【재결요지】 관련법상 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 지정기준에 적합한 지 여부를 결정하여야 하며, 소매인영업소 간 거리 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하도록 되어있다. 또한 소매인으로 지정된 후라도 지정기준에 미달하게 된 때에는 그 지정을 취소할 수 있도록 규정하고 있는 바, 사건건물의 종전영업자가 소매업 폐업신고를 하고, 청구인이 신규로 소매업지정신청을 하여 청구인의 귀책사유 없이 소매인지정을 받았다 하더라도 사후에 관련법령에서 정한 소매인지정 기준인 소매인영업소 간 거리가 50미터 이상 충족이 되지 않아 관련 법령을 위반한 사실이 있다면,「담배사업법」에서 정한 거리제한 규정에 근거하여 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법하다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2010. 3. 15. 청구인에 대하여 한 담배소매인지정취소처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2009. 12. 3. 피청구인으로부터 부산광역시 ○○구 ○○동3가 19-7번지 상 건물(이하 “사건건물”라 한다)에 담배소매인지정(이하 “소매인”이라 한다)을 받아 운영하던 중 한국○○판매인회 중부산조합장(이하 “조합장”이라 한다)이 2010. 2. 4. 피청구인에게 사건건물은 인접한 지역의 ◇◇편의점(담배소매인지정업소, 이하 “편의점”이라 한다) 간 거리기준을 충족하지 않았으므로 피청구인이 청구인에게 한 담배소매인지정을 취소해 줄 것을 요청하였고, 이에 피청구인은 2010. 2. 11. 청구인에게 처분사전통지를 하였으며, 2010. 2. 26. 청문을 실시한 후 2010. 3. 15. 청구인에 대하여 담배소매인 영업소 간 거리 50미터 이상 요건을 충족하지 않았다는 이유로 담배소매인지정취소 처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 인근 편의점과의 거리가 50미터를 충족하지 않았다는 것인데, 이는 관련법규 제정 취지상 소매인 간의 과당경쟁을 방지함으로써 소매인의 경영상 이익을 보호하는데 그 목적이 있다 할 것이다. 즉, 기존소매인의 영업권을 보호하기 위한 제재조치로 볼 수 있어 기존 영업구역을 형성하고 있는 소매인들과의 문제와 관련하여 피청구인은 전후사정을 감안하지 않고 한쪽만을 일방적으로 제한하는 것은 부당하다. 소매인지정과 관련하여 2001. 7. 15. 담배소매인승계제도가 폐지되고 건전한 세수확보를 위해 인ㆍ허가제도로 바뀐 것이다. 그동안 승계제도가 유지되었던 것은 소매인지정이 하나의 권리관계 또는 재산권으로 인식되었기 때문이며, 현재도 점포의 임대차 관계에서 중요한 요소로 작용하고 있는 것이 사실이다. 청구인이 임차하여 영업하고 있는 사건건물은 한국전쟁 당시부터 담배판매소가 있었던 곳이며, 소매인으로 지정되어 그 지위가 건물소유주 또는 임차인에게 이어진 상황으로 당시 국가시책에 부응하고 피청구인의 요청도 있어 이후 행정적인 절차(폐업과 신규허가)를 따른 것이다. 그동안 아무런 문제가 없었던 소매인 지정이 갑자기 소매인지정 취소사유가 발생하였다 하여 이 사건 처분한 사실은 납득할 수 없으며, 이는 사유재산권을 과도하게 제한하는 제재처분이라 할 것이다.
나. 피청구인은 편의점이 위치한 장소가 예전부터 소매인지정을 받아오던 곳으로 청구인의 사건건물과 거리상의 문제가 예전부터 있었으나 사건건물의 종전영업자가 담배소매인 폐업신고를 함으로써 하자가 치유되었다고 주장하고 있으나, 거리측정의 기준이 된 편의점이 점포개설 이전부터 바로 맞은편(10여 미터 가량 떨어진 곳)에 소매인이 위치하고 있어 소매인으로 지정될 수 없는 상황이라 ‘구내판매인’으로 지정받은 것으로 보인다. 이는 편의점이 개설된 후 담배판매돌출간판을 달지 않았던 사실로 이를 증명할 수 있으며, 이후 편의점 맞은편에 위치한 소매인이 폐업신고를 한 후 편의점에서 돌출간판을 설치한 것으로 보아, 담배소매인 간 거리충족이 되었기 때문에 소매인지정을 받았을 것이다. 이러한 사실은 청구인이 청문에 참석하여 밝힌바 있고, 청문위원들도 의문을 표시하기도 하였다. 당초 조합에서 피청구인의 의뢰를 받아 거리측정 시 바로 눈앞에 보이는 편의점을 간과하고 멀리 떨어져 있는 ◎◎전산(담배소매인지정업소)을 기준으로 거리를 측정한 사실로도 이를 알 수 있다. 즉, ‘구내판매인’으로 지정되었을 것으로 판단되는 편의점이 언제 어떻게 소매인으로 지정되었는지 피청구인은 이에 대한 해명을 한 사실이 없다. 만약, 구내판매인으로 지정되어 있었다면 청구인의 사건업소와 거리측정의 기준점이 되지 않았을 것으로 사료된다.
