【재결요지】 청구인은 「병역법 시행령」 제149조제1항제1호에 따른 국외여행허가 간주자에 해당되어 같은 시행령 제128조제1항제1호에서 정한 징병검사 또는 입영 등의 연기대상자에 해당한다는 취지로 주장하나, 같은 시행령 제149조제1항제1호에서 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 ‘25세가 되기 전’에 본인이나 그 부모가 국외에서 영주권을 얻어 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 되어 있는데, 그 문언상 규정내용과 병역의무부과에 큰 지장이 없는 25세 미만의 제1국민역은 국외여행허가를 받을 필요가 없도록 하되 대상연령을 상향 조정한 「병역법」 및 같은 법 시행령의 개정취지와 규정형식 등을 체계적으로 해석하면 ‘25세가 된 이후’의 경우까지도 반드시 청구인 주장과 같이 일정기간 국외여행허가를 받은 것으로 보는 것에 포함된다고 볼 수는 없는바, 만 26세에 미국 영주권을 신규취득한 청구인의 경우 같은 시행령 제149조제1항제1호에 따라 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자에 해당하지 않으므로 이에 반하는 청구인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 모두 기각한다.
【청구취지】 1. 피청구인이 2014. 12. 29. 청구인에게 한 국외여행기간 연장허가 거부처분을 취소한다.
2. 피청구인은 청구인에게 2015. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 국외여행기간 연장을 허가하라.
【이유】 1. 사건개요
청구인(1986. 6. 21.생, 만 28세)은 18세가 되던 해인 2004. 1. 1. 제1국민역에 편입된 후 2005. 11. 7. 최초 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정 및 현역대상 병역처분을 받은 자로, 2005. 11. 7.부터 2014. 11. 19.까지 재학 등의 사유로 수차례에 걸쳐 입영기일연기를 받아왔고 2006. 11. 20.부터 2014. 12. 31.까지 반복적으로 1년 이내 단기여행의 국외여행허가를 받아 출입국 하였는데, 동 국외여행허가의 기간만료로 2014. 12. 3. 주로스앤젤레스총영사관의 장을 통해 피청구인에게 프로골퍼로서 2013년 초(만 26세) 미국 영주권 신규취득을 사유로 국외여행기간 연장허가를 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였으나, 피청구인은 2014. 12. 29. 청구인에게 국외여행기간 연장허가 관련 법령 및 규정에 해당되지 않는다는 이유로 국외여행기간 연장허가 거부처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인은 2012년 1월경부터 2017년 10월까지 PGA투어 풀시드 배정을 받는 등 프로골퍼 선수생활을 하고 있어 사실상 수입의 원천이 되는 생활기반이 미국에 있고 약 3년의 기간 중 대부분을 미국에서 거주하고 있으므로 청구인에게 국외거주 의사가 없다고 한 피청구인의 판단은 실질관계를 고려하지 않아 부당하다.
나. 「병역법 시행령」 제149조제1항제1호에 따른 국외여행허가 간주자에 해당되기 위한 요건인 국외거주자의 영주권 취득시기는 입법취지, 조문구성 등에 비추어 볼 때 반드시 ‘25세가 되기 전’이어야만 하는 것은 아니고 25세 이후라도 배제된다고 볼 수 없고, 외국에서 계속하여 부모와 같이 거주하여야만 하는 것도 아니라고 해석해야 하는바, 청구인은 이 사건 처분일 이전 1년 동안 국내에 6개월 이상 체재하거나 3개월 이상 계속하여 국내 체류한 사실도 없어 같은 시행령 제147조의2제1항에 따라 국외여행허가 취소 후 병역의무를 부과할 대상자에 해당하지 않기에, 청구인은 같은 시행령 제149조제1항제1호에 따른 국외여행허가 간주자에 해당되고, 따라서 같은 시행령 제128조제1항제1호에서 정한 징병검사 또는 입영 등의 연기대상자에 해당하므로, 피청구인이 청구인에게 국외여행기간 연장허가를 하지 않고 이 사건 처분을 한 것은 위법하다.
