【재결요지】 청구인이 사건업소에서 종업원들이 도박을 하도록 장소를 제공한 사실은 인정되므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다. 그러나, ① 청구인이 사건업소를 운영하면서 위반전력이 없는 점,② 종업원들이 밥값내기를 위해 훌라를 한 것이라고 하고 있는 점, ③ 청구인의 어려운 형편 등을 감안해 볼 때, 식품접객영업자로서의 의무사항 준수를 통하여 공익을 실현하고자 하는 이 사건 처분의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 너무 크다 할 것으로 피청구인이 청구인에 대하여 한 영업정지 2개월 처분은 취소한다.
【주문】 청구인의 청구를 인용한다.
【청구취지】 피청구인이 2009. 12. 29. 청구인에 대하여 한 영업정지 2개월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2009. 2. 25. 부산광역시 ○○구 ○○동 1415-24번지에서 ‘◇◇’이라는 상호의 유흥주점(이하 ‘사건업소’라 한다)을 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하던 중 2009. 10. 29. 06:00 ~ 07:00까지 종업원이 훌라 도박을 하도록 장소를 제공한 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되어 부산○○경찰서장이 2009. 12. 17. 위 적발사항을 피청구인에게 통보함에 따라 같은 날 피청구인은 청구인에게 처분사전통지를 하고 2009. 12. 28. 청구인으로부터 의견을 제출받아 2009. 12. 29. 청구인에게 도박장소를 제공(1차 위반)하였다는 이유로 영업정지 2개월 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
이에 대하여 청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 사건당일 종업원 정○○과 정◎◎이 청구인이 없는 틈을 이용하여 친구 2명 등 5명과 사건업소에서 판돈 5만원을 걸고 1시간 정도 밥값내기 훌라게임을 하였고, 이 때 종업원의 여자친구가 이를 경찰에 신고하여 청구인이 없을 때 경찰이 출동하였다. 청구인이 도박장을 개설하지 않았고 종업원들에게 카드놀이에 필요한 카드와 담요를 제공한 사실이 없다고 경찰에 진술하고 1주일 후 동래경찰서의 연락을 받고 출석한바, 사건업소 내에서 카드가 발견되었으니 업주 소유라고 진술을 강요하여 그렇게 진술하여도 별일이 없을 것이라고 동의하라고 회유하여 청구인은 그렇게 진술한 것으로 정리하라고 동의해 주었다.
나. 도박장소 제공은 제공자가 도박장소 현장에 도박자들과 함께 있으면서 도박자들에게 편의를 제공하고 일정한 대가를 징수하는 것이 일반적이나, 청구인은 현장에 있지도 않았고 영업 준비를 위하여 장을 보고 사건업소에 도착하여 경찰로부터 종업원들의 카드게임 사실을 처음으로 전해 들었으며, 카드가 청구인 소유로 진술조서를 정리하더라도 별일이 없다는 경찰의 회유에 그렇게 정리하라고 소극적으로 동의해 주었을 뿐인데 잘못된 진술조서에 근거한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다.
다. 가사 청구인이 도박장을 제공한 것으로 인정된다고 하더라도 종업원과 그 친구들이 청구인이 없는 틈에 사건업소에서 카드게임을 한 사실이 명백하고 그 판돈도 1일당 1만원씩 합계 5만원을 걸고 약 1시간 정도 밥값내기를 하였다는 사유만으로 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 남용한 것으로 취소 또는 적정하게 감경되어야 한다. 이 사건 처분으로 단골손님 위주로 영업을 하는 사건업소의 특성상 손님들이 다른 업소를 찾게 되므로 사건업소는 심각한 영업부진을 겪어 문을 닫아야 하는 지경에 처하게 될 것이 예상되고, 종업원의 가족들도 심각한 가정경제난에 시달리게 될 것이므로 이 사건 처분은 위반행위의 정도에 대한 행정벌로서 달성하려는 공익보다 사익의 침해가 심대하다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 관계법령에 업소 내에서의 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 해서는 아니 된다고 엄격히 규정하고 있고, ○○경찰서의 위반업소 적발 통보서 등을 살펴보면, 2009. 10. 29. 06:00부터 익일 01:00경까지 사건업소에서 종업원 정○○ 등 4명이 트럼프를 이용하여 훌라 도박을 하다 적발되었고, 청구인은 종업원인 정○○, 정◎◎ 등에 대하여 평소 종업원 교육 등을 통하여 업소 내에서 도박 행위를 할 수 없도록 방지하지 못하여 종업원들이 친구 등과 함께 1인당 각 10,000원씩 판돈 50,000원을 걸고 1시간 정도 도박행위를 할 수 있게 도박 장소를 제공한 점이 명백히 인정된다 할 것이다.