다. 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하거나 중지시키는 경우에는 이미 부여된 그 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량 하여 결정하여야 하고, 그 처분으로 인하여 공익상의 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 그 자체가 위법하다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606)고 판결한 사실을 볼 때, 제3자의 이익보호가 중요한 판단요소라 할 것이다. 이의를 제기한 편의점과 청구인의 사건건물과는 상당히 오랜 기간 각각 동일한 장소에서 동일한 영업을 한바, 과거나 현재, 미래에도 청구인에 대한 소매인지정이 편의점에 대한 구체적이고 직접적인 손실을 초래하지 않을 것이라는 사실, 즉 피청구인이 보호하여야 할 제3자가 존재하지 않는다는 것이다. 특히, 편의점에서 직접적이고 구체적으로 거리상의 문제를 제기하지 않았고, 이는 청구인이 직접 확인한 상황이다. 청구인이 피청구인으로부터 적법한 절차에 의해 소매인으로 지정받았고, 조합에 조합회비 등을 납부하고 있다. 또한 각종 설비 및 담배 등을 구매한바, 이 사건 처분으로 막대한 영업 손실이 발생한다는 사실 등을 감안할 때 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 너무나 과도한 것이다.
라. 피청구인은 청구인이 받게 되는 불이익이 이 사건 처분 이후부터의 영업적 이익에 불과하고, 오히려 청구인이 소매인지정으로 인해 현재까지 일정 정도 영업이익을 얻었다고 주장하나, 청구인이 사건업소를 임차하기 전 바로 옆 건물 1층 점포에서 수년전부터 영업을 해오던 중 담배판매를 통해 매출을 신장시키고 월세 정도의 담배판매 이익이 발생될 것으로 판단하여 사건건물의 종전영업자로부터 권리금 1,000만원과 기존 담배 및 시설인수 대가로 300만원을 지불하였고, 인테리어 등에도 많은 금액을 투자하였다. 피청구인이 담배소매인지정을 허가하지 않았다면 상기의 금액을 지급할 이유도 없었고, 청구인이 많은 인테리어 비용을 들이며 옮길 이유도 없었다. 피청구인의 이 사건 처분 이후 권리금을 돌려받기 위해 종전영업자에게 연락하였으나 소매인지정 이후 권리금 등을 받았기 때문에 돌려 줄 하등의 이유가 없고, 피청구인을 상대로 손해배상을 청구하라는 답변만 들었으며, 건물주에게도 이에 대한 수차례 대책을 요구하였으나 임차인들 간의 문제로 개입할 수 없어 손해를 보상해 줄 이유가 없다는 답변만 들었다.
마.「담배사업법」제17조제1항제7호에 ‘미달하게 된 사유가 당해 소매인의 귀책사유에 의하지 않은 경우를 제외한다.’고 소매인지정취소에 대하여 엄격한 제한조치를 법률로 정하고 있다. 이 사건의 경우를 보면, 피청구인이 조합에 의뢰하여 거리를 측정하였고, 그 측량 결과에 의해 소매인으로 지정된 것인데, 피청구인은 조합의 잘못으로 모든 책임을 돌리려는 의도가 역력하다. 피청구인이 조합에 권한을 위임한 만큼 모든 책임은 피청구인이 져야 할 사항이고, 청구인의 귀책사유가 아닌 피청구인의 귀책사유에 해당된다. 즉, 이 모든 과정의 오류와 잘못은 피청구인의 책임임에도 불구하고 청구인이 책임을 져라 하는 것은 상식적으로 이해가 되지 않는다.