다. 청구인은 프로골퍼로서 2008년 및 2009년에 코리아투어를, 2011년에 일본투어를 각각 평정하였고, 2012년 1월경부터 미국 PGA투어를 시작하여 2017년 10월까지 PGA투어 풀시드 배정을 받아 2017년 10월까지 PGA투어 전 경기에 참가할 수 있는 자격을 얻었으며, 2016년 하계 올림픽에서 정식종목으로 채택된 골프 대회에 참가하여 3위 안의 성적을 거둘 수 있는 가능성도 있는바, 다른 스포츠 분야 선수들이 부여받은 병역특례 사례 및 그간의 청구인의 기량ㆍ실적, 기부행위ㆍ공익활동, 국가의 위상제고 등을 고려할 때, 2016년 하계 올림픽 골프종목에 출전할 기회를 박탈하게 되는 피청구인의 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배된다.
라. 현재 만 28세인 청구인은 군 복무기간을 감안할 때 늦어도 35세까지 입영하면 병역의무이행에 지장이 없으므로 아직 7년 정도의 기간이 남아있어 관계법령상 국외여행기간연장 허가기간인 3년 범위에서 한 차례 연장이 가능하다고 보이고, 이 사건 처분에 따라 청구인이 최고 기량을 발휘하고 있는 지금 시점에 입영하게 될 경우 2년간의 공백으로 인하여 운동선수로서의 실력이 저하되거나 그동안 쌓아올린 기반이 붕괴되는 등 청구인에게 회복할 수 없는 손해가 발생하게 되는바, 이러한 사정을 고려하지 않은 피청구인의 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위배된다.
마. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 재량권을 일탈ㆍ남용하여 위법ㆍ부당하므로 취소되어야 하고, 피청구인은 청구인에게 2015. 1. 1.부터 2017. 12. 31.까지 국외여행기간 연장을 허가하여야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 청구인은 ○○대학교 석박사통합과정 입학을 이유로 28세까지 재학생입영기일연기처분을 받아 그 연령이 되는 해의 마지막 날인 2014. 12. 31.까지 연기된 것이고, 제1국민역으로서 박사학위과정에 해당되어 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 1에 따라 단기 국외여행 목적으로 28세까지 허가받을 수 있어 2014. 12. 31.까지 국외여행허가를 받은 것이다.
나. 2006년 9월 「병역법」의 개정으로 병역의무부과에 큰 지장이 없는 25세 미만의 제1국민역은 국외여행허가를 받을 필요가 없게 되었고, 25세가 되기 전에 영주권을 얻어 국외에 계속 거주하고 있는 경우 25세 이상이 되더라도 국외여행허가를 받은 것으로 간주되는데, 간주규정은 허가 처분이 필요하지 않아 더 엄격하게 해석되어야 하고 상기 「병역법」의 개정취지에 비추어 관련조항을 체계적으로 해석하여야 하며 청구인의 주장과 같이 해석한다면 국외여행허가제도가 유명무실하게 되므로 「병역법 시행령」 제149조제1항제1호에 따른 국외여행허가 간주자 적용시기는 ‘25세가 되기 전’으로 보아야 하는바, 청구인은 만 26세이던 2013년 초 미국 영주권을 신규취득 하였기에 「병역법 시행령」 제149조제1항제1호에 따른 국외여행허가 간주대상에 해당하지 않는다.
다. 영주권 신규취득을 원인으로 국외여행기간 연장허가를 받기 위해서는, ‘영주권을 얻어 그 국가에서 계속 거주한 기간이 3년 미만인 사람(다만, 국외여행허가 대상국이 아닌 국가에서 영주권을 취득한 사람이나 1년 이내의 국외여행을 목적으로 출국하여 영주권을 취득한 사람이 영주권을 취득한 후 국외에 계속 거주한 기간이 1년 미만인 경우 제외)’에 해당되어야 하고, ‘청구인의 국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위’에 해당되어야 하는데, 여기에서 말하는 ‘계속 거주’란 그 기간이 끊어짐이 없이 일정한 곳에 머물러야 한다는 의미인바, 청구인의 경우 영주권을 신규취득한 2013. 2. 1.경부터 이 사건 신청일인 2014. 12. 3.까지 1년 10개월의 기간 중 미국에서 1년 이상 계속 거주하였어야 하는데, 상기 기간 중 수시로 국내에 들어와 연 214일 동안 체재하여 미국에서 계속 거주한 기간이 1년에 못 미치고, 국내의 거주지 변경으로 2014. 11. 4. 주민등록 전입신고를 하였으며, 국내 대학원에 재학하면서 매학기 등록하여 학점을 이수하였고, 미국 영주권 취득 후에도 매년 2차례 이상 국내 프로골프대회에 참가하여 4억원 이상의 소득을 얻는 경제활동을 하였으므로, 청구인은 미국에 계속 거주하여야 하는 요건을 충족하지 못하였다. 또한 청구인은 병역의무가 면제될 때까지 국외이주자로서 계속하여 PGA투어를 할 것이고, 청구인이 금회 국외여행기간 연장허가를 받게 될 경우 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 2에 따라 영주권 취득 후 계속하여 거주한 기간이 3년 이상이 되는 2016년 1월말 경이 되면 같은 규정 별표 3을 적용받아 같은 규정 제26조에 따라 37세 즉 2023. 12. 31.까지 국외여행기간연장허가를 받게 될 것이므로 이는 38세가 되는 2024. 1. 1.부터 「병역법」 제71조제1항제6호에 규정한 병역면제를 받는 것을 의미하므로 청구인에 대한 병역의무부과에 지장을 초래할 수 있다.
