【재결요지】 청구인이 거래의 일방 당사자인 민원인의 의뢰에 의하여 임대인을 소개한 행위는, 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 봄이 상당하고, 그렇다면 청구인의 중개의뢰인에 대한 중개대상물 확인ㆍ설명의무 미비에 대하여 피청구인이 관계법령(「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」 제25조제1항 및 제39조제1항제5호)에 따라 행한 이 사건 처분에 달리 위법ㆍ부당함이 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 2. 27. 청구인에 대하여 한 업무정지 3월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2008. 6. 10. 피청구인에게 부산광역시 ○○○구 ○○로 56 SK허브올리브 상가 105호에서 “○○○○중개사사무소”라는 상호의 중개사무소(이하 “사건업소”라 한다)를 개설ㆍ등록하여 운영하던 자로(2012. 3. 2. 폐업), 피청구인에게 ○○○구 ○○로 88 울트라타워 509호 임대차계약에 대하여 청구인이 중개수수료를 수수하고도 공인중개사로서 중개업무에 대한 책임을 다하지 않아 재산상 피해를 입었다는 청구외 조○○(이하 “민원인”이라 한다)의 진정서가 접수되어 피청구인은 2011. 8. 24. 청구인으로부터 진정서 내용에 대한 의견을 제출받아 위반사실을 확인하고 2011. 11. 25. 청구인에게 처분사전통지를 하였다. 청구인은 2011. 12. 8. 피청구인에게 의견을 제출하였고, 피청구인은 2012. 2. 27. 청구인에게 중개대상물에 대한 확인ㆍ설명 미비를 이유로 업무정지 3월 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장 요지
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. “어떠한 행위가 중개행위에 해당하는지 여부는 거래당사자의 보호에 목적을 둔 법규정의 취지에 비추어 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상, 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정하여야 할 것이다.” 라고 대법원(대법원 1995. 9. 29.선고 94다47261 판결, 대법원 2004. 11. 12.선고 2004도5271 판결 등 참조)은 판단하였는바,
청구인은 이 사건 민원인 등이 영위하려는 업종에 대한 그 인ㆍ허가 여부를 알 수 없어 애초부터 중개를 하지 않고 단순히 임대인을 소개만 해주었던 점, 이후 임대인과 임차인인 민원인 등은 자신들끼리 구경하고 확인한 오피스텔 호수를 스스로 결정하여 부동산임대차계약서를 작성하였고 그 이후 상호 계약상 의무를 이행한 점, 당초 민원인 등도 임대차계약시점부터 2011년 3월까지 약 8개월 동안 아무런 인ㆍ허가 문제나 용도변경 문제로 임대인에게 항변하지 않고 당초부터 무허가로 영업하려 했었고 실제 그렇게 운영하였던 점 등을 고려하면 임대차계약당시 임차인의 보호를 목적으로 한 법규정을 생각한다 하더라도, 스스로 무허가로 영업을 하려한 민원인에게 단지 임대인을 소개만 해주었을 뿐, 어떠한 중개대상물을 보여주거나 설명하는 등의 중개행위를 한 적이 없는 청구인의 소개행위는 사회통념상, 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 하기 어렵다.
나. 임대인과 민원인 등이 임대차계약 체결한 날로부터 5개월이 지난 시점에 인사비조로 받은 금15만원은 정상적 중개 시 발생되는 수수료 금666,000원의 4분의 1도 되지 않는 금액으로 이를 중개수수료라 무조건 간주하는 것은 무리가 있으며, 청구인이 소개할 당시의 임대차계약서가 아닌 이후의 계약서를 근거로 중개하자를 빌미삼음은 부당하다 할 것이다.
다. 이 사건 처분의 법적 근거는 「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」(이하 “중개업법”이라 한다) 제25조제1항 및 제39조제1항제5호에 의거한 것으로, 중개대상물 확인ㆍ설명의무 미비에 대한 행정처분을 내린다면 거래계약서 미작성 및 중개대상물 확인ㆍ설명서 미작성, 미교부의 행정처분도 같이 받아야 함이 마땅할 것이다. 즉, 이 사건 처분은 청구인의 중개행위 및 계약서 작성이 있어야만 그 근거가 성립되는 것이고, 이에 대해 피청구인도 청구인의 금지행위 위반(이 법 제33조 1호 내지 4호 위반)을 통해 위 사실을 밝히고자 형사고발까지 하였던바, 그럼에도 불구하고 해운대경찰서의 수사결과는 “범죄혐의점을 발견하지 못하였음”이었고, 이로써 금지행위 위반도 없었을 뿐만 아니라 중개행위 성립여부도 밝혀내지 못했으며 당연히 확인ㆍ설명 의무 및 설명서 교부 의무와, 계약서작성 의무도 없음이 드러났다. 그런데도 민원인의 주장을 그대로 받아들여 확인ㆍ설명 미비를 이유로 이 사건 처분을 내린 것은 부당하다.
