【재결요지】 「식품위생법」관련 규정은 누구든지 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 진열하여서는 아니된다고 규정하고 있는 바, 청구인의 구매처인 ○○서비스는 영업소 폐쇄처분을 받은 업체라는 것이 확인되므로 청구인이 영업자가 아닌 자가 제조한 식품(무표시제품)을 판매한 사실은 인정된다 할 것이고, 비록 이 사건 처분으로 청구인이 경제적 어려움을 겪게 될 것은 예상이 되지만 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 실현하고자 하는 공익 목적이 청구인의 경제적 손실에 비해 결코 작다고 보기 어렵다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당이나 재량권의 일탈ㆍ남용은 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2010. 3. 4. 청구인에 대하여 한 영업정지 1개월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2004. 12. 10. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1480-1번지 ○○프라자 102호에 ‘◇◇’이라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다) 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 피청구인이 사건업소에 대하여 2010. 2. 3. 19:45경 실시한 지도점검에서 표시기준에 의한 표시가 전혀 되어 있지 않는 제품을 판매하고 있는 사실이 적발됨에 따라 피청구인은 2010. 2. 8. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2010. 3. 3. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2010. 3. 4. 청구인에게 영업자가 아닌 자가 제조한 무표시제품을 판매(1차 위반) 하였다는 이유로 영업정지 1개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 2004년 7월 부산광역시 ○○구 ○○동 1480-1번지 ○○프라자 103호에서 일반음식점을 개업하여 밀면과 칼국수를 조리ㆍ판매하던 중 부산광역시 ○○구 ○○동에 소재한 “○○서비스”로부터 만두를 공급받아 부수적으로 판매를 하였는데 그 당시 “○○서비스”는 만두 제조허가가 있는 적법한 업체였다. 그런데, 위 영업장이 협소하여 만두까지 판매하는 것이 어려워 수개월 가량 만두판매를 중지하였고, 그 후 2006. 7. 1. 현재의 장소(○○프라자 102호)로 사건업소를 확장ㆍ이전함에 따라 영업장에 다소 여유가 있고 동절기에는 인력운용에도 여유가 있어 2009년 12월경부터 만두를 직접 빚어 판매하였으나 경험이 없어 판매가 부진하였다. 그러던 중 2010. 2. 2. “○○서비스”의 사장이 사건업소를 방문하여 시식용 만두 1.2㎏ 10봉지를 가지고 와서 시험판매를 해보자고 하여, 청구인은 “○○서비스”가 적법한 제조업체였으므로 당연히 적법한 제조업체인 것으로 알고 만두를 구입하여 직원들과 시식한 결과 맛이 좋다고 평가되어 그 다음 날인 2010. 2. 3. 저녁부터 손님에게 판매를 한 것으로 사건당일 손님에게 판매한 것은 만두 2인분(16개, 6,000원)뿐이다.
나. 청구인은 단속반에게 단속을 당한 후 “○○서비스”가 제조허가가 없는 업체인 것을 알고 보관 중이던 만두는 모두 폐기처분하였고, 적법하게 만두 제조업체허가를 받은 업체인 청구 외 ○○식품의 총판업체인 청구 외 ◎◎식품과 만두 공급계약을 체결하고 만두를 공급받아 판매하고 있으므로 국민들에게 식품으로서 위해를 가한 바가 없고, 만두는 사건업소에서 주종으로 판매하는 조리식품이 아닌 부수적인 식품이며, 청구인이 “○○서비스”로부터 만두 구입 당시 당연히 적법하게 제조허가가 있는 업체로 알고 구입을 한 것으로 제조허가가 없는 업체인 것을 알았다면 청구인이 행정처분과 형사처벌의 위험까지 무릅쓰고 만두를 구입할 이유가 없는 점 등을 감안하면 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다 할 것이다.
다. 사건업소의 면적은 48.91㎡로 소규모이며 4명의 종업원이 사건업소의 운영으로 생계를 유지하고 있는바, 식당영업의 특성 상 만약 1개월 동안 영업을 하지 못하면 인근에 나쁜 소문이 퍼지는 등의 영향으로 향후 영업이 극히 곤란해져 청구인의 가족은 물론 종업원 4명의 생계까지 위협을 받게 될 것이며, 한편 「식품위생법 시행규칙」은 행정기관의 내부준칙을 정한 것에 불과한 것으로서 대국민적 기속력을 가지는 것이 아니므로 위와 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 처분으로 달성하려는 공익목적은 식품위생법령의 입법취지를 감안하더라도 미미한 반면 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 손해는 식당영업의 특성을 고려할 대 회복하기 어려운 것으로 이는 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당한 처분으로 취소되어야 할 것이다.