라. 다른 스포츠 분야 선수들에 대한 「병역법」상 처분은 각각의 사정이 동일하지 않아 합리적인 이유가 없는 차별이라 할 수 없어 평등의 원칙에 위배되지 않고, 이 사건 처분으로 청구인이 귀국한다 하더라도 다시 입영연기신청을 통하여 골프대회에 참가할 수 있을 것이므로 비례의 원칙에 위배되지도 않는다.
마. 따라서 피청구인의 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.
4. 관계법령
병역법 제2조, 제60조, 제61조, 제70조, 제71조
병역법 시행령 제124조, 제128조, 제129조, 제146조, 제147조, 제147조의2, 제149조
구 병역의무자 국외여행 업무처리규정(2015. 5. 19. 병무청훈령 제1256호로 개정되어 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제4조, 제6조, 제19조, 제25조의2, 제26조, 별표 1, 별표 2, 별표 3
5. 인정사실
양 당사자간 다툼이 없는 사실 및 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 보충서면, 병적조회서, 국외여행기간 연장허가 신청서, 국외여행기간연장 허가 처리결과 알림 등에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인(1986. 6. 21.생, 만 28세)은 18세가 되던 해인 2004. 1. 1. 제1국민역에 편입된 후 2005. 11. 7. 최초 징병신체검사에서 신체등위 2급 판정 및 현역대상 병역처분을 받은 자로, 2005. 11. 7.부터 2014. 11. 19.까지 재학 등의 사유로 수차례에 걸쳐 입영기일연기를 받아왔고 2006. 11. 20.부터 2014. 12. 31.까지 반복적으로 1년 이내 단기여행의 국외여행허가를 받아 출입국 하였는데, 병적조회서상 제1국민역 편입 후 청구인의 입영기일연기 및 국외여행허가 내역은 다음과 같다.
나. 청구인은 상기 국외여행허가의 기간만료로 만 28세이던 2014. 12. 3. 주로스앤젤레스총영사관의 장을 통해 피청구인에게 프로골퍼로서 2013년 초(만 26세) 미국 영주권 신규취득을 사유로 이 사건 신청을 하였다.