라. 민원인이 인사비조로 일방적으로 입금한 돈을 중개수수료로 무조건 간주하면서 이 사건 처분하는 것은 위 처분결정의 재량을 감안하더라도 터무니없는 처분이라 할 것이며, 피청구인이 고발한 형사고발사건에 대해서도 범죄혐의없음 판정이 났고, 민사소송건에 대해서도 중개행위성립여부에 대해 다투고 있는 상황에서 행정청의 자의적인 판단에 의한 행정처분을 한 것은 청구인의 생계를 끊는 가혹한 처사인바 이는 반드시 취소되어야 한다.
<보충서면>
가. 피청구인이 인용한 판례(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결)는 전국부동산중개업협회에서 위 사안을 중개행위가 아닌 개인의 사기(불법행위)로 주장하며 손해공제금지급을 거절하였던 사안이고, 위 사안에서는 “매수인인 원고의 대리인 겸 중개인으로 하는 매매계약서를 작성하는 행위”가 당연히 중개행위인 것이다. 그런데 청구인은 위와 같은 중개행위를 한 적이 없고 단순히 임대인의 사무실로 찾아가게 한 소개행위만을 하였을 뿐인데 이를 무조건 중개행위로 간주함은 심히 부당하다.
나. 국토해양부 민원마당의 유사민원 및 유권해석 인용 사례도 중개업자가 소개비용을 받으려는 의사가 사전에 존재한 경우 이를 중개행위로 본 것이지, 중개할 의사도 없고 소개비용을 받으려는 의사도 없이 단순히 “그 쪽(임대인쪽)으로 찾아가 봐라”라는 식으로 소개한 것까지 중개행위로 보는 것은 아니다.
다. 청구인은 ‘자인서’가 아닌 ‘경위서’라는 제목으로 담당자에게 전달하였는데, 행정관청에서 무슨 근거로 청구인에게 ‘자인서’를 작성하라고 지시하는 것인지 이는 불법 부당한 행정절차이며 이를 근거로 한 처분도 부당하다.
라. 판례(대법원 2007. 4. 12. 선고 2005다○○○○ 판결)도 중개는 매매ㆍ교환ㆍ임대차 등에 국한되지 않고 경매 부동산에 대한 권리분석 및 취득의 알선도 중개행위에 포함된다는 취지의 판결이지, 중개의사도 없는 단순 소개행위를 중개행위로 본다는 취지의 판결이 아니다.
마. 또한 피청구인은 “수고비(15만원)를 받고 인계하였다”고 판단하였는데, 임대차계약행위로부터 5개월이 지난 후에 입금된 사실을 가지고 수고비를 받고 인계하였다고 판단한 것은 분명 오류가 있다.
바. 위와 같이 피청구인은 관련 규정과 판례의 문구만을 그대로 받아들여 오히려 그 규정과 판례의 취지를 제대로 판단하지 못하고 왜곡해서 판단한 잘못이 있는바, 그에 기한 이 사건 처분은 반드시 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장 요지
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 중개행위가 아닌 단순 소개 행위라는 주장에 대하여 살펴보면,
중개업법 제2조에서는 ‘중개’라 함은 거래 당사자간의 매매, 교환, 임대차, 그밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다고 규정하고 있으며, 청구인이 주장에 인용한 대법원 판례에서도 “중개행위라 함은 중개업자가 알선ㆍ중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사가 아닌 넓은 의미에서 중개업법 제2조의 중개 그 자체에 해당되는 것이 아니라 하더라도 실질적 내용이 거래의 알선과 전혀 다를 바 없다고 하면 중개를 위한 행위이며, 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방당사자로부터 중개의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 일방당사자의 의뢰에 의하여 중개대상물의 득실ㆍ변경에 관한 행위도 포함하는 것이다” 라 명시되어 있다. 또한 국토해양부 민원마당의 유사민원 및 유권해석에서도 “중개사무소를 통하여 임차인을 소개 받고 소개비용을 중개업자에게 주고 임차인과 임대인간에 직접 임대차 계약을 체결하는 경우, 이는 넓은 의미에서 이 법에 의한 부동산의 임대차 관련 알선행위로서 중개행위에 해당된다” 라고 하여 이 법에서 정하는 중개업자의 의무사항에 대하여는 별도의 예외규정을 두고 있지 않음을 명시하고 있다.
