【재결요지】 1. 청구인이 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백하게 표시하였다는 자료도 확인되지 않음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분 1을 함에 있어 청구인에게 「행정절차법」 제21조제1항 및 제22조제3항에 정한 사전 통지 및 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 절차상의 하자가 있음이 인정된다.
2. 이 사건의 경우 청구인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받아 마산회원구청장으로부터 어린이집 운영 정지처분을 받음으로써 공공형 어린이집 선정을 존속하게 할 필요가 없게 된 사정변경이 생겼을 뿐만 아니라, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 이 사건 처분에 의하여 운영비를 지원받을 수 없어 발생하는 경제적 불이익 등보다 더 중대하다.
【주문】 1.피청구인이 2012.10. 31.청구인에게 한 어린이집 평가인증 취소처분을 취소한다.
2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.
【청구취지】 1.피청구인이 2012.10. 31.청구인에게 한 어린이집 평가인증 취소처분을 취소한다.
2.피청구인이 2012.11.13.청구인에게 한 공공형 어린이집 선정 취소처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 경상남도 ○○시 ○○회원구 내서읍 상곡안길 21에 있는 쏠티동산어린이집(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)을 운영하는 자로서, 피청구인은 청구인이 이 사건 어린이집에 등록된 어린이 박○○(이하 ‘이 사건 어린이’라 한다)이 병원에 입원하여 보육을 하지 않았음에도 시간연장 보육아동 확인서를 허위로 작성하여 보조금을 부정수령하였다는 이유로 2012. 10. 31. 어린이집 평가인증 취소처분(이하 ‘이 사건 처분 1’이라 한다)을, 2012. 11. 13. 공공형 어린이집 선정 취소처분(이하 ‘이 사건 처분 2’라 한다)을 각각 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인은 2011년 4-5월경 이 사건 어린이집을 증축하고 정원을 증원하여 새로 시설인가를 받았고, 같은 해 5월경에는 어린이집 평가인증과 관련한 재평가문제 등으로 바쁘고 복잡하던 중 마산회원구청으로부터 보육료 지급과 관련한 정산서 제출을 독촉 받게 되자 이 사건 어린이가 결석한 기간에도 출석한 것으로 정산서와 시간연장 보육아동 확인서를 잘못 작성하여 13만 2,300원의 지원금을 과다수령하게 되었는바, 이는 청구인이 정산서 및 시간연장 보육아동 확인서의 기재내용과 출석부의 기재내용을 꼼꼼하게 챙기지 못한 업무상 실수이지 보육료를 과다하게 부정수령하기 위하여 의도적으로 허위의 서류를 작성한 것은 아니다.
나. ○○회원구청장은 2012. 5. 31. 청구인에게 어린이집 평가인증 취소 및 공공형 어린이집 선정 취소 결정을 하였으나, 이 결정은 행정소송 결과 법원에 의해 권한 없는 행정청의 처분이라는 이유로 취소되었다.
다. 청구인은 피청구인 소속 평가인증국에 전화로 이 사건 어린이집에 대한 평가인증 취소에 대한 실체적인 심리가 필요하므로 청구인에게 의견제출의 기회를 부여해야 한다는 의견을 제출하였음에도 불구하고 피청구인은 2012. 10. 31. 이 사건 어린이집의 평가인증을 2012. 3. 13.자로 소급하여 취소한다는 취지의 이 사건 처분 1을 하였다.
라. 피청구인의 이 사건 처분 1은 인증취소 효력발생일을 처분시점보다 소급하였을 뿐만 아니라 청구인에게 사전통지 및 의견제출의 기회를 주지 않은 절차상 하자가 있어 위법ㆍ부당하다.
마. 이 사건 처분 2는 이 사건 처분 1이 정당한 경우를 전제로 하는 것인데 이 사건 처분 1이 위법ㆍ부당하여 취소되어야 하므로 이 사건 처분 2도 위법ㆍ부당하다.
