【재결요지】 피청구인이 사건업소에 대하여 일반음식점 영업신고 후 패스트푸드 음식과 함께 다류를 판매한 것은「식품위생법 시행령」제21조에 의한 휴게음식점영업에 해당한다고 판단되고, 영업형태를 위반하였다고 하여 처분한 이 사건 영업정지 15일 처분이 위법ㆍ부당하다거나 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 보기 어렵고 형평성의 원칙이나 비례의 원칙에 반한다고도 볼 수 없으므로, 청구인의 청구를 기각한다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2011. 6. 15. 청구인에 대하여 한 영업정지 15일 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2010. 8. 20. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 110-17번지에 “○○○○○부산○○공원점”라는 상호의 일반음식점(이하 “사건업소”라 한다.)을 신고하여 운영하던 중 2011. 5. 18. 14:00경 일반음식점 영업자로서 다방형태의 영업행위를 한 사실이 피청구인에게 적발되었고, 피청구인은 2011. 5. 19. 청구인에게 처분사전통지를 하였으며, 2011. 6. 15. 청구인에 대하여 일반음식점 영업자가 주류판매하거나 다류를 판매하는 다방형태의 영업행위를 하였다 하여 영업정지 15일 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인이 운영하는 사건업소는 그 위치가 바닷가 근처라서 커피와 샌드위치 뿐만 아니라 비록 소량이기는 하지만 주류를 원하는 사람들이 있어 주류도 판매하여야 할 입장이었다. 이에 청구인은 주류를 판매하는 곳(○○○ ○○○점, ○○점 등)을 탐문한 결과 일반음식점으로 영업신고를 하여 별 문제 없이 운영하고 있음을 확인하였다. 나아가 ○○구 요식업협회를 방문하여 의문점을 확인한 결과, 커피 이외에 주류도 판매하기 위해서는 일반음식점으로 영업신고를 하여야 한다는 안내를 받게 되었다.
나. 영업신고증을 교부한 이후에 신고자의 신고사항과 현실을 조사하여 위반이 있을 경우 이를 시정하라는 사후조치를 취하고 있다고 하는데, 피청구인은 이 사건 처분이 있기 이전에는 시정명령 등의 사후조치를 취한바 없었고, 영업신고증의 교부로부터 약 10달이 지난 지금에 와서야 영업정지 15일이라는 이 사건 처분을 하였다.
다. 현 제도상 영업신고 시 일반음식점과 휴게음식점을 동시에 신고할 수도 없다. 따라서 현행의 규정을 종합하면, 커피전문점을 운영하면서 주류를 판매하고자 할 경우에는 그에 상응하는 영업신고제도가 흠결되어 있다고 할 것이다. 그러므로 이 부분에 대한 제도적인 보완이 없다면 청구인과 유사한 형태로 영업을 하는 국내의 모든 사업자들은 불법영업이 된다는 결론에 이르게 된다. ○○○○○ ○○○지점, ○○○ ○○○점, ○○점, ○○○ ○○점, 대구○○점, 대구○○○점 등 다수의 다른 가맹점들이 청구인과 동일한 형태의 일반음식점으로 영업신고를 한 상태로 영업을 하고 있다.
라. 청구인은 이 사건 단속 이후 보건복지부에 청구인의 영업신고 및 영업형태가 위법한지 여부에 대하여 질의를 하였으나, 보건복지부에서도 일반음식점 영업에서 취급하는 식사의 범위나 음식물의 종류에 제한을 두고 있지 않아 정확한 답변이 어렵다는 회신을 받았다.(레스토랑의 경우 일반음식점으로 영업신고를 한 상태에서 식사와 주류 그리고 커피도 판매하고 있지만 아무런 문제가 되지 않는 것으로 알고 있다.) 또한 위 ○○○○○ 가맹정 이외에도 국내 유명커피전문점(스타벅스 등)에서도 청구인과 동일한 형태로 영업을 하고 있는 곳이 많으며, 이 사건과 같이 문제시 되는 점은 없는 것으로 알고 있다. 청구인은 이 사건 처분과정에서야 비로소 영업신고의 하자를 알게 되어 올바른 영업신고를 준비하고 있다.
