【재결요지】 청구인이 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 사건업소에서 유흥접객행위를 하게 하였던 것은 사건업소의 영업자의 지위로서 영업자준수사항을 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하거나 위법ㆍ부당함은 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2010. 2. 23. 청구인에 대하여 한 영업허가취소처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2009. 8. 17. 부산광역시 ○○구 ○○동 1011-41번지에서 “◇◇”라는 상호의 단란주점(이하 “사건업소”라 한다)을 지위승계 신고하고 영업하던 중, 2010. 1. 10. 06:25경 사건업소에서 청소년인 김○○(18세)외 1명을 유흥접객원으로 고용하여 손님들과 함께 동석케하여 5분간 술을 마시며 노래를 부르게 하였다 하여 부산○○경찰서 경찰관에게 적발되어 부산○○경찰서장이 2010. 1.10. 위 적발사항을 피청구인에게 통보함에 따라, 피청구인은 2010. 1. 21. 청구인에 대한 청문을 실시하고, 2010. 2.23. 청구인에 대하여 단란주점에서 청소년을 고용하였다는 이유로 영업허가 취소처분(이하 “이 사건 처분”이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 가정문제로 남편과 협의이혼 진행 중이며, 자식들 생활비와 교육비를 충당하기에 어려움이 많아서 주위로부터 돈을 차용하여 이 노래방을 인수하게 되었다. 이 노래방 인근에는 노래방 5개가 밀집되어 있는데 청구인은 자녀들을 위해서 한 푼이라도 더 벌어야겠다는 생각에 밤잠을 설치며 영업을 하였다. 항상 간판에 불이 켜져 있어 주위 노래방에서 청구인이 영업이 아주 잘 되는 것으로 생각하여 시샘을 받기도 하였다.
나. 2010. 1. 10. 06:15경 노래방에 손님으로 온 남자 3명이 도우미를 불러달라고 하여 거절하지 못하고 보도방에 전화를 하여 06:20경 도우미 1명이 도착하였고, 도우미에게 나이를 물어보았는데 23살이라고 하였고, 보도방에 전화하여 다시 물어보았는데 보도방에서도 괜찮다고 하여 손님방에 들어가게 하였는데 2~3분 후 ○○경찰서 ○○ 지구대에서 신고가 있었다면서 단속을 당하였다.
다. 행정청이 영업허가를 취소함에 있어서 그 처분의 적법여부는 처분이 그 취지에 적합하고, 영업을 취소할 정도의 중대한 것인지의 여부를 감안하여 영업허가를 취소하고자 하는 공익목적과 그 취소 처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교 교량하여 재량권의 범위 내에서 행하여야 할 것이다. 경제능력이 없는 남편으로 인하여 평범한 가정주부가 직업전선에 뛰어 들어 커가는 자녀들의 교육비와 생활비를 충당하기 위하여 이 노래방을 운영하게 되었다.
라. 사건업소를 운영하면서 5개월여 동안 단 한차례도 위반사실이 없으며 이 사건 단속이 처음이다. 도우미가 나이가 어려보여 나이를 물어보고 보도방에 재차 확인까지 하는 등 나름대로 미성년자 여부를 최선의 방법으로 확인하였다.
마. 따라서 2010. 2. 23.부로 행정처분의 기준에 해당한다는 점만을 내세워 영업허가를 취소까지 한 것은 청구인이 영업허가 취소로 인하여 입게 될 불이익과 생계에 미치는 영향, 이 사건 당속이 된 경위, 개업이후 지금까지 불법영업을 한 사실로 단속이 된 적이 없이 처음으로 단속이 된 것인 점 등 여러 가지 사정을 참작하여 보면 공익목적의 실현보다는 그로 인하여 청구인이 입게 될 불이익이 너무 커서 이익교량의 원칙에 위배된다 할 것이므로 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 그 한계를 넘는 위법한 처분에 해당하므로 취소되어야 할 것이다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 부산○○경찰서의 법규위반업소 적발 통보를 보면 청구인과 도우미 2명 역시 진술서에서 위반사항을 시인하고 있다.
나. 청구인은 「식품위생법」규정에 따라 영업종류에 대한 영업허가를 받은 이상 국민보건의 증진에 이바지하기 위하여 그 법규에 따른 영업허가조건을 엄격히 지켜야하는 것이고,
다. 또한 청구인의 업소는 「청소년 보호법」제2조 및 시행령 제3조에 의하면 청소년유해업소에 해당되어 청소년의 출입 및 고용이 금지되어 있고, 같은 법 제4조에 의하면 청소년유해업소의 경영을 업으로 하는 자와 이들로 구성된 단체와 협회 등은 청소년유해업소에 청소년을 고용하거나 출입하지 못하도록 하는 등 청소년보호를 위하여 자율적인 노력을 다하여야 한다고 규정하고 있으며, 판례는 “청소년유해업소의 업주들에게는 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용해서는 안 될 엄중한 책임이 부여되어 있다 할 것이다”(2006. 3.23 선고 2006도477 판결)라고 하고 있다.