바. 공공형 어린이집 선정 취소는 침익적 행정행위로서 그 발령은 법적 근거를 요한다고 할 것인데 「영유아보육법」 등은 공공형 어린이집 선정 취소와 관련한 별도의 규정을 두고 있지 않으므로 이 사건 처분 2는 법률의 근거 없이 행하여진 위법ㆍ부당한 처분이다.
3. 피청구인 주장
가. 이 사건 처분 1은 마산회원구청장이 청구인에게 한 1개월의 어린이집 운영정지에 준하는 과징금 부과처분, 1개월의 어린이집 원장 자격정지 등 선행처분을 함에 따라 피청구인이 행한 후행처분이다.
나. 청구인이 선행처분을 받은 것이 명백하므로 후행처분인 이 사건 처분 1은 「행정절차법」 제21조제4항에 따른 당해 처분의 성질상 의견청취가 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에 해당하므로 불필요한 절차의 반복에 불과한 사전통지 및 의견청취 절차를 하지 않은 것이 위법한 것은 아니다.
다. 공공형 어린이집 사업은 국가 예산 사업으로 시행되는 사업으로 ‘공공형ㆍ자율형 어린이집 사업안내’, ‘2012년 공공형 어린이집 사업안내’에 따라 그 선정 요건, 선정방법 및 절차, 선정취소 등을 정하여 시행하고 있다. 정원이 124명 이상인 공공형 어린이집의 경우 월 870만원의 지원금을 받는 만큼 양질의 보육서비스를 제공할 수 있도록 품질관리를 철저히 하고 있는바, 이 사건 어린이집이 동 사업안내에서 정하고 있는 선정 취소사유가 발생하여 피청구인은 이 사건 어린이집에 대한 공공형 어린이집 선정 취소 및 운영비 지급을 중지하였으므로 이 사건 처분 2는 적법ㆍ타당하다.
4. 관계법령
행정절차법 제3조, 제15조, 제21조, 제22조, 제24조
구 영유아보육법(2013. 1. 23. 법률 제11627호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조, 제36조, 제40조, 제45조, 제45조의2, 제46조
구 영유아보육법 시행규칙(2013. 3. 23. 보건복지부령 제185호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조
5. 인정사실
청구인과 피청구인이 제출한 보육시설인가증, 공공형 어린이집 지정서, 어린이집 평가인증서, 판결서, 처분사전통지서, 행정처분명령서, 행정심판청구서, 답변서 등의 자료에 따르면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 2002. 1. 23. 청구인은 이 사건 어린이집의 신규 인가를 받고, 2011. 3. 17. 시설을 증축한 후 정원변경인가(99명 → 183명)를 받아 현재까지 운영하고 있다.
나. 2011. 4. 18.부터 같은 달 30.까지, 2011. 5. 18.부터 같은 달 27.까지, 2011. 5. 28.부터 같은 해 6. 1.까지 총 24일간 이 사건 어린이(2006. 10. 17.생)가 병원에 입원하여 이 사건 어린이집을 결석하였음에도 청구인은 이 사건 어린이가 매일 2시간(2011. 4. 23.과 2011. 4. 30.은 2시간 30분)씩 총 49시간 출석한 것으로 시간연장 보육아동 확인서를 작성하고, 이 사건 어린이 부모로부터 아이사랑카드로 시간연장 보육료 27만 2,700원(2011. 5. 20. 15만 1,200원, 2011. 6. 20. 12만 1,500원)을 결재받았다.
다. 2011. 7. 15. 피청구인은 이 사건 어린이집을 공공형 어린이집으로 지정하고, 2011. 8. 1. 어린이집 평가인증(유효기간 2011. 8. 1. ∼ 2014. 7. 31.)을 각각 하였다.
라. 2012. 3. 13. ○○회원구청장은 청구인이 이 사건 어린이에 대한 보조금을 부정수령하였다는 이유로 청구인에게 27만 2,700원(이후 일부금액이 과오납되었다는 이유로 일부를 환급하여 최종적으로 환수한 금액은 13만 2,300원임)의 보육료 반환명령을 하면서 시설장자격 정지, 시설폐쇄 및 운영정지 등에 대한 사전청문실시 등은 별도 안내할 예정이라고 통보하였다.