마. 행정청이 영업정지 처분을 함에 있어서 그 처분의 적법여부는 처분이 식품위생법의 규정 및 그 취지에 적합하고, 영업을 정지할 정도로 중대한 것인지의 여부를 감안하여 영업정지 처분을 하고자 하는 공익목적과 그 정지 처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 재량권의 범위 내에서 행하여야 할 것이다.
바. 현행 법규에서 일반음식점으로 영업신고를 한 업소에서 커피를 판매할 수 없다고 규정되어 있다고 하더라도 ①○○○○○라는 상호는 커피전문 판매 가맹점으로 일반음식점으로 영업신고를 할 경우 원래의 목적인 커피전문점 영업이 불가능하다고 할 것임에도 피청구인은 만연히 영업신고증을 교부하여 불법을 조장한 점, ② 다른 업소들도 일반음식점으로 영업신고를 한 상태로 아무런 문제없이 영업을 하고 있는 점 ③청구인이 영업허가 신고 시 착오로 제대로 알지 못하여 지금에 이르렀고, 위법 사항을 인지하고도 시정하지 아니한 채 영업을 한 것이 아니라는 점, ④청구인의 영업형태가 위법이라고 하더라도 여기에는 영업신고의 제도적인 보완이 필요한 점, ⑤청구인이 영업신고를 잘못하였고 피청구인도 잘못된 영업신고증을 교부하였다가 그러한 사정을 최근에 알게 되었다면, 곧바로 영업정지 처분을 하기에 앞서 이의 시정을 구하는 조치를 하는 것이 여러모로 보아도 현실적이고 보편타당하다고 할 것인 점 등 여러 사정을 감안하더라도 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 넘은 처분이라 할 것이며, 형평성의 원칙이나 비례의 원칙에 반하는 부당한 처분이라 할 것이므로 공익 목적의 실현보다는 그로 인하여 청구인이 입게 될 불이익이 너무 커서 이익 교량의 원칙에 위배된다 할 것이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.
<보충서면>
가. 피청구인이 청구인에 대하여 이 사건 처분을 한 것은 청구인이 사건업소를 운영함에 있어 주로 음식류를 취급하지 않았다는 것인데, 청구인의 영업소를 방문하는 손님들 중 대부분은 식사대용의 음식류가 포함되어 있는 세트메뉴를 주문하거나 점심시간에는 샌드위치, 케익, 핫도그 등과 함께 커피를 주문하여 식사를 대신하는 손님들도 많다. 청구인으로서는 피청구인이 ‘청구인이 주로 다류를 판매한다.’는 판단의 기준을 도무지 알 수가 없다. 또한 피청구인은 일반 레스토랑의 경우 주류만을 판매하거나 주로 다류를 판매하지 않기 때문에 청구인과 동일하게 일반음식점으로 영업신고를 하여도 아무런 문제가 없다고 한다. 하지만, 대부분 알고 있는 바와 같이 레스토랑에서도 음식류를 주문하지 않고 커피, 즉 다류를 주문하는 사람이 많다. 만약, 레스토랑을 개업하였는데 손님들의 대부분이 음식을 주문하지 않고 커피류(다류)를 주문하였고, 영업소에서 그 위주로 판매하였다면 과연 그 업소 역시 영업위반이 된다는 결론인데 과연 이러할 경우 어떤 형태로 영업신고를 하여야 만이 적법한 영업을 영위할 수 있을지가 의문이 든다.
나. 영업신고과정의 문제점과 관련하여 청구인은 여러 기관에 청구인의 문제를 질의하였으나, 이에 대하여 명확한 답을 얻지 못하고 있다. 이처럼 청구인의 사건의 경우 판단의 정도(과연 단속의 대상이 되는지 여부 등)가 불분명하여 현실적으로 실질적인 단속이 이루어지지 않고 있는 것으로 알고 있다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 요식협회는 일반음식점 영업주의 위생단체일 뿐 영업신고의 적합여부에 대한 판단이 법적구속력이 있거나 한 것은 아니며, 이 사건에서 다루는 영업신고 적정여부와는 관련이 없다. 영업신고 후 이사건과 같이 영업형태를 위반(업종위반)할 경우에는 위와 같은 시정명령을 하거나 시정명령을 하는 규정이 있는 것이 아니며, 식품위생법 시행규칙 제89조(행정처분의 기준)에 따라 이사건과 같이 행정처분을 한다.