바. 피청구인은 이 사건 처분이 취소된다면 인근 영업자의 법률상 보호되는 이익을 침해하게 되어 또 다른 쟁송의 여지를 남긴다고 주장하나, 인근 영업자들과 동일한 장소에서 10여 년간 동일한 영업을 해왔고, 특별히 청구인의 소매인 지정에 구체적이고 직접적인 이의를 제기하는 기존 영업자들이 없으며, 피청구인의 논리로 보더라도 청구인 및 타 영업점도 점포의 영업정도 등에 따라 임차기간을 연장하던지 아니면 당장 폐업을 할 수 있기 때문에 언젠가는 거리위반의 하자가 치유될 수 있다. 특히 인근영업점도 폐업 시 소매인지정신청을 공개적으로 모집하여 추첨을 통해 선정하는 절차를 거치기 때문에 또 다른 쟁송의 여지를 남긴다는 피청구인의 주장은 과도한 기우에 불과하다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 재량권을 남용한 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인이 임차하고 있는 사건업소의 최초 소매인지정은 1981. 5. 14.이고, 인접한 지역의 편의점 건물의 최초 소매인지정은 1988. 8. 25.으로 지정 당시에는 한국○○공사에서 소매인지정 신청을 받아 영업소간 거리를 50미터 이상으로 판단하여 소매인지정을 하였던 것으로 보이며, 소매인승계 규정이 2001. 7. 5.자로 폐지됨에 따라 현재는 소매인승계가 인정되지 않고 있고, 청구인은 청구 외 한○○의 담배소매인 폐업신고 후 신규로 담배소매인지정신청을 한 것이므로 청구인의 소매인신청은 신규 지정에 해당하여 응당 거리제한 규정을 적용하여야 할 사항이다.
나. 청구인이 소매인지정신청을 함에 따라「담배사업법 시행규칙」제7조제3항에 의거 2009. 11. 27. 조합장에게 소매인지정기준 적합여부를 조사의뢰하여 2009. 12. 2. 인근영업소 간의 거리를 ‘67미터’로 통보받은바「담배사업법」제16조제4항 및 같은 법 시행규칙 제7조의3제1항제1호의 ‘소매인 영업소 간 거리 50미터 이상’ 거리제한 규정을 충족하여 2009. 12. 3. 청구인에게 소매인지정을 한 것이다. 그러나 조합장이 2010. 2. 4. 피청구인에게 ‘담배소매인 지정취소 요청’ 공문을 통하여 청구인의 사건건물과 편의점 간 거리를 ‘47미터’로 수정통보 받았다. 이에 피청구인은 조합 소속 직원과 함께 2010. 2. 4. 현장 확인을 통하여 기존 인근 영업소와의 거리 ‘67미터’ 통보는 청구인의 사건건물 남쪽으로 67미터 거리에 있는 ◎◎전산 소매인을 인근 영업소로 오인하여 측정한 것을 확인하였고, 「부산광역시 ○○구 담배소매인 지정기준 등에 관한 규칙」제6조에 의거 인근 편의점에서 청구인의 사건건물까지 거리를 재측정한 결과 ‘47미터'로 확인하게 된 것이다. 그리고 2010. 2. 4. 현장 확인 시 청구인에게 현행 담배사업법상 인근 소매인과의 거리미달로 소매인지정취소가 불가피하다는 내용을 안내하였다. 따라서 피청구인이 2009. 12. 3. 청구인에게 한 소매인지정은 조합의 명백한 오산에 의한 것이며, 이는「담배사업법」제17조제1항제7호 및「행정절차법」제25조의 취소사유 및 오산에 의한 정정사유에 해당하는 것이다.