나. 중개수수료가 아닌 인사비로 받았다는 금품과 당초 계약서가 아닌 이후의 계약서를 문제 삼는 것은 부당하다는 주장에 대하여 살펴보면,
이 건 계약과 관련하여 임대인과 임차인(민원인)이 직접거래를 하였다 하더라도 최초 임차인 조원형으로부터 중개 의뢰를 받고 개인이 알기 어려운 임대사업 법인에 소개를 하여주고 공인중개사로서 그에 대한 대가를 받으려는 것은 명백한 알선행위로 청구인이 알선에 대한 대가를 받으려 했음은 청구인이 제출한 경위서에도 명시되어 있다. 또한 부산시 조례에서 규정하는(거래금액의 0.9%이내 상호 협의) 최고한도인 금666,000원에 미달한다 하여 인사비로 간주하는 청구인의 주장은 인정되지 않으며, 중개의뢰인이 지불한 금150,000원도 지극히 정상적인 중개수수료 범위에 포함한다 할 것이다.
부산광역시 수수료에 대한 조례를 살펴보면 “수수료의 지불시기는 중개의뢰인과 중개업자간의 약정에 의한다. 다만, 약정이 없으면 거래계약이 성립한 때에 2분의 1, 거래대금을 완불한 때에 2분의 1을 각각 지불한다.”라고 규정되어 있어 수수료 지급 시점에 대한 청구인 주장은 이유가 되지 않는다.
중개업법 제39조(업무의정지) 제3항에서는 “업무정지처분은 사유가 발생한 날부터 3년이 경과한 때에는 이를 할 수 없다.”라고 3년의 유효기간을 규정하고 있으며 또한 본 행정심판과 관련한 행정처분은 최초 계약 당시 중개업자의 의무사항을 이행하지 않아 발생한 것으로 이 주장은 인정되지 않는 것이다.
다. 중개대상물 확인설명 미비에 대한 행정처분은 청구인의 중개행위 및 계약서 작성이 있어야만 그 근거가 성립되는 것이며, 피청구인이 이를 밝히려 형사고발한 수사건이 수사결과 무혐의로 이건 처분은 위법부당하다는 주장에 대하여 살펴보면,
행정관청이 행정처분을 함에 있어 관련사실을 종합적으로 검토, 판단하여야 하는 바 청구인과 중개의뢰인과의 주장내용이 상이하여 정확한 사실관계 확인과 청구인의 중개사실 인지 및 고의성 여부 판단을 위하여 수사기관에 수사의뢰를 하였을 뿐 청구인이 중개업법 제33조와 관련하여 형사고발하였다는 주장은 사실이 아니다.
청구인의 위법행위는 거래계약서 미작성 등 같은 법에서 적용할 수 있는 최대인 6개월에 해당되나 같은 법 제25조에서는 “등록관청은 위반행위의 동기ㆍ결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있다”라고 규정되어 있고 해운대경찰서 수사 결과 등을 근거로 청구인이 이 건 계약으로 얻는 이익에 비해 가해지는 행정처분, 고의성, 청구인이 중개계약서를 작성할 수 없었던 상황 및 과거 위반행위가 없었던 점 등을 최대한 감안하여 최초 본 민원을 야기한 중개대상물 확인ㆍ설명 미비에 대한 책임만을 물어 업무정지 3월의 행정처분을 한 것으로 이 사건 처분은 위법 부당함이 없는 처분이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률」제2조, 제25조, 제39조
○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행령」제21조
○「공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률 시행규칙」제25조 [별표2]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부동산중개업자 법률 위반사항에 대한 검토보고서, 처분사전통지서, 의견제출서, 행정처분 통보서 등 관련 자료를 종합하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2008. 6. 10. 피청구인에게 사건업소를 개설ㆍ등록하여 운영하였고, 2012. 3. 2. 동 업소를 폐업한바 있다.
(나) 부산광역시○○○구○○로 88 울트라타워 509호 임대차계약에 대하여 청구인이 중개수수료를 수수하고도 공인중개사로서 중개업무에 대한 책임을 다하지 않아 재산상 피해를 입었다는 민원인의 진정서가 접수되어 피청구인은 2011. 8. 24. 청구인으로부터 진정서 내용에 대한 의견을 제출받아 위반사실을 확인하고 2011. 11. 25. 청구인에게 처분사전통지를 하였다.