다. 이에 피청구인은 2014. 12. 29. 청구인에게 청구인의 국외여행기간 연장허가 신청에 대한 다음과 같은 내용의 병무청 질의결과를 근거로 「병역법」 제60조 및 제70조제4항, 같은 법 시행령 제124조, 제146조 및 제147조와 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 제19조 등에 해당되지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
- 다 음 -
○ 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 2에 따른 ‘영주권 신규취득’ 사유의 국외여행허가는 「병역법 시행령」 제146조제1항제9조에 규정된 ‘국외이주’를 사유로 한 국외여행허가의 한 과정으로 보아야 하고, 허가 처분 시 국외이주 목적으로 국외에 거주하고 있는지가 고려되어야 함
○ 청구인은 28세까지 장기간에 걸쳐 입영연기 중에 있고, 그 사유가 ‘국외 체재ㆍ거주’가 아니라 ‘국내학교 재학’이며, 외국 영주권을 취득하여 상당한 기간(연간 200일 이상) 동안 국외체재 하였다고 하나 이는 상기 입영연기 기간 중에 해외 경기 참가 등을 위해 1년 이내의 단기국외여행 허가를 반복적으로 받아 출입국한 과정에서 이루어졌다는 점에서 동 입영연기 기간 중에 국외체재 한 기간을 국외이주 목적의 국외거주로 볼 수는 없음
○ 또한, 청구인은 이 사건 신청 당시까지 「주민등록법」상 주소지를 국내에 두고 있으며, 「재외국민등록법」상 재외국민등록도 되어 있지 않았다는 점을 고려할 때 공부상으로도 국외거주자로 볼 수 없음
○ 그 밖에 청구인이 현재까지 국내에 있는 학교에만 계속 재학하고 있었다는 사실 또한 국외거주자로 보기 어려운 점이라고 할 것임
○ 결국, 청구인의 경우 병역감면 대상이 되는 국외이주 목적의 ‘국외이주’를 한 것으로 보기는 어렵다고 할 것임
○ 병무행정과 상이한 복지행정(국민건강보험 적용대상 제외 여부)이나 조세행정(소득이 있는 곳에 납세의무가 발생) 등과 단순 비교하는 것은 적절하지 않고, 병역법령에서 외국 영주권 취득자에 대한 병역감면제도를 규정하고 있는 것은 외국 영주권은 일반적으로 생활근거지를 국외로 이전한 이민자가 그 국가에서 상당한 기간을 거주하여야만 비로소 취득할 수 있는 점을 고려한 것으로서 원칙적으로 이러한 일반적인 경우를 병역감면 대상으로 상정한 것이라 할 것임
라. 주로스앤젤레스총영사가 2015. 1. 8. 병무청장에게 발송한 청구인의 영주권 취득관련사실 조회에는 ‘정확한 영주권 취득일자는 청구인이 이민국에 오기 수정 요청(I-90)후 재발급 받아야 하고 소요기간은 6∼10개월 소요예정(정확한 날짜는 2013. 2. 1.에서 2주 이내의 날짜)’라는 내용이 기재되어 있고, 청구인이 제출한 사유서에는 ‘영주권 신청일자는 2012. 8. 7.이고 영주권 취득일자는 2013. 1. 25.이며, 영주권에 기재된 2012. 1. 25.자는 이민국에서 오기한 것으로 보임 ’라는 내용이 기재되어 있다.
마. 피청구인의 2015. 2. 4.자 학적보유자 로드결과 조회에 따르면, 청구인은 ○○대학교대학원에서 2013년 입학하여 2017년 졸업예정인 박사과정에 재학 중으로 되어 있고, ○○대학교총장이 2015. 1. 30. 피청구인에게 발송한 청구인에 대한 재학사실 조회에 대한 회신에 따르면, 청구인이 동 대학 일반대학원 석박사통합과정에 2013년 2월, 2014년 1월, 2014년 2월 등록하여 총 18학점을 취득한 것으로 기재되어 있다.
바. 피청구인이 우리 위원회에 제출한 청구인에 대한 주민등록표 등ㆍ초본 열람용 기록에 따르면, 청구인은 영주권 취득일 이후인 2013. 7. 24. 변경 등재된 ‘경기도 ○○시’ 소재 주소지에서 2014. 11. 4. ‘○○광역시 ○○구’ 소재 주소지로 전입한 것으로 기재되어 있다.
사. 피청구인이 우리 위원회에 제출한 청구인에 대한 출입국 현황에 따르면, 청구인은 영주권을 신규취득한 2013. 2. 1.경부터 이 사건 신청일인 2014. 12. 3.까지 15회 출입국하면서 국내에서 연 214일 간 체재하였고, 국외에서 계속하여 1년 이상 거주한 사실은 없는 것으로 되어 있다.
아. 피청구인이 우리 위원회에 제출한 청구인에 대한 KPGA 선수 기록 검색결과에 따르면, 청구인은 영주권을 신규취득한 2013. 2. 1.경부터 이 사건 신청일인 2014. 12. 3.까지 국내에서 개최된 프로골프 코리안투어에 2013년 3차례 참가하여 상금 2억 300만원을, 2014년 2차례 참가하여 상금 2억 800만원을 각각 획득한 것으로 되어 있다.
자. 청구인이 우리 위원회에 제출한 2014. 12. 2.자 PGA투어협회 공문 사본 및 PGA투어 검색기록에 따르면, 청구인은 2012년부터 PGA투어 멤버이고, 현재 2016년부터 2017년까지의 PGA투어 시즌동안 PGA투어에 참가할 수 있는 자격이 있으며, 2015년도 PGA투어에서 2015년 1월 기준 상금순위가 2위라는 내용이 기재되어 있다.