마. 2012. 3. 21. ○○회원구청장은 청구인에 대하여 청문을 실시하였다.
바. 2012. 4. 18. ○○회원구청장은 청구인이 이 사건 어린이의 2011년 4월과 5월의 시간연장 보육아동 확인서를 허위작성하고 보조금을 부당수령하였다는 이유로 청구인에게 1개월의 어린이집 운영정지에 갈음하여 과징금 435만원 부과처분을 하고, 2012. 5. 2. 1개월(2012. 6. 1. ∼ 2012. 6. 30.)의 원장자격 정지처분을 하였다.
사. 2012. 5. 2. ○○회원구청장은 청구인에게 어린이집 평가인증 취소처분ㆍ공공형 어린이집 선정 취소처분 사전통지 및 의견제출 통지를 하였다.
아. 2012. 5. 31. ○○회원구청장은 청구인에게 어린이집 평가인증 취소결정 및 공공형 어린이집 선정 취소처분을 하였다.
자. 2012. 10. 11. 창원지방법원 제1행정부는 청구인이 ○○회원구청장을 상대로 제기한 행정소송(2012구합1660)에 대하여 2012. 3. 13.자 보조금 반환명령은 사전통지를 하지 않은 절차상 하자가 있어 위법하고, 2012. 5. 31.자 어린이집 평가인증 취소결정 및 공공형 어린이집 선정 취소결정은 권한 없는 행정청이 행한 행정처분으로 당연무효지만, 2012. 4. 18.자 과징금 부과처분ㆍ2012. 5. 2. 원장자격 정지처분은 적법하다고 판시하였다.
차. 2012. 10. 22. 경상남도지사는 피청구인에게 이 사건 어린이집이 「영유아보육법」을 위반(1개월의 어린이집 운영정지에 준하는 과징금 부과처분, 1개월의 어린이집 원장 자격정지)하여 공공형 어린이집 선정 취소사유 및 평가인증 취소사유가 발생하였다고 통보하였다.
카. 2012. 10. 29. 피청구인은 청구인이 결석 중인 이 사건 어린이에 대한 보육료를 허위 청구하여 「영유아보육법」 제45조, 제46조에 따른 과징금 처분 및 1개월의 원장자격 정지처분을 받아 공공형 어린이집 선정 취소 사유에 해당된다는 이유로 공공형 어린이집 선정 취소처분 사전통지 및 의견제출 안내를 하였다.
타. 2012. 10. 31. 피청구인은 경상남도지사에게 이 사건 어린이집이 평가인증 취소사유가 발생하여 2012. 3. 13.부터 평가인증 취소대상에 해당하므로 관련 시ㆍ군ㆍ구는 이 사건 어린이집에 인증 취소 결과를 통보하고 인증서 및 현판을 회수하여 폐기 조치를 하도록 통보하였다.
파. 2012. 11. 1. 청구인은 사실과 다르게 정산서 및 시간연장 보육아동 확인서가 작성ㆍ제출된 것은 동 서류의 기재내용과 출석부를 꼼꼼하게 챙기지 못한 업무상 실수 때문이지 의도적으로 허위서류를 작성한 것이 아닌 점, 그 동안 보육시설의 질적인 향상을 위하여 노력해 왔던 점 등을 참작할 때 이 사건 어린이집에 대한 공공형 어린이집 선정 취소는 비례의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라 「영유아보육법」 등 법률의 근거 없어 위법하다는 취지의 의견을 제출하였다.
하. 2012. 11. 6. ○○회원구청장은 청구인에게 이 사건 어린이가 병원에 입원 중인 위 나목의 기간에 청구인이 시간연장 보육료를 부당청구하여 보조금을 지원받았으므로 부당청구한 시간연장 보육료 13만 2,300원의 환수처분 사유에 해당된다는 이유로 사전통지 및 의견제출 안내를 한 후, 2012. 11. 21. 위와 같은 이유로 청구인에게 13만 2,300원의 보육료 등 반환명령을 하였다.
