【재결요지】 「식품위생법」 제44조제1항, 같은 법 제75조제1항제13호ㆍ제4항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제6호러목에서 ‘식품접객영업자는 손님이 먹고 남은 음식물을 다시 사용ㆍ조리하여서는 아니된다.’고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호가목 6)에서 별표 17 제6호러목을 위반한 경우 1차 위반 시 영업정지 15일 처분을 하도록 규정하고 있는 바, 청구인이 사건업소에서 손님이 남긴 백김치를 버리지 않고 모으고 있음을 추정할 수 있는 점, 일반음식점에서 손님용 음식과 종업원용 음식을 구분하여 제공한다는 것은 설득력이 없는 점 등을 고려해 볼 때 청구인이 관계법령을 위반한 사실은 인정된다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2010. 1. 6. 청구인에 대하여 한 영업정지 15일 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2006. 11. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1382-1외 3필지에서 ‘◇◇’라는 상호의 일반음식점(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계하여 운영하던 중 청구인은 2009. 12. 11. 사건업소에서 손님이 먹고 남은 백김치를 재사용하기 위하여 보관한 사실이 부산광역시장의 남은 음식 등 중요위반행위에 대한 지도점검계획에 따른 합동단속 시 적발되어 부산광역시장이 2009. 12. 14. 청구인에게 위 적발사실을 통보함에 따라 피청구인은 2009. 12. 15. 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 12. 30. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2010. 1. 6. 청구인에게 손님이 먹고 남은 음식물을 재사용 목적으로 보관(1차 위반)하였다는 이유로 영업정지 15일 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 사건당일 단속직원이 홀 담당 종업원에게 그릇에 담겨있던 백김치를 가리키며 뭐냐고 물어 식구들이 먹기 위하여 모아두는 국거리용이라고 말을 하자 단속직원들이 사건업소 내 백김치 그릇을 들고 다니면서 사진을 찍으며 백김치를 어디에 모아 두냐는 등 다그치기 시작하였다. 이에 청구인과 종업원들이 단속직원에게 손님이 남긴 백김치는 모아 두었다가 헹구어 이를 말리는 등으로 종업원들의 아침식사에 우거지찌개 또는 국으로 만들어 먹기 위한 것이라고 해명을 하였으나 이를 무시한 채 일방적으로 판단하여 주방그릇에 담긴 백김치를 남은 음식물 재사용 목적으로 보관하였다는 취지로 적발하였다.
나. 청구인은 종업원들에게 손님이 제공하고 남은 음식물 재사용 금지를 충실히 교육하여 왔고, 이를 실행하기 위하여 문구를 붙이고 수시로 종업원들에게 실천을 다짐하는 미팅을 가지고 있다. 적발 당시에 모아 둔 백김치는 모두 손님이 먹기 위하여 손님 또는 종업원이 가위로 백김치 상단 부위를 자른 것이며, 상단부위가 잘린 백김치는 누가 보아도 손님에게 제공되고 남은 음식물이라고 판단할 수밖에 없으며 손님에게 제공되는 백김치는 포기로 나가고 상단부위를 잘라서 먹기 때문에 업소에서 상단 부위가 잘린 백김치를 내 놓으면 이는 누가 보아도 재사용 음식물이라고 한 눈에 알 수가 있어 현실적으로 손님들에게 재사용할 수 없다. 이와 같이 청구인과 종업원들의 객관적, 구체적 설명에도 불구하고 이 사건 처분은 단속직원의 자의적이고 조리에 맞지 않는 일방적인 판단과 재량권 일탈 및 권한 남용으로 이루어졌기 때문에 청구인에게 지나치게 가혹한 처분이자 내용상 하자있는 위법한 처분이므로 취소되어야 한다.