차. 우리 위원회가 확인한 바에 따르면, 청구인은 현재 입영기일연기 및 국외여행허가 기한이 도과되어 귀국하여야 함에도 불구하고 귀국하지 않고 해외에서 프로골프대회에 출전 중이고, 피청구인은 2015. 2. 2. 청구인의 「병역법」 위반에 대해 ○○남부경찰서에 고발장을 접수한 상태이다.
카. 법률 제7977호로 2006. 9. 22. 일부개정된 「병역법」의 개정이유는 ‘현역 또는 보충역 복무를 마치지 아니하거나 제2국민역에 편입되지 아니한 18세 이상의 모든 병역의무자가 국외여행을 하려는 때에는 병무청장의 허가를 받도록 하는 현행 국외여행허가제도는 징병제하에서 병역의무이행을 담보하기 위한 것으로 그 필요성은 인정되나, 병역의무부과에 큰 지장이 없는 사람까지도 국외여행허가를 받도록 하는 것은 과잉규제에 해당하므로 병역법상 30세까지 현역병 입영의무 등을 부과할 수 있음을 고려하여 현역 또는 보충역으로 복무중인 경우를 제외하고는 25세가 되지 아니한 사람은 허가를 받지 아니하고 자유롭게 국외여행을 할 수 있도록 개선하려는 것임’으로, 대통령령 제19789호로 2006. 12. 29. 일부개정된 같은 법 시행령의 개정이유는 “24세 이하자의 국외여행 허가제의 폐지 등에 따라 관련 규정인 제149조제1항 각 호 외의 부분중 ‘18세’를 ‘25세’로 정비함”으로 각각 확인된다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
1) 「병역법」 제2조제2항에 따르면 이 법에서 병역의무의 이행시기를 연령으로 표시한 경우 ‘○○세부터’란 그 연령이 되는 해의 1월 1일부터를, ‘○○세까지’란 그 연령이 되는 해의 12월 31일까지를 말한다고 되어 있고, 같은 법 제60조제2항에 따르면 지방병무청장은 징병검사 또는 재징병검사를 받은 사람으로서 고등학교 이상의 학교에 다니고 있는 학생(제1호) 등에 해당하는 사람과 국외에 체재(滯在)하거나 거주하고 있는 사람(제1항제2호) 등에 해당하는 사람에 대하여는 징집이나 소집을 연기할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 제61조제1항에 따르면 징병검사, 재징병검사, 징집 또는 소집 통지서를 받은 사람 또는 받을 사람으로서 질병ㆍ심신장애ㆍ재난 또는 취업 등 대통령령으로 정하는 사유로 의무이행기일에 의무를 이행하기 어려운 사람은 원할 경우 그 기일을 연기할 수 있되, 징병검사 대상자, 재징병검사 대상자, 현역병입영 대상자 및 사회복무요원 소집 대상자의 의무이행기일 연기는 30세를 초과할 수 없다고 되어 있고, 같은 법 제70조제1항제1호에 따르면 병역의무자로서 25세 이상인 제1국민역 또는 보충역으로서 소집되지 아니한 사람이 국외여행을 하려면 병무청장의 허가를 받아야 한다고 되어 있으며, 같은 조 제3항에 따르면 국외여행의 허가를 받은 사람이 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지, 25세가 되기 전에 출국한 사람은 25세가 되는 해의 1월 15일까지 병무청장의 기간연장허가 또는 국외여행허가를 받아야 한다고 되어 있고, 같은 조 제4항에 따르면 제1항 및 제3항에 따른 국외여행허가 또는 기간연장허가의 범위 및 절차에 관하여는 대통령령으로 정한다고 되어 있으며, 같은 법 제71조제1항에 따르면 징병검사, 재징병검사, 확인신체검사, 현역병입영 또는 사회복무요원 소집 의무는 36세부터 면제되며, 면제된 사람은 제2국민역에 편입하되, 제60조제1항제2호의 사유로 징병검사, 재징병검사 또는 입영 등이 연기된 사람(제6호), 제70조제1항 또는 제3항에 따른 허가를 받지 아니하고 출국한 사람, 국외에서 체류하고 있는 사람 또는 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 아니한 사람(제9호) 등의 어느 하나에 해당하는 사람은 38세부터 면제된다고 되어 있다.