거. 2012. 11. 13. ○○회원구청장은 보건복지부 보육정책과-6441(2012. 10. 31.)호와 관련하여 평가인증 인증취소 결정사항을 마산회원구청장의 명의로 청구인에게 통보하였다.
너. 2012. 11. 13. 피청구인은 청구인에게 이 사건 처분 2를 하였고, 2012. 11. 15. 마산회원구청장은 청구인에게 피청구인이 동 처분을 하였다고 알려주었다.
더. ‘2011년 공공형ㆍ자율형 어린이집 시범사업 안내’(보건복지부, 2011. 7. 25.)에 따르면 공공형 어린이집이란 ‘우수한 민간 개인?가정 어린이집이 안정적인 운영과 품질 관리를 위한 운영비를 지원받으면서 국공립 어린이집 수준의 공공 보육인프라로서 기능하는 새로운 유형의 어린이집’을 말하고, 선정은 ?영유아보육법?에 따라 인가받은 어린이집 중 같은 법 제10조의 민간어린이집 및 가정어린이집을 대상으로 선정하며, 선정취소는 평가인증 취소 시ㆍ공공형 어린이집으로 선정 후 ?영유아보육법? 제40조의 비용 및 보조금반환명령을 받은 경우ㆍ?영유아보육법? 제45조의 어린이집 운영 정지 및 폐쇄명령 처분을 받은 경우ㆍ?영유아보육법? 제46조의 어린이집 원장 자격정지처분을 받은 경우ㆍ?영유아보육법? 제48조의 어린이집 원장 자격취소처분을 받은 경우 등으로 되어 있다.
러. ‘2012년 공공형 어린이집 사업안내’(보건복지부, 2012. 7.)에 따르면 공공형 어린이집 선정취소 사유에 대하여 어린이집 평가인증이 취소된 경우ㆍ공공형 어린이집으로 선정된 후 「영유아보육법」 제40조의 비용 및 보조금반환명령을 받은 경우(같은 법 제40조제5호에 따른 착오 또는 경미한 과실로 보조금반환명령을 받은 경우는 제외)ㆍ같은 법 제45조의 어린이집 운영 정지 및 페쇄명령 처분을 받은 경우ㆍ같은 법 제45조의2의 어린이집 과징금 처분을 받은 경우ㆍ같은 법 제46조의 어린이집 원장자격 정지처분을 받은 경우 등으로 되어 있고, 선정취소 절차에 대하여 시ㆍ군ㆍ구는 선정취소 사유가 발생한 어린이집에 사전 서면통지하고 7일 이내에 발생사실 및 관련 서류를 첨부하여 시ㆍ도에 서면통보하고, 해당 어린이집은 이견이 있을 경우 통지일로부터 7일 이내에 의견서를 서면으로 해당 시ㆍ군ㆍ구에 제출하며, 시ㆍ도는 시ㆍ군ㆍ구로부터 통보 받은 취소 사유를 확인한 후 7일 이내에 피청구인에게 서면통보하고, 피청구인은 시ㆍ도로부터 통보 받은 선정취소 사유을 확인한 후 7일 이내에 해당 어린이집의 선정을 취소하며, 시ㆍ도는 시군구를 통하여 해당 어린이집에 선정취소 통보를 하고 보조금 지급 중지 등 관련조치를 하고, 시ㆍ군ㆍ구는 선정이 취소된 어린이집의 선정취소 통지일로부터 한 달 이내에 지정서 및 현판을 회수하여 폐기한 후 피청구인에게 서면통지한다고 되어 있다.