라. 그렇다면 청구인이 비록 5개월여 동안 단속이 처음이라고 하지만, 청구인이 단란주점으로서 영업형태상 유흥접객원을 고용할 수 없음에도 마치 청구인은 도우미 고용을 당연시 하는 것으로 보이는 바 경찰 단속만 처음 당했지 도우미를 처음 고용한 것인지 의심스럽고 경험이 미숙하여 할 수 있는 신분확인에 최선을 다 하였다고 하지만 청소년에 대한 신분확인 의무에 있어 청소년으로 의심이 가는 경우라 함은 업무가 외모를 보고 자의적으로 판단하여 청소년으로 의심이 가는 경우에만 신분확인을 할 책임이 있는 것으로 소극적으로 해석하는 것이 아니라 청구인은 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임을 가지고 적극적인 신분확인을 하여야 한다고 판단된다.
마. 이상과 같이 이 사건 처분으로 청구인이 입게 될 불이익과 생계에 미치는 영향이 크다고 하나, 청구인은 유흥종사자를 고용할 수 없는 단란주점을 운영하면서 청소년 유해업소로서 청소년의 보호를 위하여 청소년을 당해 업소에 고용하여서는 아니 될 매우 엄중한 책임을 가지고 있어 종업원을 고용할 경우 누구보다 신분확인은 보다 엄격하게 할 사회적인 책임이 있으며, 또한 청소년 보호의식을 강화하여 청소년을 유해환경으로부터 보호하고 올바른 사회구성원으로 성장할 수 있도록 함으로써 달성되는 공익과 청소년을 각종 유해한 환경으로부터 보호함으로써 청소년이 건전한 인격체로 성장할 수 있도록 하여야 할 공익이 청구인이 수인하여야 하는 경제적 불이익에 비해 결코 가볍다고 할 수 없으므로 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈 남용한 처분이라 할 수 없으므로 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○ 「식품위생법」제44조, 제75조
○ 「식품위생법시행규칙」제57조 〔별표 17〕, 제89조 [별표 23]
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 청문조서, 청구인의 의견서 및 영업신고관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2009. 8. 17. 부산광역시 ○○구 ○○동 1011-41번지에서 ‘◇◇’라는 상호의 단란주점을 영업자 지위승계 하여 운영하고 있다.
(나) 청구인은 2010. 1.10 06:25경 청소년인 김○○(여, 18세)외 1명을 손님들과 동석케하여 5분간 술을 마시며 노래를 부르게 하였다는 이유로 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었다.
(다) 부산○○경찰서장은 2010. 1. 10. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하면서 업소단속에 대한 수사보고서를 첨부하였고, 피청구인은 2010. 1. 21. 청구인에게 위반사항에 대하여 청문실시 통지를 하였으며, 청구인은 2010. 2. 17. 피청구인에게 “유흥종사자가 23살이라고 하여 고용한 것이며, 처음 하는 것이라 잘 모르고 법규위반을 한 것이므로 선처를 바란다.”라는 청문에 따른 의견을 제출하였다.
(라) 피청구인은 2010. 2. 23. 청구인에게 청구인의 사건업소에 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」제44조, 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ.개별기준 3.식품접객업, 제11호가목을 보면 ‘청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥행위를 하게 하는 행위’를 한 경우 1차 위반 시 ‘영업허가취소’토록 규정하고 있는바, 청구인은 피청구인에게 제출한 의견서 및 이 사건 청구서 등에서 가정문제상 자녀들의 부양문제와, 도우미를 불러달라고 해서 거절하지 못하고 보도방에 전화를 하여 06:20경 도우미 1명이 도착하였고, 도우미에게 나이를 물어보았는데 보도방에서 23살이라고 하였고 보도방에 전화를 하여 다시 물어보았는데 보도방에서 괜찮다고 하여 손님방에 들어가게 하였는데 2~3분후 단속을 당하였으며, 그 처분의 적법여부는 처분이 그 취지에 적합하고, 영업을 취소할 정도의 중대한 것인지의 여부를 감안하여 영업허가를 취소하고자 하는 공익 목적과 그 취소처분에 의하여 상대방이 입게 될 불이익을 비교ㆍ교량하여 재량권의 범위 내에서 행하여야 할 것이며, 지금까지 5개월여 동안 단 한차례도 위반사실이 없으며 이 사건 단속이 처음일 뿐만 아니라, 나이를 물어보고 보도방에 재차 확인까지 하는 등 커가는 자녀들의 교육비와 생활비를 충당하기 위하여 이 노래방을 운영하게 된 점 등을 고려하지 않고 처분한 이 사건 처분은 재량권을 남용하거나 그 한계를 넘는 위법한 처분에 해당하므로 취소되어야 한다고 주장하나, 부산○○경찰서장이 피청구인에게 법규위반업소를 적발 통보하면서 첨부한 수사결과 보고서, 청구인의 자인서 청소년인 김○○의 자인서 같은 도우미였던 서○○의 자인서 등을 종합적으로 살펴 볼 때 청구인이 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 유흥접객행위를 하게 한 사실은 명백하다 할 것이다.
따라서 청구인이 청소년을 유흥접객원으로 고용하여 사건업소에서 유흥접객행위를 하게 하였던 것은 사건업소의 영업자의 지위로서 영업자준수사항을 위반한 책임을 면할 수 없다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하거나 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