나. 식품위생법은 다류를 주로 판매하는 휴게음식점에서는 일반음식점에서 판매할 수 있는 주류를 판매하지 못하게 하고, 반대로 일반음식점에서는 휴게음식점의 영업형태(주로 다류를 판매)를 하지 못하게 규정하고 있다. 이는 식품위생법의 취지에 따라 영업형태를 분류하면서, 그 분류된 영업질서를 지키게 하여 해당 영업자의 이익을 보호하기 위한 것이다. 법규와 현실이 전혀 맞지 않거나 또는 공익상 필요에 의해 반드시 그 흠결이 보완되어야 한다면 모르나, 현재 제도상의 흠결로 보거나 보완되어야 할 특별한 이유는 없으며, 단지 청구인은 청구인의 영업이익을 위해서 다른 영업자의 이익을 침해하면서 휴게음식점에서도 주류를 판매할 수 있게 해달라고 주장하는 것일 뿐, 제도적 흠결이 있는 것은 아니다.
다. 그러나 이러한 국내 커피전문점이 일반음식점 신고를 하고도 과연 청구인과 유사한 형태(주로 다류를 판매)로 영업을 하는 것인지, 아니면 그렇지 않은 것인지는 그 실제 영업형태는 알 수 없으며, 만약 청구인과 유사한 형태(주로 다류를 판매)로 영업을 한다면 청구인과 마찬가지로 불법영업일 뿐이며, 위법행위가 정당화 될 수 없다. 더불어 이러한 커피전문점의 이익을 위해서 제도적인 보완이 되어야 하는 것은 더더욱 아니다. 다른 가맹점들이 청구인과 동일한 형태의 영업(주로 다류 판매)을 하는지, 그렇지 않은지 그 실제 영업형태를 알 수 없고, 만약 청구인과 동일한 형태의 영업을 하고 있다면 이 또한 관련법에 따라 행정제재가 이루어 져야 할 뿐이고, 위법한 가맹점을 근거로 청구인이 형평성을 주장하나, 형평성 원칙을 내세워 위법한 처분을 구하고 있으므로 타당하지 않다.
라. 청구인은 보건복지부 답변 자료만 제출하고 있어 질의를 어떻게 하였는지 알 수 없다. 단지 답변만 봤을 때,「식품위생법 시행령」제21조(영업의 종류)규정의 일반음식점 영업의 정의와 관련한 질의에 답변한 것으로 보이고, 이사건 처분의 근거규정인 시행규칙 제57조(식품접객영업자 등의 준수사항)에 규정된 ‘일반음식점영업자가 주로 다류를 조리ㆍ판매하는 것을 금지’하는 것에 대한 답변이라고는 보이지 않으므로, 이사건 처분과 관련이 있다고 할 수 없다. 또한 보건복지부 답변에서도 결국 영업신고를 담당하고 있는 영업장 소재지 관할 행정관청(시, 군, 구청)에 문의하라는 것을 볼 때 이 사건 처분을 행정관청의 판단에 맡기고 있다.
마. 이와 함께 레스토랑의 경우는 일반음식점으로 영업신고를 한 상태에서 식사와 주류 그리고 커피도 판매하고 있지만 아무런 문제가 되지 않는다고 주장하나, 문제가 되지 않는 레스토랑은 주류만을 판매하거나 주로 다류를 조리 판매하지 않기 때문이다.