라. 예비적으로 청구인은 이 사건 위반사실에 대하여 피청구인의 행정처분이 불가피 하더라도 식당영업의 특성을 고려하여 과징금 처분을 하지 않고 영업정지 처분을 한 이 사건 처분은 부당하다 할 것으로, 피청구인은 「식품위생법」제82조 및 같은 법 시행령 제53조의 규정에 따라 청구인의 연간 매출액을 기준으로 840만원의 과징금 처분을 함이 타당하다 할 것인바, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하므로 전면 취소하거나, 가사 그렇지 않더라도 이 사건 처분을 과징금 처분으로 변경하여 주기 바란다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 “○○서비스”로부터 1.2㎏ 만두 10봉지를 5만원에 구입하여 불과 만두 16개를 판매하다 단속반에게 적발된 것으로 국민들에게 식품으로 위해를 가한 바가 없다고 주장하나, 행정청이 처분을 함에 있어 만두의 판매 개수는 중요한 것이 아니라 할 것으로 단속반에게 적발되지 않았더라면 계속하여 “○○서비스”로부터 제품을 구입ㆍ판매함으로써 국민에게 위해를 가하였을 것이 경험칙상 명백하다 할 것이다.
나. 청구인은 “○○서비스”가 제조허가가 없는 업체인 것을 알았더라면 결코 행정처분과 형사처벌의 위험까지 무릅쓰고서 만두를 구입하지 않았을 것이라고 주장하나, 행정처분은 형사벌과는 달리 위반행위에 고의 또는 과실이 없더라도 객관적인 법 위반사실이 있는 것으로 족하며, 비록 청구인이 “○○서비스”가 무허가업체임을 몰랐고, 단속 후 사실 확인과정에서 무허가업체임이 밝혀졌다고 하더라도 “○○서비스”가 허가업체인지 여부에 관계없이 청구인이 무표시제품을 판매한 것만으로도 「식품위생법」을 위반한 것이라 할 것으로 청구인이 표시기준에 의한 표시가 전혀 표기되지 않은 제품을 판매하였다고 인정하고 있고, 단속당시 적발 사진과 부산지방검찰청 동부지청장의 사건처분 결과(구약식)를 보더라도 청구인이 관련법령을 위반한 것은 명백하다 할 것이다.
다. 청구인은 「식품위생법 시행규칙」은 대국민적 기속력이 있는 것이 아니라 행정기관의 내부준칙을 정한 것에 불과하므로 피청구인이 행정처분에 재량권을 가지고 있다고 주장하나, 가사 「식품위생법 시행규칙」이 대국민적 기속력은 없다고 하더라도 공무원은 특별한 사정이 없는 한 중앙부처에서 제정한 동 규칙의 기준에 따라 처분을 하여야 하므로 다른 업소에 대한 형평성 등을 고려하면 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 재량권은 없다 할 것이다.
라. 청구인은 예비적으로 이 사건 처분을 과징금 처분으로 변경하여 줄 것을 요청하나, 「식품위생법 시행규칙」〔별표 23〕에서 “영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 식품을 판매”한 것으로 적발되어 처분을 하는 경우에는 과징금 제외 대상에 해당되며, 피청구인이 청구인의 명백한 위반사항에 대하여 적법한 절차와 근거에 따라 이 사건 처분을 하였으므로 청구인의 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」제4조, 제75조 및 제82조
○「식품위생법 시행규칙」제89조〔별표 23〕
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청구인의 자인서, 부산광역시 ○○구청장의 업소 확인 결과 통보, “○○서비스”의 식품제조가공업 영업허가(신고)대장, 부산○○경찰서장의 민원사건 처리 결과 통보, 부산지방검찰청동부지청 검사의 고소ㆍ고발사건처분결과통지, 의견제출서, 식품접객업 영업허가신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2004. 12. 10. 부산광역시 ○○구 ○○동 1480-1번지 ○○프라자 102호에 '◇◇'이라는 상호의 일반음식점 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중, 2010. 2. 3. 19:45경 사건업소에 대한 지도점검에서 표시기준에 의한 표시가 전혀 되어 있지 않은 무표시제품을 제공하고 있는 것을 피청구인 소속 직원에게 적발되었다.
(나) 피청구인은 2010. 2. 5. 부산광역시 ○○구청장에게 “○○서비스”가 무표시제품을 사용하고 있다는 위반업소 적발 통보를 하자 부산광역시 ○○구청장은 2010. 2. 피청구인에게 “○○서비스는 2002. 9. 5. 식품제조가공업 영업신고를 하였으나 2006. 5. 18. 자로 시설물 멸실로 폐쇄된 업체라는 통보를 하였다.