나. 따라서 도박 및 기타 사행행위, 풍기문란행위를 방지하여야 하는 관계법령에서 정하고 있는 식품접객영업자의 준수사항 의무를 위반한 사실이 인정된다 할 수 있으므로 이 사건 처분을 취소해 달라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이며, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재 조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 업주나 그 종업원의 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과할 수 있다 할 것이다.
다. 청구인이 식품접객업자의 준수사항을 위반하여 업소 안에서 도박 행위를 방지하지 못하고 조장ㆍ묵인한 사실에 따른 이 사건 처분은 적법한 것이며, 만약 청구인의 주장이 인용된다면, 이와 유사한 위반사항으로 적발된 타업소에도 영향을 초래하여 행정의 실효성은 무너지고 영업단속 행위는 법적 기능을 상실하게 될 것이므로 청구인의 주장은 기각되어야 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
○「식품위생법」 제44조, 제75조
○「식품위생법시행규칙」 제57조〔별표 17〕, 제89조〔별표 23〕
나. 판 단
(1) 청구인의 청구서, 피청구인의 답변서, 처분사전통지서, 부산○○경찰서장의 법규위반업소 적발통보서, 식품접객업 영업허가(신고)관리대장 등 각종 증거자료를 종합하여 보면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
(가) 청구인은 2009. 2. 25. 부산광역시 ○○구 ○○동 1415-24번지에서 ‘◇◇’이라는 상호의 유흥주점을 영업자 지위승계 신고를 하여 운영하고 있었다.
(나) 청구인은 2009. 10. 29. 06:00 ~ 07:00까지 종업원이 훌라 도박을 하도록 장소를 제공한 사실이 부산○○경찰서 소속 경찰관에게 적발되었고, 부산○○경찰서장은 2009. 12. 17. 피청구인에게 위 적발사항을 통보하였다.
(다) 피청구인은 2009. 12. 17. 청구인에게 도박장소를 제공(1차 위반)하였다는 이유로 영업정지 2개월 처분을 하겠다는 내용의 처분사전통지를 하였다.
(라) 청구인은 2009. 12. 28. 피청구인에게 청구인에게 ‘종업원들이 자유롭게 생활할 수 있도록 배려한다고 한 것이 이렇게 되었으며, 무식에서 비롯된 것으로 도박과 관련된 것은 모두 버렸고 다시는 위반하지 않겠으니 선처를 바란다.’는 내용의 의견을 제출하였다.
(마) 피청구인은 2009. 12. 29. 청구인에게 도박장소를 제공(1차 위반)하였다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
(2) 살피건대, 「식품위생법」 제44조제1항 및 같은 법 시행규칙 제57조 [별표 17] 제6호다목에서 ‘업소 안에서는 도박이나 그 밖의 사행행위 또는 풍기문란행위를 방지하여야 하며, 배달판매 등의 영업행위 중 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하여서는 아니 된다.’라고 규정하고 있고, 같은 법 제75조제1항제13호ㆍ제4항 및 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] Ⅱ.개별기준 3.식품접객업 제10호가목2)에서 별표 17 제6호 다목을 위반한 경우 1차 위반 시 영업정지 2개월을 규정하고 있는바,
부산○○경찰서장이 통보한 법규위반업소 적발통보서에 따르면, 사건업소에서 종업원 정○○, 정◎◎ 등이 훌라 도박을 하도록 하는 등 도박장소를 제공하여 적발하였다고 하고 있고, 청구인이 피청구인에게 제출한 의견제출서에서도 “대기실에 있던 카드, 바둑판과 알이 이렇게 큰 죄가 되는 줄 몰랐습니다. 전 종업원들이 자유롭게 생활(가게 안에서) 할 수 있도록 배려한다고…”라고 되어 있음을 볼 때, 사건업소에서 종업원들이 도박을 하도록 장소를 제공한 사실은 인정된다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분에 위법ㆍ부당함은 없다 할 것이다.
그러나, 청구인이 사건업소를 운영하면서 위반전력이 없는 점, 종업원들이 밥값내기를 위해 훌라를 한 것이라고 하고 있는 점, 청구인의 어려운 형편 등을 감안해 볼 때, 식품접객영업자로서의 의무사항 준수를 통하여 공익을 실현하고자 하는 이 사건 처분의 목적에 비하여 청구인이 입게 될 손실이 너무 크다 할 것으로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 너무 가혹하다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다 할 것이므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
참조 조문
○「식품위생법」 제44조, 제75조
○「식품위생법시행규칙」 제57조〔별표 17〕, 제89조〔별표 23〕