바. 그러나 이 사건은 우선, 당초부터 커피만을 판매코자한 청구인이 일반음식점으로 잘못 신고를 한 바람에 발생한 사건이 아니라, 청구인이 커피이외 주류를 추가로 판매코자하였기 때문에 휴게음식점 대신 일반음식점으로 영업신고를 하면서 발생한 사건이며, 따라서 그 원인은 청구인에게 있다. 주로 다류를 판매할 것인지 아닌지는 청구인의 선택사항이고, 청구인의 의지에 따라서 영업형태가 결정되어 이사건 업소가 운영되는 것이기 때문에 피청구인은 이사건 업소의 영업형태에 대해서 미루어 짐작할 수 없고, 청구인이 신고서에 작성한 영업형태로 영업을 할 것이라고 짐작할 수 있을 뿐이다.(○○○○○ 본사와의 전화통화 결과 일반음식점이든, 휴게음식점이든, 영업형태의 신고에 대해 본사에서는 관여하지 않는다고 한다. 그렇기 때문에 다른 가맹점에서도 일반음식점으로 영업을 하고 있는 듯 하고, 따라서 상호만으로 영업형태를 미루어 짐작할 수 없다). 무엇보다도 영업을 하려는 자가 본인의 뜻에 따라 주류를 판매하는 등 영업형태를 정하여 영업신고를 하는 하게끔 식품위생법이 규정하고 있는 이상, 그 영업신고를 행정청이 막을 수는 없고, 그렇게 하지 말라고 할 근거도 없다. 설사 청구인처럼 커피전문점의 상호를 가진 업소라 하더라도 행정청이 신고를 수리하지 않을 아무런 근거가 없다. 또한 이사건 업소는 유명커피전문판매점 브랜드로 일반인이면 누구나 전문적으로 커피를 판매하는 곳이라는 곳을 쉽게 알 수 있다고 주장하나, 이사건 업소 본사 홈페이지를 살펴보면 2006년 12월 현재 브랜드로 명칭을 변경한 후, 2009년 전후로 점포망이 확대되었을 뿐이고, 청구인의 영업신고 당시인 2010년 8월경도 그 수가 300여개로 보이나, 그 수가 전국적인 점포망의 숫자에 불과하고, 2009년 이전에는 그 수가 지금의 절반도 채 되지 않는 점을 볼 때 인지도가 상당히 높은 커피전문점이라고 할 수 없고, 젊은층을 주요 고객으로 하기 때문에 일반인 누구나가 커피전문점이라고 생각한다고 단정하기도 어렵다. 따라서 ‘○○○○○’라는 상호만을 보고 당시 담당자가 반드시 전문커피점이라고 인식하였다고 볼 수도 없다. 또한 신고는 허가와 달리 신고사항 미기재, 구비서류의 하자 등 외적인 요소의 하자가 아닌 이상 행정청은 수리해야 하므로 이사건 영업신고 과정에는 아무런 하자가 없다. 이외에도 어떤 형태로 영업을 할 것인지는 청구인이 선택하여 결정할 수 있는 부분이므로 피청구인이 청구인에게 관여할 사항이 아닐 뿐만 아니라 관여한 사실도 없다. 결과적으로 청구인은 휴게음식점 영업신고만으로는 주류를 판매하지 못한다는 사실을 알고 주류를 판매하려는 욕심에 일반음식점 영업신고를 한 이후, 그 영업형태에 따라 운영을 하지 않다 적발된 것을 이제와서 피청구인이 영업신고증을 교부하여 불법을 조장하였다는 것은 책임을 전가시키는 주장에 불과하다.
사. 청구인은 휴게음식점 영업으로는 주류를 팔수 없음을 알고 정확한 영업범위를 알기위해 인근 가맹점과 요식협회 등을 탐문하였던 사실, 2010. 5. 20. 피청구인이 청구인에게 교부한 영업신고증에 조건으로 ‘식품위생법 시행규칙 제57조의 규정된 준수사항을 이행하라’고 명시한 사실이 있음을 볼 때 일반음식점 영업자가 지켜야 하는 준수사항을 잘 몰랐다고 볼 수 없거나, 그렇게 주장할 수 없다. 설사 준수사항을 잘 몰랐다고 하더라도 영업신고에 있어서 청구인이 최초 영업신고 시 이를 신중히 검토하여 신고하여야 함에도 단지 요식협회의 말만 믿고 신고를 하는 등 영업신고에 대한 청구인의 책무를 다하지 못하여 발생된 사건이므로 청구인이 책임을 져야 할 것이다.