다. 청구인은 2대째 식당을 경영하며 위생교육준수와 종업원 위생교육에 빠짐없이 참석하였고 원산지표시 등을 충실히 이행하였으며, 백김치는 작은 것은 8조각으로 큰 것은 4등분 후 각 3조각으로 나눠 길쭉한 접시나 도기에 담아서 배추 그대로의 모양을 최대한 살려서 나가는 것이 포인트이다. 여기에 머리가 잘려진 백김치를 섞여 나간다는 것 자체가 이치에 맞지 않는다 할 것이며, 포기 채 담은 백김치는 냉장 보관하여 속을 자르면 노란 속 잎 색깔이 그대로 살아 있으나 손님상에 나가 숯불 옆에서 1~3시간 정도 있으면 색깔이 누가 보아도 확연히 차이가 나므로 백김치를 섞어서 사용한다는 것은 피청구인의 답변은 잘못된 것이다.
라. 피청구인은 손님이 먹다 남긴 백김치를 손님용 냉장고에 같이 두었으며 보관상태 또한 손님에게 바로 제공될 수 있도록 잘 정돈되어 있었다고 하나, 사건당일 오후 3시 ~ 5시는 휴식시간으로 모두 방에서 휴식을 취하던 중 홀에 근무하던 당번 1명만 지키고 있던 중으로 휴식시간에 오는 손님이나 그전에 다녀간 손님이 휴식시간에 계산을 하고 나갈 경우 당번 1명이 적당히 정리를 해 두면 휴식시간이 끝난 후 모두 자기 위치로 가서 마무리를 하고 오후 장사 준비를 한다. 그날도 홀 종업원이 정리하던 과정에서 백김치를 김치통 위에 잠시 올려 두었고 주방직원들은 휴식을 마치지 못한 상황에서 적발된 것이다. 홀 종업원이 자기 분야가 아닌 주방 쪽 정리에 조금 소홀한 부분이 있었을 뿐 고의로 재사용하기 위해 보관한 것이라 보기 어렵다. 또한, 피청구인은 백김치를 재사용하기 위해 잘 정리해서 보관해 두었다고 하나, 1번 사진은 영업시간 중에는 백김치통 뚜껑을 열어두고 사용하기에 홀 종업원이 올려둔 것으로 재사용하기 위해 정리해 둔 것이 아니라 그냥 테이블 정리 후 나온 그 상태 그대로의 모습이다. 또한 2번 사진은 단속반 직원이 임의로 새 그릇에 담아 찍은 사진이므로 손님에게 나가기 위해 정리해 두었다는 말 또한 거짓이다.
마. 피청구인은 백김치로 우거지로 쓴다고 주장하나, 백김치는 우거지로 사용하면 소금 때문에 물러지므로 우거지 특유의 아삭하고 쫄깃한 맛을 느끼기 어려운데 백김치를 모아서 우거지로 쓴다는 것은 식당사정을 잘 모르는 잘못된 주장이며, 주방직원이 주부이기에 깨끗하게 돌아온 백김치를 버리기가 아까울 때가 있어 과감하게 버리지 못하고 식당식구들 국을 끓여 먹는 정도는 문제없겠다고 생각하여 부주의라 할 것이며 그 부주의로 15일 영업정지처분은 부당하다. 사건당일 단속원은 사실규명에 대한 의지가 없이 주방책임자의 답변은 듣지도 않고 주방 일에 잘 모르는 홀 종업원을 다그치고 청구인에게 죄인 심문하듯 하였으며, 피청구인의 답변내용에는 이치에 맞지 않는 내용 및 추측성 내용이 주를 이루고 있고 명확한 이유와 증거 주장이 없으므로 청구인이 더 이상의 억울한 피해가 생기지 않도록 현명한 판단을 바란다.