(다) 청구인은 2011. 12. 8. “고발인(임차인)이 일방적으로 입금한 돈을 중개수수료로 간주하면서 영업정지 처분을 하겠다는 처분예고에 불복하며, 대법원 판례(1995. 9. 29. 선고 94다47261 판결, 2004. 11. 12. 선고 2004도5271 판결)에 비추어 볼 때 법규정을 벗어난 점이 없었다 할 것임. 또한 고발인과의 민사소송건에서도 중개행위 성립여부에 대해 다투고 있는 상황에서 행정청의 자의적인 판단에 의한 행정처분예고 통지를 한 것은 가혹한 처사이므로 위 소송이 종료될 시점까지 행정처분 유예 요청”이라는 내용의 의견을 제출하였다.
(라) 피청구인은 2012. 2. 27. 청구인에게 중개대상물에 대한 확인ㆍ설명 미비를 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 중개업법 제2조제1호에 의하면, "중개"라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말하고, 같은 법 제25조제1항 및 같은 법 시행령 제21조제1항에서 중개업자는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 당해 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계, 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항, 거래예정금액ㆍ중개수수료 및 실비의 금액과 그 산출내역 등을 확인하여 이를 당해 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장등본ㆍ등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다고 규정되어 있는 한편, 같은 법 제39조제1항제5호 및 같은 법 시행규칙 제25조 [별표 2] 제6호에서는 법 제25조제1항의 규정을 위반하여 성실ㆍ정확하게 중개대상물의 확인ㆍ설명을 하지 아니하거나 설명의 근거자료를 제시하지 아니한 경우 업무정지 3월을 규정하면서, 등록관청은 위반행위의 동기ㆍ결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있되 가중하여 처분하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다고 규정되어 있는바,
(가) 중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호에 목적을 둔 중개업법 규정의 취지에 비추어 볼 때 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 갖고 있었느냐고 하는 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 여부에 의하여 결정할 것이고, 한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매ㆍ교환ㆍ임대차 기타 권리의 득실ㆍ변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다.
(나) 청구인은 애초부터 중개를 하지 않고 단순히 임대인을 소개만 해주었던 점, 임대차계약 체결한 날로부터 5개월이 지난 시점에 인사비조로 받은 금 15만원을 중개수수료로 무조건 간주하는 것은 무리가 있는 점, 피청구인이 고발한 형사고발사건에서도 범죄혐의없음 판정이 난 점 등을 들어 이 사건 처분이 부당하여 취소되어야 한다고 주장하나,
(다) 부동산중개업무에 종사하는 사람은 부동산거래에 관해서 전문적인 지식과 경험을 가진 전문가이고 부동산중개업자에게 부동산매매에 관한 중개행위를 의뢰하는 사람은 이러한 부동산중개업자의 지식과 경험을 신뢰하여 부동산중개를 의뢰하는 것이 일반적이라 할 것인데, 청구인은 민원인이 영위하려는 업종에 대한 인ㆍ허가 여부를 알 수 없어 단순히 임대인을 소개만 해주었다고 하는바, 설사 청구인이 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 주관적 의사는 없었다 할지라도 거래의 일방 당사자인 민원인의 의뢰에 의하여 임대인을 소개한 행위는 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 봄이 상당하다 할 것이다.
(라) 또한, 청구인이 본 건 임대차계약과 관련하여 민원인으로부터 소개비든 인사비든 그 명칭여하를 불문하고 금15만원을 받았음이 인정되는 이상(청구인은 경위서에서 “2010. 7. 15.자 계약에 대하여 소개를 했으니 수고비를 받으려 하였으나 임차인의 사정이 좋지 않다고 하여 그러면 형편이 좋아지면 조금 달라고 하였으며 6개월이나 지난 2010. 12. 6. 미안하다는 말과 함께 15만원과 포도과즙 한상자를 받았다.”고 하고 있다) 그 금액이 법정수수료에 미치지 않았다는 점이나 계약체결일로부터 5개월여가 지난 시점이었다는 점은 이 사건 중개행위 성립여부를 판단함에 있어 본질적인 부분은 아니라 할 것이며, 부산해운대경찰서에서 ‘범죄혐의점 발견되지 않아 내사종결 처리’한 부분에 대한 청구인의 주장은, 피청구인의 수사의뢰 사항이 중개수수료 30만원 수수여부에 한정되었던 점, 형사처벌은 행정처분과는 별개의 사항인 점 등에 비추어 볼 때 그 역시 받아들이기 어렵다 할 것이다.
(마) 이상과 같이 청구인은 이 사건 민원인에 대하여 중개행위를 하였음이 인정되고, 그렇다면 중개의뢰인에게 당해 중개대상물에 대하여 성실ㆍ정확하게 설명하여야 하는 등 관계법령상 의무가 있음에도 이를 준수하지 않은 사실 또한 인정된다 할 것인바, 피청구인이 관계법령에 따라 행한 이 사건 처분에 달리 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