아. 다른 업소의 경우에도 청구인처럼 업종위반을 할 경우 영업정지처분을 하고 있으며, 10개월 넘게 위반하여 왔음에도 이사건 처분을 하지 않는다면 그것이야 말로 형평성에 어긋나는 처분이다. 또한 영업신고 후 얼마 되지 않아 위반사항을 피청구인이 알았다 하더라도 시정조치가 아니라 영업정지처분을 해야 하는 사정은 마찬가지이므로 10개월이 지난 최근에 알게 되었다 하더라도 영업정지처분을 해야 하는 것에는 아무런 변함이 없고, 오히려 10개월 동안 주로 다류를 판매하면서(휴게음식점 영업을 하면서) 주류를 같이 판매하면서 부당하게 이익을 얻어 온점을 볼 때 이사건 처분보다 시정을 구하는 조치를 하는 것이야 말로 현실적으로 보편타당하다고 주장하지 못할 것이다.
자. 이상과 같이 피청구인이 불법을 조장한 사실이 없고, 다른 가맹점들은 주로 다류를 판매하지 않거나, 그렇게 (위법한)판매를 하더라도 형평성 원칙을 내세워 위법한 처분을 구하고 있으므로 부당하며, 청구인에게 시정조치를 할 수 없을 뿐만 아니라 청구인에게 시정조치를 한다면 오히려 다른 위법행위를 한 자에 비해 형평성에 어긋나는 점, 영업신고가 제도적으로 아무런 흠결이 없는 점, 앞서 본바와 같이 청구인은 휴게음식점 및 일반음식점의 영업범위에 대해 잘 알고 있었고, 위법하게 영업을 해온 기간이 무려 10개월이 넘는 점을 볼 때 이 사건 처분은 청구인이 입게 될 불이익보다 그로 의하여 달성하려는 공익상의 필요가 더 크다고 할 것이어서 재량권 범위 내에서 행하여진 적법한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」제36조, 제37조제4항, 제75조
○「식품위생법 시행령」제21조
○「식품위생법 시행규칙」제89조 [별표 23]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 보충서면, 피청구인의 답변서 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2010. 8. 20. 피청구인에게 사건업소를 영업자 신고하여 운영하고 있다.
(나) 피청구인은 2011. 5. 18. 사건업소에 대하여 일반음식점 영업신고로 커피전문점 형태의 영업행위를 한 사실을 적발하고 2011. 5. 19. 처분사전 통지를 하고 2011. 6. 15. 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」제36조에는 영업의 세부종류와 그 범위는 대통령령으로 정하도록 규정하고 있고,「식품위생법 시행령」제21조는 식품접객은 휴게음식점영업과 일반음식점영업으로 구분하고 있다.
(가) 휴게음식점이란 주로 다류(茶類), 아이스크림류 등을 조리ㆍ판매하거나 패스트푸드점, 분식점 형태의 영업 등 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 음주행위가 허용되지 아니하는 영업. 다만, 편의점, 슈퍼마켓, 휴게소, 그 밖의 음식류를 판매하는 장소에서 컵라면, 일회용 다류 또는 그 밖의 음식류에 뜨거운 물을 부어 주는 경우는 제외한다고 규정하고 있고, 「식품위생법 시행규칙」제89조에서 일반음식점영업자가 주류만을 판매하거나 주로 다류를 조리ㆍ판매하는 다방형태의 영업을 하는 행위를 할 경우 1차 위반 시 영업정지 15일 처분을 규정하고 있다.
(나) 일반음식점영업은 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업이라고 규정하고 있다.
(다) 따라서, 청구인이 주장하는 “영업허가와 관련한 제도상의 미비점”과 “허가 과정” 및 “타업소의 운영형태” 등의 주장에 대하여는 별론으로 하고, 청구인이 주장하는 사건업소에서 패스트푸드 음식과 함께 다류를 판매하는 것은「식품위생법 시행령」제21조에 의한 휴게음식점영업에 해당된다고 판단된다. 따라서 피청구인이 사건업소에 대하여 일반음식점 영업신고 후 다류를 주로 판매하므로 영업형태를 위반하였다고 하여 처분한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다거나 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 보기는 어려울 뿐만 아니라 형평성의 원칙이나 비례의 원칙에 반한다고 볼 수 도 없을 것으로 판단된다.
5.결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
