【재결요지】 청구인이 이 사건 회사에서 2007. 11. 16.부터 2012. 7. 17.까지 근무하는 동안 2차례 근무관계의 단절이 있었으나, 2011년 3월부터 시작되어 2012. 7. 20.로 종료되는 최종 계속근로기간이 1년 이상인 사실이 인정되고, 청구인의 진술조서 및 체불금품확인원상 청구인이 이 사건 회사로부터 퇴직금을 지급받지 못한 사실이 확인되며, 달리 최종 계속근로기간 중에 근무관계의 단절이 있었다는 사정이 보이지 않으므로, 결국 청구인은 체당퇴직금 지급대상이 된다 할 것이다.
따라서 청구인이 체당퇴직금 귀속기간 중 2008년 7월부터 9월까지 62일간, 2009년 12월과 2011년 9월에 각 2일간, 총 3차례 다른 사업장에서 복수 근로한 사실을 근거로 퇴직금 지급의 전제가 되는 1년 이상의 계속근로기간 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다
【주문】 피청구인이 2013. 2. 1. 청구인에게 한 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 2. 1. 청구인에게 한 체당금지급대상 부적격확인통지를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 「임금채권보장법」의 도산등사실이 인정된 주식회사 ◯◯◯◯◯(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 2007. 11. 16.부터 2012. 7. 17.까지 일용직으로 근무하다가 퇴직한 자로서 2013. 1. 17. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였으나, 피청구인은 청구인이 체당퇴직금 귀속기간 중 2008년 7월부터 9월까지 62일간, 2009년 12월과 2011년 9월에 각 2일간, 총 3차례 다른 사업장에서 복수 근로한 사실을 근거로 퇴직금 지급의 전제가 되는 1년 이상의 계속근로기간 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 2013. 2. 1. 청구인에게 체당금지급대상 부적격확인통지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
2. 청구인 주장
가. 근로자는 겸직(이중취업)이 가능하므로 사용자의 승낙을 얻는다면 근로시간 이외에 사용자의 구속으로부터 벗어나 자유로이 이용 가능하다 할 것이고, 청구인의 경우 명목상 일용근로자일 뿐 사실관계에서는 해당 사업장에서 약 5년여에 걸쳐 근로관계가 지속되어 왔으며, 재직기간 동안 다른 사업장에서의 2회 근로를 전후하여 이 사건 회사 소속으로 근로한 점에 비추어 다른 사업장에서의 2회 근로는 사용자의 묵인 하에 이루어진 것으로 추정 가능하므로 피청구인의 주장과 같이 근로관계의 단절로 보기는 어렵다 할 것이다.
나. 따라서 청구인은 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항의 계속근로기간 요건에 부합하고, 이 사건 처분은 관련법의 적용 및 해석을 잘못한 것이므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 일용근로자가 다른 사업장에서 근로를 제공한 사실이 있다면 그 기간 동안에는 근로관계가 단절된다고 보아야 하고, 일용근로자가 1월 또는 1년 중에 출근하지 않는 날이 상당기간 계속되거나 이러한 날들이 단속적으로 포함되어 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 이를 계속 근무한 것으로 보기는 어려우므로 청구인의 경우 근로관계가 단절되는 것이 원칙이다.
나. 청구인은 계속근로기간 중 타 사업장에 중복근로를 하는 경우에도 일용직의 고용관계가 계속되고, 일용직으로 장기 근로하였다고 하여 타 사용자에의 근로제공이 묵시적으로 허용되었다고 주장하나 이는 아무런 근거가 없다.
다. 청구인은 일용직근로자로서 이 사건 회사에서 근로를 제공한 기간은 1차 2007. 11. 16. ∼ 2008. 6. 4., 2차 2008. 9. 11. ∼ 2009. 11. 30., 3차 2009. 12. 7. ∼ 2011. 9. 30., 4차 2011. 10. 4. ∼ 2012. 7. 17.이고 이 사건 회사에서의 근로기간 중 3차례 근로관계가 단절되었는데, 최종 계속근로기간이 1년 미만이고, 3차 근로기간(2009. 12. 7. ～ 2011. 9. 30.)은 퇴직기준일(도산등사실인정신청일 2012. 10. 18.)로부터 1년 이내 퇴직근로자 조건에 해당되지 않으므로 체당퇴직금 지급대상이 아니다.
라. 따라서 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하므로 이 사건 심판청구는 기각되어야 한다.
4. 관계법령
임금채권보장법 제2조, 제7조, 제27조
임금채권보장법 시행령 제4조, 제7조, 제9조, 제10조, 제24조
임금채권보장법 시행규칙 제5조, 제6조, 제7조
근로자퇴직급여 보장법 제4조, 제8조, 제12조
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 체불금품확인원, 확인통지서, 고용보험 일용근로내역서(피보험자용), 진술조서, 일용근로자 일별근로현황조회, 사실확인복명서 등 각 사본과 심판청구서 및 답변서의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구외 오◯◯은 2012. 10. 18. 피청구인에게 이 사건 회사에 대한 도산등사실인정을 신청하였고, 피청구인이 2013. 1. 7. 이를 인정하자, 청구인은 2013. 1. 7. 피청구인에게 체당금지급대상 확인신청을 하였다.
