호는 “전세입자의 입장”에서 안내하였다고 주장을 하면서도, 별개의 건이 아닌 동일 중개사건이라고 주장하는 작은 평수인○○○동 ○○○호는 전세입자의 입장에서도 중개할 수 없음에도 청구인은 이치에 맞지 않는 주장을 하며 위반 사실을 은폐하려 하고 있다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
○「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률」제2조, 제15조, 제39조
○「공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률 시행규칙」제8조, 제25조 [별표2]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서 등 제출된 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2009. 12. 31. 피청구인에게 부동산중개업소 등록을 하고 사건중개소를 운영하고 있다.
(나) 피청구인은 2011. 8. 17. 진정인으로부터 청구인의 사건 중개대상물에 대한 중개 업무에 관하여 진정서를 접수하였고, 2011. 11. 22. 중개대상물 확인ㆍ설명서 작성 부적정 및 설명의 근거자료 미제시를 이유로 청구인에 대하여 업무정지 45일 처분을 하였다.
(다) 피청구인은 2012. 3. 16. 진정인으로부터 사건 중개대상물의 매매를 중개하는 과정에서 중개보조원 신고가 안된 청구인의 아내가 모든 사항을 주로 설명하는 바람에 재산상 손해가 막심하다는 내용의 진정서를 접수하였다.
(라) 피청구인은 2012. 3. 26. 청구인에 대하여 중개업자의 사용인 고용 미신고를 이유로 업무정지 1개월의 처분사전통지를 하였고, 2012. 3. 28. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2012. 5. 3. 처분사전통지와 같은 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대,「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제2조는 공인중개사가 아닌 자로서 중개업자에 소속되어 중개대상물에 대한 현장안내 및 일반서무 등 중개업자의 중개업무와 관련된 단순한 업무를 보조하는 자를 중개보조원으로 정의하고 있고, 같은 법 제15조 및 같은 법 시행규칙 제8조에 의하면 중개업자는 중개보조원을 고용하거나 해고한 경우에는 업무개시 전까지 등록관청에 신고하여야 하며, 같은 법 제39조 및 같은 법 시행규칙 제25조 [별표 2] 중개업자 업무정지의 기준 제15호에서는 중개업자가 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 경우로서 1호내지 14호에 해당되지 아니하는 경우 업무정지 1개월을 규정하고 있다.
(가) 청구인은 피청구인이 부산남부경찰서에 청구인과 청구인의 아내에 대하여 중개사무소 등록증 양도ㆍ대여 행위 등의 수사를 의뢰한 결과 혐의 없다는 이유로 내사종결 처리되었으므로 중개보조 사실이 없었음이 밝혀졌다고 하였고, 아울러 피청구인이 청구인과 청구인의 아내에 대하여 수사의뢰를 하였던 것은 어떠한 명분도 없는 정당한 권한 이외의 행위를 한 것으로 직권남용죄를 피할 수 없다고 하면서 이에 대한 판단을 구한다고 하였으나,
(나) 부산남부경찰서장의 사건처리결과 통지에 의하면, 청구인의 중개보조인 미신고에 관한 사항은 형사처벌 대상이 아니라 업무정지 등 행정처분 대상이라는 사유로, 청구인 아내의 무등록 중개행위에 관한 사항은 입증할만한 증거가 없다는 사유로 내사종결 하였던 것임을 알 수 있는바, 위 사건처리결과를 근거로 청구인 아내의 중개보조 사실이 없었다고 단정하기 어렵다 할 것이고, 직권남용의 죄는 형법이 규정하고 있는 공무원의 직무에 관한 죄로서 이 사건과 관련하여 직권남용이 있었는지 여부는 사법기관이 판단할 문제이고 당 위원회는 행정처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 판단하여야 하므로 이에 대한 판단은 하지 않기로 한다.
(다) 청구인은, 피청구인이 앞선 처분을 할 당시 진정인의 진정서 내용에 미신고 중개보조인의 중개보조행위가 적시되어 있었고 피청구인은 이를 포함하여 조사하였으며 청구인의 다른 위반사항과 함께 종합적으로 검토하여 앞선 처분을 하였던 것이라 할 것이므로 이제 와서 미신고 중개보조인의 중개보조행위를 문제 삼아 이 사건 처분을 하는 것은 하나의 사건에 대하여 고의적으로 처분을 나누어서 하는 것으로서 재량권을 일탈ㆍ남용한 보복성 행정처분이라고 하였으나,
(라) 앞선 처분 당시 청구인과 청구인의 아내가 미신고 중개보조행위를 하였는지에 대하여 피청구인이 검토를 하였다고는 보아지나, 청구인이 소명의견 진술서(2011. 8. 19.)에는 청구인의 아내가 미신고 중개보조행위를 하였다고 진술하였다가, 사흘 뒤 위 진술서의 내용이 착오에 의한 잘못된 진술이었다는 내용의 상세 부연진술서(2011. 8. 22.)를 피청구인에게 제출함으로써 피청구인은 미신고 중개보조행위 여부에 대한 정확한 판단을 하지 못하였던 것으로 보이며, 이에 피청구인은 2011. 11. 22. 청구인에 대하여 중개대상물 확인ㆍ설명서 작성 부적정 등의 이유로만 앞선 처분을 하였던 것으로 보인다. 따라서 피청구인이 하나의 사건에 대하여 고의적으로 처분을 나누어서 하였던 것은 아니라 여겨진다.
(마) 결론적으로, 피청구인이 2011. 11. 22. 앞선 처분을 하고 나서 2012. 3. 16. 진정인이 청구인과 청구인 아내의 미신고 중개보조행위에 대하여 재차 진정서를 제출하였고, 피청구인은 이에 대한 검토를 거쳐 사건 중개대상물의 중개가 완료된 시점인 2011. 4. 5.에는 청구인의 아내가 청구인의 중개보조인으로 신고되지 않았던 점과 청구인의 아내가 이 사건 중개에 관여하였던 정도는 중개보조인의 행위에 해당한다고 판단하여 이 사건 처분을 하였던 것으로 여겨지는바, 피청구인의 이 사건 처분이 달리 위법ㆍ부당하다고는 여겨지지 않는다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