바. 청구인은 음식물 재사용금지 스티커 부착, 원산지 표시 등 정부시책을 충실히 수행하였고, 백김치를 재활용하지 않겠다는 의지로 항상 머리 부위가 붙어 있는 백김치로 통째 손님에게 제공하며, 손님 테이블에 나가서야 홀 직원이 가위로 잘라서 손님에게 드실 수 있게 하기 때문에 적발된 백김치는 손님 테이블에서 돌아온 그대로의 모습이지 재사용하기 위해 잘라서 보관해 둔 것이 아니다. 즉 형태가 벗어난 백김치가 보관된 것은 손님상에 나갔다가 돌아온 형태 그대로 둔 것으로 재사용할 의지가 없음을 보여 주는 것이다. 영업시작 전에 휴식시간에 잠깐 놓아둔 백김치가 단속 대상이었으므로 단속원은 신중하고 정확한 판단으로 단속해야 함에도 모든 상황을 위반상황으로 몰고 가며 윽박지르는 등 도가 지나친 행동을 하였다. 확인서에도 백김치가 재활용된 내용이 없고 단속원이 확인서에 적힌 사항이 맞는지에 대해서만 확인 후 사인을 하라고 다그쳐 날인을 한 것으로 단속내용을 인정한 것이라고 보기는 힘들며, 이 과정 또한 사전, 사후 설명 없이 날인만 받으면 된다는 식의 무책임한 행동이다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 식품접객업소의 업주로서 종업원에게 식품위생교육을 실시하는 것은 영업자의 당연한 준수사항으로서 특별히 내세울 정도로 새삼스러운 것이 아니라 할 것이며, 손님이 먹다 남은 백김치를 다른 통에다 따로 구분하여 보관하지 않고 다시 손님용 백김치 원통에 넣어 함께 보관한 것으로 볼 때, 손님이 남긴 백김치를 종업원들 국거리용으로 사용된다기보다는 손님에게 다시 재사용될 것이 경험칙상 명백하다 할 것이다.
나. 일반적으로 백김치가 상단부위가 있는 상태로 손님에게 제공되나, 간혹 상단부위가 있는 백김치와 상단부위가 잘린 백김치가 섞여서 손님에게 제공되는 경우도 있어 청구인의 주장처럼 상단부위가 있는 백김치만이 손님에게 제공된다고 단정 지을 수는 없다 할 것이다. 적발 당시 청구인의 자인서 및 단속경위서를 보면 손님이 남긴 백김치를 손님용 백김치 원통에 담아 주방 내 손님용 육수냉장고에 같이 넣어둔 것을 적발하였고, 보관상태도 손님에게 바로 제공될 수 있도록 잘 정돈되어 있음을 알 수 있어 이러한 사실로 볼 때 백김치는 손님에게 재사용되는 것이 명백하다 할 것이다.
다. 또한 사건업소에는 우거지 국, 시래기 국이라는 정식메뉴는 없지만 영양돌솥밥 등 정식류 메뉴의 밑반찬으로 우거지를 조리한 음식이 나가는 경우가 있고, 백김치의 상단부위가 잘려 백김치 그대로 손님에게 재사용하는 것이 현실적으로 곤란하다 하더라도 백김치가 다른 음식으로 조리되어 손님에게 재사용될 가능성도 배제할 수 없다 할 것이다. 단속과정에서의 업주와의 갈등관계는 단속과정에서 어느 정도 필연적으로 내포되어 있다 할 것이며, 단속경위서 및 사진 등의 자료를 볼 때 청구인의 위반사실은 인정된다 할 것이며, 이 사건 처분은 식품으로 인하여 생기는 위생상의 위해를 방지하고 식품영양의 질적 향상을 도모하여 국민보건의 증진에 이바지하려는 공익을 달성하고자 하는 것으로 청구인에게 이후 동종의 위반행위를 하지 않도록 하는 등 특별 예방적 효과와 유사업소에 경각심을 일으키고자 하는 일반 예방적 효과가 있는바, 이 사건 처분이 청구인이 입게 될 경제적 손실보다 작다고는 단정 지을 수 없고 재량권의 일탈ㆍ남용 및 위법ㆍ부당함이 없다 할 것이므로 청구인의 청구는 기각되어야 할 것이다.