나. 고용보험 일용근로내역서(피보험자용) 등에 따르면, 청구인은 2007. 11. 16.부터 2012. 7. 17.까지 적게는 2일, 많게는 28일씩 월 평균 20일 이상 이 사건 회사의 공사현장에서 일용근로자로 근무하였고, 2008년 7월부터 9월까지 ◯◯◯◯◯◯ 다가구주택, ◯◯◯◯◯◯ 다가구주택 및 ◯◯◯◯◯◯ 다가구주택 신축공사 현장에서 62일간, 2009년 12월에는 ◯◯◯◯지구 특수구조물 건설공사 2공구 현장에서 (주)◯◯토건의 일용근로자로 2일간, 2011년 9월에는 (주)◯◯의 일용근로자로 2일간 근무한 것으로 기재되어 있는데, 구체적인 내역은 다음과 같다.
- 다 음 -
다. 청구인은 체당금지급대상 확인신청과 관련하여 2013. 1. 28. 실시된 출석조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다.
- 다 음 -
○ 2007. 11. 16.부터 2012. 7. 17.까지 이 사건 회사의 공사현장에서 직영 일용직으로 근무하였음
○ 2008년 7∼9월 ◯◯◯ 다가구주택 신축공사 현장에서 일한 것은 사실임
○ 2009년 12월에 (주)◯◯토건에서 2일간 일한 것은 사실이고, 아는 사람이 도와달라고 해서 하루 반나절 일한 것임
○ 2011년 9월에 (주)◯◯에서 일한 것은 기억나지 않음
○ 근로계약서는 처음에는 작성하였으나 연장 시는 작성하지 않았음
○ 근로시간은 오전 7시부터 오후 6시까지이고, 체불금품은 퇴직금 14,288,820원임
라. 피청구인은 2013. 2. 1. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
마. 피청구인이 청구인의 체불금품에 대하여 확인한 2013. 4. 5.자 체불금품확인원의 주요내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
바. 피청구인이 제출한 고용보험시스템의 일용근로자일별근로현황조회에 따르면, 청구인의 일별 일용근로내역(2008년 5월 ∼ 9월, 2011년 1ㆍ2월)은 다음과 같다.
- 다 음 -
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령 등
1) 「임금채권보장법」 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제10조제1항, 제24조 및 같은 법 시행규칙 제7조제1항 등을 종합하면, 지방고용노동관서의 장은 사업주가 파산선고, 회생절차개시 결정, 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금등의 지급을 청구하면 제3자의 변제에 관한 「민법」 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금등을 사업주를 대신하여 지급하고, 사업주를 대신하여 지급하는 임금등(이하 ‘체당금’이라 한다)의 범위는 최종 3개월분의 임금과 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직급여등이며, 체당금 지급을 청구하는 사람은 퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, 최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, 받아야 할 체당금 등에 관하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받아야 하고, 확인신청서를 접수한 관할지방고용노동관서의 장은 확인사항에 대하여 사실 확인을 한 후 그 결과를 신청인에게 통지하여야 한다고 되어 있다.
2) 「근로자퇴직급여 보장법」 제4조제1항 및 제8조제1항에 따르면 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 하고, 다만 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하며, 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 되어 있다.
3) 형식적으로 일용근로자라 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 하고, 사용자로서는 취업규칙 및 보수규정상의 직원에 준하여 일용관계가 계속된 기간을 계속 근로년수로 계산하여 그에 상응하는 퇴직금을 지급하여야 하며(대법원 2002.7.26. 선고 2000다27671 판결 참조), 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 「근로기준법」상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성ㆍ계속성ㆍ종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다 할 것이며(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조), 근무의 단절이 상당 기간 지속되어 사회통념상 계속근로로 인정되기 어려운 경우에는 명시적인 퇴직의 의사표시가 없었더라도 근로관계가 묵시적으로 합의 해지되어 종료되었다고 봄이 상당하다(대법원 2006.4.28. 선고 2004다66995 판결 참조).