2) 「병역법 시행령」 제124조제1항에 따르면 법 제60조제2항제1호 또는 제2호에 해당되는 사람은 대학의 4년제 과정은 24세(제3호), 대학원의 석사학위과정 중 2년제 과정은 26세, 2년을 초과하는 과정은 27세, 박사학위과정은 28세(제4호) 등의 연령까지 징집이나 소집을 연기할 수 있다고 되어 있고, 같은 시행령 제128조제1항 본문에 따르면 법 제70조제1항 또는 제3항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람(제1호), 25세 미만으로 제1국민역 또는 보충역으로 소집되지 아니한 사람(제2호) 중 어느 하나에 해당하는 사람이 국외를 왕래하는 선박에 선원으로 승선하고 있거나 국외에 체재 또는 거주하고 있는 경우에는 법 제60조제1항제1호ㆍ제2호 또는 제2항에 따른 징병검사, 재징병검사 또는 입영등이 연기된 것으로 본다고 되어 있으며, 같은 조 제4항 본문에 따르면 제2항에 따라 징병검사, 재징병검사 또는 입영등의 연기처분을 받은 사람이 제147조의2제1항제1호 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 징병검사, 재징병검사 또는 입영등의 연기처분과 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과하되, 제147조의2제1항제1호다목부터 마목까지의 규정에 해당하는 사람이 재외국민 2세인 경우에는 그러하지 아니하다고 되어 있고, 같은 시행령 제129조제2항에 따르면 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람에 대해서는 통틀어 2년의 범위에서 그 의무이행기일을 연기할 수 있다고 되어 있으며, 같은 시행령 제146조제1항에 따르면 법 제70조제1항 또는 제3항에 따른 국외여행허가는 국제회의 및 국제경기(전지훈련을 포함한다)(제1호), 국외이주(제9호) 등의 어느 하나에 해당하는 경우에만 한다고 되어 있고, 같은 조 제2항에 따르면 제1항에 따른 국외여행허가의 대상, 세부적인 허가기준 및 기간은 병역사항, 여행목적, 여행기간 등을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 병무청장이 정한다고 되어 있으며, 같은 시행령 제147조제1항 본문에 따르면 법 제70조제3항에 따라 국외여행기간 연장허가를 받으려는 사람은 병무청장이 정하는 체재목적을 증명하는 서류와 국외여행기간 연장허가 신청서(전자문서로 된 신청서를 포함한다)를 재외공관의 장을 거쳐 병무청장에게 제출하여야 한다고 되어 있고, 같은 조 제2항 본문에 따르면 병무청장은 제1항에 따른 국외여행기간 연장허가 신청서를 받은 경우에는 국외체재 목적을 고려하여 병역의무부과에 지장이 없다고 인정되는 범위에서 허가할 수 있다고 되어 있다. 또한 같은 시행령 제147조의2제1항 본문에 따르면 법 제70조제6항에 따라 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 취소하고 병역의무를 부과할 수 있는 경우는 국외이주 목적으로 국외여행허가를 받고 출국하거나 국외이주사유로 국외여행기간 연장허가를 받은 사람이 1년의 기간 내에 통틀어 6개월 이상 국내에서 체재하고 있는 경우(라목에 따라 국내교육기관에서 수학 중인 경우는 제외한다)로, 이 경우 국내체재기간(입국일은 포함하고 출국일은 제외한다. 이하 같다)은 산정일부터 역산(逆算)하여 합산하되, 대한체육회 산하 경기단체에서 주관하는 운동경기에 선수 또는 임원으로의 참가 등의 사유로 국내에서 60일 이내의 기간 동안 체재하는 경우에는 그 기간을 합산하지 아니한다(다목) 등의 어느 하나에 해당하는 경우(이 경우 부 또는 모와 거주하는 것을 요건으로 국외여행허가 또는 국외여행기간 연장허가를 받은 사람은 부 또는 모가 가목부터 다목까지의 사유에 해당하는 경우에도 적용한다)(제1호), 국외이주 외의 목적으로 국외여행허가를 받고 정당한 사유 없이 허가받은 날부터 1년 이내에 출국하지 아니하거나 법 제70조제1항제1호에 해당하는 사람이 국외여행허가기간 내에 귀국하여 3개월 이상 계속하여 국내에 체재하는 경우(제3호) 등과 같다고 되어 있고, 같은 시행령 제149조제1항제1호에 따르면 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 25세가 되기 전에 본인이나 그 부모가 국외에서 영주권(조건부 영주권은 제외한다)을 얻거나 영주권제도가 없는 국가에서 무기한 체류자격 또는 5년 이상 장기 체류자격을 얻어 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 되어 있다.