다. 청구인은 인근 편의점의 ‘구내판매인’에서 소매인지정으로 변경된 사실에 의문을 제기하고 있으나, 위 편의점의 최초 소매인지정은 1988. 8. 25.부터 현재까지 일반소매인으로 지정되었으므로 청구인의 주장은 사실과 다르다 할 것이다. 사건건물의 경우 종전영업자가 소매인을 폐업신고 한 후 신규로 소매인지정신청을 한 것이므로 거리제한 규정을 적용하여야 할 사항이다. 그리고 피청구인은 조합의 담배소매인지정취소 요청 공문을 통하여 인근 편의점에서 청구인의 사건건물에 대한 소매인지정이 부당하다는 내용으로 이의를 제기한 사실을 확인하였고, 청구인의 사건건물 맞은편에 위치한 □□슈퍼 등에서도 구체적으로 이의를 제기한 사실이 있음을 확인하였다. 그리고 담배소매인승계 규정을 폐지한 입법취지를 볼 때, 거리제한 규정에 상관없이 소매인으로 지정된 영업자의 소매업에 대한 영업권은 소매인지정 기간 동안으로 국한되는 것으로 보이고, 소매인지정과 관련한 소매업에 대한 영업권 외 여타의 권리를 일체 인정하지 않는 것으로 판단되며, 사건업소의 종전영업자가 소매인 폐업신고를 한 후 청구인이 신규로 소매인지정신청을 한 것이므로 청구인 외 종전영업자들에게 보장되었던 소매인영업권은 청구인에게 승계되거나 영향을 미치지 않는다 할 것이다. 또한 소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익이라고 할 것인바,(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두 23811) 담배사업법 상 거리제한 규정으로 인하여 인근 편의점에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이라 할 것이므로 피청구인이 보호하여야 할 제3자가 존재하지 않는다는 청구인의 주장은 이유가 되지 않는다 할 것이다.
라. 담배소매업 승계규정을 폐지한 입법취지로 볼 때, 거리제한 규정에 상관없이 소매인으로 지정된 영업자의 소매업에 대한 영업권은 소매인지정 기간 동안으로 국한되는 것으로 보이고, 소매인지정과 관련한 소매업에 대한 영업권 외 여타의 권리를 일체 인정하지 않는 것으로 해석되며, 소매인의 지정기준으로서 소매인 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전도모 및 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 담배소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 담배소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다할 것이다.(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007두23811)
마. 청구인은 소매인지정의 대가로 권리금을 지급하였다고 주장하고 있으나, 현행 담배사업법 상 소매업승계 규정을 폐지한 취지와 부합하지 아니하며, 나아가 담배소매인지정을 통한 신규 영업자의 영업권을 보장하려는 입법취지와 담배사업법이 추구하는 담배유통구조질서 및 일반소매인 간의 과당경쟁을 방지하려는 입법취지를 정면으로 위반한다 할 것이어서 청구인에게는 보다 엄격한 법적용이 필요하다 할 것이다. 또한 청구인은 이 사건 처분으로 막대한 손실이 발생한다고 주장하나, 조합에 확인한 결과 기 납부한 조합비는 전액 환불 가능하고, 담배 진열장은 무상으로 지급하고 폐업 시 회수하며, 판매하지 않은 담배는 반품 가능한 것으로 확인되었다. 따라서 이 사건 처분으로 청구인에게 발생하는 피해는 향후 발생하는 영업적 이익 외에는 없다 할 것이다.
바. 청구인은「담배사업법」제17조제1항제7호에 ‘다만, 미달하게 된 사유가 당해 소매인의 귀책사유에 의하지 아니하는 경우를 제외한다.’라고 규정한 사실을 근거로 피청구인의 귀책사유로 이 사건 처분은 위법하다고 주장하나, ‘미달하게 된 사유가 당해소매인의 귀책사유에 의하지 아니한 경우’란 도시계획의 변경 등의 사유로 도로의 형태가 바뀜에 따라 법 제7조의3에 따른 영업소 간 거리기준에 미달하게 된 경우, 그 밖에 소매인의 귀책사유에 의하지 아니한 경우라고 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 인정하는 경우라고 규정하고 있는바, 청구인의 사건건물이 소재한 지역은 도로의 형태가 바뀌지 않는 등 귀책사유에 해당하지 않으며, 기획재정부령이 정하는 소매인 지정기준에 미달하게 된 경우에 해당된다 할 것이어서, 청구인은 법령을 잘못 해석한 것으로 판단된다. 위와 같은 사실 등을 종합하여 판단할 때, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 관계법령에 따라 적법한 절차에 의한 것으로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「담배사업법」(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제16조, 제17조 및 제22조의3
○「담배사업법 시행규칙」(2010. 3. 3. 기획재정부령 제131호로 개정되기 전의 것) 제7조 및 제7조의3
○「담배사업법 시행규칙」(2001. 7. 5. 재정경제부령 제209호로 개정되기 전의 것) 제12조
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 사건지역 현장 조사서 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 종전 소매인지정 영업자는 2009. 11. 18. 피청구인에게 담배소매업폐업신고를 하였고, 피청구인은 같은 날 담배소매업 폐업신고를 수리하고, 담배소매인지정신청 공고를 하였다.