라. 청구인은 위생교육 참여하는 등 영업주로서 의무를 충실히 수행하였다고 주장하나, 이는 음식점의 영업주로서 당연한 사항이며 사건업소에서 관리하는 남은 음식물의 상태는 정부시책과 전혀 다름을 알 수 있고, 종사자들의 의식에도 남은 음식물이 나오는 것에 대해 아깝다, 자기들이 먹는다 등으로 보아 문제의식이 없는 것을 알 수 있다. 청구인은 백김치의 상단부위가 잘려 손님에게 다시 제공되기 어렵다고 주장하나, 청구인은 고기와 함께 제공되는 백김치의 용도를 설명하는 것으로 단속 당시 보관하고 있던 백김치와 모양과 용도가 다름에도 불구하고 이를 고기와 함께 제공하는 백김치의 재사용에 대한 반박으로 주장하는 것은 맞지 않으며, 이는 사실관계를 제대로 인식하지 못하고 전혀 다른 방향으로 몰아가 본질을 흐리게 하는 주장이라 할 것이다.
마. 단속 당시 사진에서 보듯 잘린 백김치는 반찬 또는 국 등의 다른 용도로 재상용하고 있음을 나타낸 것으로 사건업소의 음식물 관리형태를 단적으로 보여준 사례이며, 청구인의 주장은 단지 백김치의 처음 사용에 대한 답변으로 남은 백김치의 다른 용도 사용에 대한 명확한 답변은 아니라 할 것이다. 청구인은 휴식시간에 벌어진 사건으로 종업원이 정리하던 과정에서 잠시 백김치를 김치 통 위에 올려놓은 상황으로 이를 재사용 보기 어렵다고 주장하나, 단속 당시 백김치는 이미 잘려져 있는 상태로 보관 중이었으며 휴식시간 중 종업원이 남은 백김치를 다른 용도로 사용하고자 미리 잘라 놓은 것과 이미 잘린 상태로 손님에게 제공하고 남은 것을 보관한 것으로 청구인이 주장하는 잠시 보관 중이었다는 주장과 전혀 맞지 않다 할 것이다.
바. 이렇듯 사건업소에서 운영하는 음식관리 형태는 우선 남은 음식이 나온다는 전제가 있으며, 백김치 보관상태를 보듯 이를 다른 용도로 재사용하기 위해 잘라 놓는 등 남은 음식 재사용의 반증으로 볼 수 있다. 적발 당시 백김치는 원래의 백김치 형태를 벗어나 있었으며, 관리상태가 냉장고 내에 냉장보관하고 있었으므로 이는 백김치를 원래의 목적에서 남은 부분을 손님에게 재사용하고 있음을 단적으로 보여준 것이라 할 것이다. 남은 음식물 재사용 단속은 사회공공성 확보와 국민의 건강을 책임지고자 일선 행정의 선두에 서 있는 공무원의 행정행위의 일환으로 이루어진 것으로 청구인이 주장하는 사실관계와 단속원의 위압적인 행위 등 본질의 문제보다 개인적인 사항을 주장하는 것은 청결한 식품위생과 안전한 먹거리 문화에 역행하는 주장으로 이 사건 청구가 인용된다면 반찬 재사용업소에 대해 엄격해야 할 행정이 바로 서지 못할 우려가 있으므로 이 사건 청구는 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」 제44조, 제75조
○「식품위생법 시행규칙」 제57조 [별표 17], 제89조 [별표 23]
○「남은 음식 재사용 가능 식재료 기준」(보건복지부 지침)
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 의견제출서, 피청구인의 답변서, 부산광역시 합동단속 결과 위반업소에 대한 행정처분등 조치 통보서, 사진, 처분사전통지서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장 등 각종 자료를 종합해 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2006. 11. 14. 피청구인에게 부산광역시 ○○구 ○○동 1382-1외 3필지에서 ‘◇◇’라는 상호의 일반음식점을 영업자지위승계 신고를 하여 운영하고 있었다.