(다) 피청구인은 2010. 2. 8. 청구인에게 무신고 식품판매를 이유로 영업정지 1개월 처분의 사전통지를 하였고, 청구인은 2010. 3. 3. 피청구인에게 청구인은 자체적으로 만두피를 만들어 손님에게 제조ㆍ판매하였으나 맛이 없었는데 2004년도 거래했던 사장이 2010. 2. 2. 방문하여 시험판매를 한 번 하자고 하여 사건당일 손님 4분에게 시험판매를 하다 적발된 것으로 사건업소의 운영으로 가족과 종업원의 생계를 유지하고 있는 점을 감안하여 선처하여 주기 바란다는 의견서를 제출하였다.
(라) 피청구인은 2010. 3. 4. 청구인에게 영업자가 제조하지 않은 무표시제품 판매(1차 위반)를 이유로 영업정지 1개월 처분을 하였다.
(2) 살피건대,「식품위생법」제4조, 제75조제1항과 제4항 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제1호사목에서 누구든지 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 식품 등을 판매하거나 판매할 목적으로 채취ㆍ제조ㆍ수입ㆍ가공ㆍ사용ㆍ조리ㆍ저장ㆍ소분ㆍ운반 또는 진열하여서는 아니 된다고 규정하고 있고, 구청장은 영업자가 이를 1차 위반 시에는 영업정지 1개월과 해당 제품 폐기 처분을 하도록 규정되어 있으며, 같은 법 제82조제1항 및 같은 별표 Ⅲ. 과징금 제외대상 제3호가목에서 구청장은 영업자가 법 제75조제1항에 해당하는 경우에는 영업정지 처분에 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있으나 영업자가 아닌 자가 제조ㆍ가공ㆍ소분한 것을 판매한 경우에는 과징금 부과대상에서 제외하도록 규정되어 있는바, 청구인은 2010. 2. 3. 단속을 당한 후 청구 외 “○○서비스”가 제조허가가 없는 업체인 것을 알게 된 것으로 청구인이 2004년 7월 사건업소를 개업하고 거래를 할 당시에는 만두를 제조할 수 있는 적법한 업체였기에 2010. 2. 2. 만두를 구입하여 시범판매를 한 것으로 사건당일 판매한 만두는 2인분(16개, 6,000원)뿐이며 보관 중이던 만두는 모두 폐기처분하였으며, 그 후 적법하게 제조허가를 받은 업체로부터 만두를 공급받아 제공하였기에 국민들에게 식품으로서 위해를 가한 바가 없다 할 것이고, 만두는 사건업소에서 주종으로 판매하는 조리식품이 아닌 부수적인 식품인데도 피청구인이 이 사건 처분을 하는 것은 재량권을 일탈ㆍ남용한 위법ㆍ부당한 처분이라 할 것이며, 또한, 사건업소의 특성을 고려하여 과징금 처분을 하지 않은 것은 부당하다고 주장하나, 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 부산광역시 ○○구청장의 업소 확인 결과 통보, “○○서비스”의 식품제조가공업 영업허가(신고)대장 등 각종 증거자료에 의하면, 청구인은 2010. 2. 2. 구입한 만두가 청구 외 “○○서비스”에서 만든 것으로 알고 구입을 하였다고 하였으나 부산광역시 ○○구청장이 피청구인에게 통보한 식품제조가공업 영업허가(신고)대장에 따르면 청구 외 “○○서비스”는 2006. 5. 18.자로 영업소 폐쇄처분을 받은 업체라는 것이 확인되므로 청구인이 영업자가 아닌 자가 제조한 식품을 판매한 사실은 인정된다 할 것이며, 또한 청구인은 이 사건 처분이 과징금 처분으로 변경되어야 한다고 주장하나 「식품위생법」제82조제1항에서 보건복지부령으로 정하는 경우에는 영업정지 처분에 갈음하여 과징금 처분을 하지 못하도록 규정되어 있는바 비록, 이 사건 처분으로 청구인이 경제적 어려움을 겪게 될 것은 예상이 되지만 피청구인이 이 사건 처분을 통하여 실현하고자 하는 공익 목적이 청구인의 경제적 손실에 비해 결코 작다고 보기 어렵다 할 것이므로 청구인이 주장하는 여러 사정을 감안하더라도 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당이나 재량권의 일탈ㆍ남용은 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