(나) 청구인은 2009. 11. 27. 피청구인에게 담배소매인지정신청을 하고, 피청구인은 같은 날 조합장에게 담배소매인지정기준 적합여부를 조사의뢰 하였으며, 조합장은 2009. 12. 2. 피청구인에게 사건건물은 담배소매인지정이 가능하다는 내용으로 의견회신을 통보함에 따라, 피청구인은 2009. 12. 3. 청구인에게 담배소매인지정을 하였다.
(다) 조합장은 2010. 2. 4. 피청구인에게 ‘담배소매인 지정 요건으로 영업소 간 거리가 50미터 이상 되어야 하나, 사건건물은 영업소 간 거리가 47미터로 지정요건을 충족하지 못한다.’는 내용으로 피청구인이 청구인에게 한 담배소매인지정을 취소해 줄 것을 요청하였다.
(라) 피청구인은 2010. 2. 11. 청구인에게 처분사전통지를 하였고, 2010. 2. 26. 청문을 실시하였다.
(마) 피청구인은 2010. 3. 4. 기획재정부장관에게 이 사건 담배소매인지정취소 관련 질의를 하였고, 기획재정부장관은 2010. 3. 12. 피청구인에게 질의에 대한 회신을 하였으며, 피청구인은 2010. 3. 15. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 구「담배사업법」(2010. 1. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것) 제16조 및 구「담배사업법 시행규칙」(2010. 3. 3. 기획재정부령 제131호로 개정되기 전의 것) 제7조제3항, 제7조의3제1항제1호에 의하면 담배소매업을 하고자 하는 자는 사업장의 소재지를 관할하는 시장ㆍ군수ㆍ구청장으로부터 소매인의 지정을 받아야 하고, 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 소매인지정신청서를 받은 경우에는 지정기준에 적합한지 여부를 결정하여야 하며, 소매인영업소 간 거리 50미터 이상으로 하여 일정하게 유지하도록 되어있다. 또한 같은 법 제17조제1항 및 제22조의3에는 ‘소매인으로 지정된 후 제16조제4항의 규정에 의하여 기획재정부령이 정하는 지정기준에 미달하게 된 때’에는 소매인지정을 취소할 수 있도록 규정하고 있는바, 먼저,「담배사업법」에서 규정한 소매인의 지정기준으로 소매인 영업소 간에 일정한 거리제한을 두고 있는 것은 담배유통구조의 확립을 통하여 국민의 건강과 관련되고 국가 등의 주요 세원이 되는 담배산업 전반의 건전한 발전도모 및 공익목적을 달성하고자 함과 동시에 담배소매인 간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 담배소매인의 경영상 이익을 보호하는 데에도 그 목적이 있다 할 것이고, 소매인으로 지정되어 영업을 하고 있는 기존업자의 신규 소매인에 대한 이익은 단순한 사실상의 반사적 이익이 아니라 법률상 보호되는 이익으로 보아야 하는바, 이 사건과 관련하여 거리제한으로 인한 인근 편의점에 대한 이익은 법률상 보호되는 이익이라 할 것이므로 피청구인이 보호하여야 할 제3자가 존재한다고 보아야 할 것이다.
위와 같은 법률관계를 근거로 사실관계를 살펴볼 때, 당초 청구인에게 한 소매인지정처분은 조합장으로부터 거리측정 결과를 토대로 담배사업법령의 규정에 따라 이루어진 사실을 인정할 수 있고, 이후 조합장은 거리측정 기준점을 잘못 산정한 사실을 확인하고, 피청구인에게 사건건물에 대한 소매인지정처분을 취소해 줄 것을 요청한 사실로 이 사건 처분이 이루어진 사실을 확인할 수 있다. 이 사건의 경우 사건건물의 종전영업자가 소매업 폐업신고를 하고, 청구인이 신규로 소매업지정신청을 하여 청구인의 귀책사유 없이 소매인지정을 받았다 하더라도 사후에 관련법령에서 정한 소매인지정 기준인 소매인영업소 간 거리가 50미터 이상 충족이 되지 않아 관련 법령을 위반한 사실이 있다면, 법률상 보호되는 제3자의 이익도 존중되어야 할 것이므로 「담배사업법」에서 정한 거리제한 규정을 근거하여 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 적법하다 할 것이다. 이 사건 처분으로 청구인에게 어느 정도 재산상의 손실이 발생하였다 하더라도 이는 개인 간 거래관계(임대료, 권리금 등)로 기인한 사항으로 이 사건과 직접적인 관련이 없는 것으로 보인다. 따라서 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 달리 재량권을 남용한 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