나. 판단
1) 청구인이 이 사건 회사에서 일용근로자로 근무하는 기간 동안 근로관계의 단절이 있었는지 여부
가) 피청구인은 일용근로자가 다른 사업장에서 근로를 제공한 사실이 있다면 그 기간 동안에는 근로관계가 단절된다고 보아야 하고, 청구인의 경우 3차례 다른 사업장에서 복수 근로한 사실이 확인되므로 이 사건 회사에서의 근로기간 중 근로관계의 단절이 있었다고 주장하나, 일용근로자라 함은 1일 단위의 계약으로 채용되고 당일 약정된 근로의 종료와 동시에 자동적으로 근로계약도 종료하여 근로관계가 계속 유지되지 않는 자를 말하지만, 명목상 일용근로자라 하더라도 공사현장 등에 기간의 정함이 없이 채용된 후 통상적인 근로관계가 상당기간 지속되어 특별한 사정이 없는 한 공사 만료 시까지의 계속근로가 예정되어 있는 경우에는 공사 만료 시까지 고용관계가 계속되는 것으로 볼 수 있는 점, 이 사건의 경우 사업주가 청구인에게 근로계약 해지통보 및 신규채용 등 별도의 해지의사를 표시한 사실이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 설사 사업주의 허락 없이 일시적으로 다른 사업장에서 복수 근무한 사실이 있다 하더라도 다른 사업장에서 근로하였다는 사유만으로는 근로관계의 단절이 있었다고 보기는 어렵다 할 것이므로 피청구인의 위와 같은 주장은 받아들일 수 없다.
나) 그러나 위 인정사실에 따르면, 고용보험시스템의 일용근로자일별근로현황조회상 청구인이 이 사건 회사의 일용근로자로 2008년 5월 이틀, 2008년 6월 사흘 동안을 근무한 후 2008년 7월 한 달 동안은 근무하지 않다가 2008년 8월 이틀, 2008년 9월은 하루 동안 근무하는 등 근무공백기간이 발생하였고, 2011년 1ㆍ2월 약 2개월간의 근무공백기간이 확인되는바, 일용근로자가 근로자의 상근성ㆍ계속성ㆍ종속성의 요건을 충족하기 위해서는 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 하는 것은 아니나 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도는 계속해서 근무하여야 할 것인데, 청구인의 경우 위 근무공백기간이 비교적 장기이고 위와 같이 장기간의 근무공백기간이 생긴 것에 대해 특별한 사정이 보이지 않으므로 위 근무공백기간을 전후하여 청구인과 이 사건 회사 사이에 근무관계의 단절이 있었다고 봄이 상당하다.
2) 청구인이 체당퇴직금 지급대상이 되는지 여부
「근로자퇴직급여 보장법」 제4조제1항 및 제8조제1항에 따르면 사용자는 1년 이상 계속근로하고 퇴직하는 근로자에게 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 지급하여야 한다고 되어 있는바, 위 인정사실과 이상에서 살펴본 바에 따르면 청구인이 이 사건 회사에서 2007. 11. 16.부터 2012. 7. 17.까지 근무하는 동안 2차례 근무관계의 단절이 있었으나, 2011년 3월부터 시작되어 2012. 7. 20.로 종료되는 최종 계속근로기간이 1년 이상인 사실이 인정되고, 청구인의 진술조서 및 체불금품확인원상 청구인이 이 사건 회사로부터 퇴직금을 지급받지 못한 사실이 확인되며, 달리 최종 계속근로기간 중에 근무관계의 단절이 있었다는 사정이 보이지 않으므로, 결국 청구인은 체당퇴직금 지급대상이 된다 할 것이다.
3) 따라서 청구인이 체당퇴직금 귀속기간 중 2008년 7월부터 9월까지 62일간, 2009년 12월과 2011년 9월에 각 2일간, 총 3차례 다른 사업장에서 복수 근로한 사실을 근거로 퇴직금 지급의 전제가 되는 1년 이상의 계속근로기간 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 위법ㆍ부당하다.
7. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
다. 청구인은 체당금지급대상 확인신청과 관련하여 2013. 1. 28. 실시된 출석조사에서 다음과 같은 취지로 진술하였다.
- 다 음 -
○ 2007. 11. 16.부터 2012. 7. 17.까지 이 사건 회사의 공사현장에서 직영 일용직으로 근무하였음
○ 2008년 7∼9월 ◯◯◯ 다가구주택 신축공사 현장에서 일한 것은 사실임
○ 2009년 12월에 (주)◯◯토건에서 2일간 일한 것은 사실이고, 아는 사람이 도와달라고 해서 하루 반나절 일한 것임
○ 2011년 9월에 (주)◯◯에서 일한 것은 기억나지 않음
○ 근로계약서는 처음에는 작성하였으나 연장 시는 작성하지 않았음
○ 근로시간은 오전 7시부터 오후 6시까지이고, 체불금품은 퇴직금 14,288,820원임
라. 피청구인은 2013. 2. 1. 청구인에게 이 사건 처분을 하였다.
마. 피청구인이 청구인의 체불금품에 대하여 확인한 2013. 4. 5.자 체불금품확인원의 주요내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
바. 피청구인이 제출한 고용보험시스템의 일용근로자일별근로현황조회에 따르면, 청구인의 일별 일용근로내역(2008년 5월 ∼ 9월, 2011년 1ㆍ2월)은 다음과 같다.
- 다 음 -
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령 등
1)