3) 구 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 제4조에 따르면 법 제70조제1항 및 영 제146조제2항에 따라 국외여행허가를 받아야 할 사람은 제1국민역(제1호) 등의 어느 하나에 해당하는 사람으로 한다고 되어 있고, 같은 규정 제6조제1항에 따르면 영 제146조제2항의 규정에 의한 병역사항에 따른 국외여행목적별 허가대상 및 허가기간은 별표 1과 같다고 되어 있으며, 같은 규정 제19조제1항에 따르면 국외여행기간연장허가는 별표 2 및 별표 3의 허가기준에 따라 허가하되 그 이외의 경우는 별표 1의 허가 기준을 준용하여 허가한다고 되어 있고, 같은 규정 별표 1에 따르면 국외여행 목적이 단기 국외여행이고 허가대상은 제1국민역인 경우 허가기간은 1년 범위에서 27세까지(다만, 영 제124조제1항제4호에 따라 28세까지 연기가 가능한 사람은 그 기간까지)라고 되어 있으며, 같은 규정 별표 2에 따르면 기간연장목적이 영주권 신규취득이고 허가대상이 영주권을 얻어 그 국가에서 계속 거주한 기간이 3년 미만인 사람(다만, 국외여행허가 대상국이 아닌 국가에서 영주권을 취득한 사람이나 1년 이내의 국외여행을 목적으로 출국하여 영주권을 취득한 사람이 영주권을 취득한 후 국외에 계속 거주한 기간이 1년 미만인 경우 제외. 계속 3년 이상 거주자는 별표 3 적용)인 경우 3년 범위에서 한 차례만으로 되어 있다. 또한 같은 규정 제25조의2제2항에 따르면 지방병무청장은 국외여행기간연장허가원을 출원하여 국외여행허가기간 만료이후에 불허된 사람이나 영 제147조의2에 따라 국외여행허가가 취소된 사람이 국외여행허가가 불허 또는 취소된 날부터 30일이 경과하여도 귀국하지 아니한 때에는 제1항과 같이 고발하여야 한다고 되어 있고, 같은 규정 제26조제2항 본문에 따르면 영 제149조제2항에 따른 여권 발급 신청시 그 사실을 증명하는 서류는 별표3의 구비서류와 같으며, 구비서류를 제출한 사람이나 영 제128조제6항에 따라 재외국민 2세로 확인된 사람은 37세까지 국외여행기간연장허가를 하여야 한다고 되어 있으며, 같은 규정 별표 3에 따르면 제26조와 관련하여 37세까지 국외여행 기간연장허가 대상은 영주권(일본국의 영주ㆍ특별영주 체류자격, 영주권제도가 없는 국가의 무기한 체류자격 또는 5년 이상 장기체류자격 포함)을 얻어 그 국가에서 계속하여 3년 이상 거주한 사람(다만, 조건부영주권이나 임시영주권을 얻은 사람 제외)이라고 되어 있다.