(나) 청구인은 2009. 12. 11. 사건업소에서 손님이 먹고 남은 백김치를 재사용하기 위하여 보관한 사실이 부산광역시장의 남은 음식등 중요위반행위에 대한 지도점검계획에 따른 합동단속 시 적발되어 부산광역시장이 2009. 12. 14. 청구인에게 위 적발사실을 통보하였다.
(다) 피청구인은 2009. 12. 15. 청구인에게 손님이 먹고 남은 음식물을 재사용 목적으로 보관(1차 위반)하였다는 이유로 영업정지 15일 처분을 하겠다는 처분사전통지를 하였다.
(라) 청구인은 2009. 12. 30. 피청구인에게 ‘백김치는 종업원 식구들 국거리로 쓰기 위해 담아둔 것으로 영업정지 처분을 받는 것은 억울하다’는 내용의 의견을 제출하였다.
(마) 피청구인은 2010. 1. 6. 청구인에게 사건업소에서 손님이 먹고 남은 음식물을 재사용 목적으로 보관(1차 위반)하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」 제44조제1항, 같은 법 제75조제1항제13호ㆍ제4항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제6호러목에서 ‘식품접객영업자는 손님이 먹고 남은 음식물을 다시 사용ㆍ조리하여서는 아니된다.’고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호가목 6)에서 별표 17 제6호러목을 위반한 경우 1차 위반 시 영업정지 15일 처분을 하도록 규정하고 있으며, 「남은 음식 재사용 가능 식재료 기준」(보건복지부 지침)에 따르면 재사용 가능 식재료 유형으로 식품첨가물이나 다른 원료를 사용하지 아니하고, 양념 등 혼합과정을 거치지 않아 원형이 보존되어 세척 후 사용할 수 있는 상추, 깻잎, 통고추, 통마늘, 방울토마토, 포도 등을 규정하고 있는바, 부산광역시장이 피청구인에게 통보한 합동단속결과 위반업소에 대한 행정처분등 조치 통보서에 첨부된 청구인의 확인서에 ‘도자기뚜껑에 담겨진 백김치 1그릇을 손님에게 제공되는 백김치 냉장고에 보관하던 중 적발되었으며 종업원에 따르면 종업원의 국거리용으로 사용한다.’고 기재되어 있으면서 청구인이 자인한 사실이 있고, 단속경위서에 따르면 ‘주방아주머니께 여쭈자 이렇게 모아서 … 주방내의 일하는 종업원 식구들 국거리용으로 사용한다고 답변하나 상식적으로 손님용 백김치 원통에 함께 보관한 것으로 보아서 손님에게 다시 재사용할 것으로 추정된다.’고 되어 있으며, 청구인의 청구서 및 보충서면서 등에서 손님이 먹다가 남긴 백김치는 모아 두었다가 헹구어 말리는 등 종업원의 우거지찌개 또는 국으로 만들어 먹고 있으며, 종업원들의 휴식시간에 홀에 근무하던 종업원이 손님 테이블을 정리하던 과정에서 백김치를 김치통 위에 잠시 올려 둔 것이라고 하고 있음을 볼 때, 사건업소에서 손님이 남긴 백김치를 버리지 않고 모으고 있음을 추정할 수 있는 점, 일반음식점에서 손님용 음식과 종업원용 음식을 구분하여 제공한다는 것은 설득력이 없는 점 등을 고려해 볼 때 청구인이 관계법령을 위반한 사실은 인정된다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
5.결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다 할 것이므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
참조 조문
○「식품위생법」 제44조, 제75조
○「식품위생법 시행규칙」 제57조 [별표 17], 제89조 [별표 23]
○「남은 음식 재사용 가능 식재료 기준」(보건복지부 지침)