나. 판단
1) 먼저, 청구인은 「병역법 시행령」 제149조제1항제1호에 따른 국외여행허가 간주자에 해당되어 같은 시행령 제128조제1항제1호에서 정한 징병검사 또는 입영 등의 연기대상자에 해당한다는 취지로 주장하나, 같은 시행령 제149조제1항제1호에서 국외에 거주하고 있는 병역의무자가 ‘25세가 되기 전’에 본인이나 그 부모가 국외에서 영주권을 얻어 국외에 계속 거주하고 있는 경우에는 37세까지를 허가기간으로 하는 국외여행허가를 받은 것으로 본다고 되어 있는데, 그 문언상 규정내용과 병역의무부과에 큰 지장이 없는 25세 미만의 제1국민역은 국외여행허가를 받을 필요가 없도록 하되 대상연령을 상향 조정한 「병역법」 및 같은 법 시행령의 개정취지와 규정형식 등을 체계적으로 해석하면 ‘25세가 된 이후’의 경우까지도 반드시 청구인 주장과 같이 일정기간 국외여행허가를 받은 것으로 보는 것에 포함된다고 볼 수는 없는바, 만 26세에 미국 영주권을 신규취득한 청구인의 경우 같은 시행령 제149조제1항제1호에 따라 국외여행허가를 받은 것으로 보는 자에 해당하지 않으므로 이에 반하는 청구인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
2) 다음으로, 청구인은 사실상 수입의 원천이 되는 생활기반이 미국에 있고 약 3년의 기간 중 대부분을 미국에서 거주하고 있으며, 현재 만 28세인 청구인은 군 복무기간을 감안할 때 늦어도 35세까지 입영하면 병역의무이행에 지장이 없고, 이 사건 처분으로 인해 청구인에게 회복할 수 없는 손해가 발생하므로 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다는 취지로 주장하나, 위 인정사실에 따르면, 청구인은 영주권을 신규취득한 2013. 2. 1.경부터 이 사건 신청일인 2014. 12. 3.까지 국외에서 계속하여 1년 이상 거주한 사실이 없고, 같은 기간 15회 반복 출입국으로 국내에서 연 214일 간 체재하면서 국내에서 개최된 프로골프 코리안투어에 2013년 3차례, 2014년 2차례 각각 참가하여 총 4억 원 이상의 상금을 획득하였으며, 국내 대학원 석박사통합과정에 2013년 2월, 2014년 1월, 2014년 2월 등록하여 총 18학점을 취득하였고, 현재 입영기일연기 및 국외여행허가 기한이 도과되어 귀국하여야 함에도 불구하고 귀국하지 않아 피청구인으로부터 2015. 2. 2. 「병역법」 위반으로 ○○남부경찰서에 고발된 상태인 점, 이 사건 신청 당시 청구인의 나이가 만 28세에 달한 점 등을 감안하면, 국외여행기간 연장허가로 인해 병역의무이행기일이 또다시 연기될 경우 피청구인이 청구인에 대해 병역의무를 부과하는데 지장이 없다고 하기 어렵고, 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 주어진 「헌법」상의 의무로서 그 면탈을 방지하여야 할 공익적 필요성이 매우 크다는 점을 고려할 때, 피청구인이 이 사건 처분을 행함에 있어 재량권을 그르쳤다고 볼 수도 없으므로 청구인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.
3) 한편, 청구인은 다른 스포츠 분야 선수들이 부여받은 병역특례 사례 및 그간의 청구인의 기량ㆍ실적, 기부행위ㆍ공익활동, 국가의 위상제고 등을 고려할 때, 2016년 하계 올림픽 골프종목에 출전할 기회를 박탈하게 되는 피청구인의 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위배된다는 취지로 주장하나, 다른 스포츠 분야 선수들에 대한 병역처분이 청구인의 사정과 동일하다거나 청구인이 2016년 하계 올림픽 골프종목 등에 대한민국 대표로 출전할 자격을 얻었다고 볼 만한 객관적이고 구체적인 자료가 확인되지 않는 점 등에 비추어 볼 때, 청구인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.
4) 그 밖에 피청구인의 이 사건 처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하여 현저히 불합리하다거나 형평성에 위배되는 것으로 보이지도 않으므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없고, 이 사건 처분이 위법ㆍ부당한 거부처분이나 부작위에 해당하지 않은 이상 피청구인이 청구인에게 국외여행기간 연장을 허가하여야 할 의무도 없다.
7. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
나. 청구인은 상기 국외여행허가의 기간만료로 만 28세이던 2014. 12. 3. 주로스앤젤레스총영사관의 장을 통해 피청구인에게 프로골퍼로서 2013년 초(만 26세) 미국 영주권 신규취득을 사유로 이 사건 신청을 하였다.
다. 이에 피청구인은 2014. 12. 29. 청구인에게 청구인의 국외여행기간 연장허가 신청에 대한 다음과 같은 내용의 병무청 질의결과를 근거로 「병역법」 제60조 및 제70조제4항, 같은 법 시행령 제124조, 제146조 및 제147조와 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 제19조 등에 해당되지 않는다는 이유로 이 사건 처분을 하였다.
- 다 음 -
○ 「병역의무자 국외여행 업무처리규정」 별표 2에 따른 ‘영주권 신규취득’ 사유의 국외여행허가는