머. ‘2012년 보육사업안내’(보건복지부, 2012. 2.)에 따르면 인증취소 절차에 대하여 시ㆍ군ㆍ구는 인증취소 사유가 발생한 어린이집에 사전 서면통지하고 7일 이내에 인증취소 발생사실 및 관련 서류를 첨부하여 시ㆍ도에 서면통보하고, 해당 어린이집은 이견이 있을 경우 통지일로부터 14일 이내에 의견서를 서면으로 시ㆍ군ㆍ구에 제출(단, 인증 후 「영유아보육법」 관련 행정처분을 받은 경우에는 행정처분이 확정되기 전에는 의견청취 등 필요한 조치를 취하되, 인증취소 시에는 별도의 의견청취 절차 생략)하며, 시ㆍ도는 시ㆍ군ㆍ구로부터 통보 받은 취소사항을 확인한 후 7일 이내에 피청구인에게 서면통보하고, 피청구인은 시ㆍ도로부터 통보 받은 인증취소 사항을 확인하고 7일 이내에 해당 어린이집의 인증 취소 확정ㆍ조치(인증취소일자는 인증취소사유 발생시점을 적용)하며, 시ㆍ도는 시ㆍ군ㆍ구를 통하여 해당 어린이집으로 인증취소 확정 통보를 하고, 시ㆍ군ㆍ구는 인증이 취소된 어린이집의 인증서 및 인증현판을 회수ㆍ폐기한다고 되어 있다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계 법령
1) 「행정절차법」 제3조제1항에 따르면 처분, 신고, 행정상 입법예고, 행정예고 및 행정지도의 절차(이하 "행정절차"라 한다)에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에서 정하는 바에 따른다고 되어 있고, 「행정절차법」 제15조제1항, 제24조제에 따르면 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 행정청이 처분을 하는 때에는 문서로 하여야 하며 송달은 송달받을 자에게 도달됨으로써 그 효력이 발생한다고 되어 있고, 처분을 하는 문서에는 그 처분 행정청과 담당자의 소속ㆍ성명 및 연락처(전화번호, 팩스번호, 전자우편주소 등을 말한다)를 적어야 한다고 되어 있다.
2) 「행정절차법」 제21조제1항에 따르면 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 처분의 제목ㆍ당사자의 성명 또는 명칭과 주소ㆍ 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거ㆍ제3호에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법ㆍ의견제출기관의 명칭과 주소ㆍ의견제출기한ㆍ그 밖에 필요한 사항미리 다음 각 호의 사항을 당사자등에게 통지하여야 한다고 되어 있고, 같은 조 제4항에 따르면 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 처분을 할 필요가 있는 경우ㆍ법령등에서 요구된 자격이 없거나 없어지게 되면 반드시 일정한 처분을 하여야 하는 경우에 그 자격이 없거나 없어지게 된 사실이 법원의 재판 등에 의하여 객관적으로 증명된 경우ㆍ해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 제1항에 따른 통지를 하지 아니할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 제22조제3항 및 제4항에 따르면 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 할 때에는 당사자등에게 의견제출의 기회를 주되 제21조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우와 당사자가 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백히 표시한 경우에는 의견청취를 하지 아니할 수 있다고 되어 있다.
3) 구 「영유아보육법」 제30조제1항에 따르면 보건복지부장관은 보육서비스의 질적 수준을 향상시키기 위하여 어린이집 설치ㆍ운영자의 신청에 따라 어린이집의 보육환경, 보육과정 운영 및 보육인력의 전문성 등을 평가하여 해당 어린이집에 대한 평가인증을 실시할 수 있다고 되어 있고, 같은 조 제5항에 따르면 평가인증을 받은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 이 법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 경우ㆍ제40조제2호 또는 제3호에 따라 보조금의 반환명령을 받았거나 제45조 또는 제46조부터 제48조까지의 규정에 따른 행정처분을 받은 경우(시정명령을 받은 경우는 제외)ㆍ그 밖에 평가인증을 유지하기 어렵다고 인정되는 경우로서 보건복지부령으로 정하는 경우에는 그 평가인증을 취소할 수 있으며 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 평가인증을 받은 경우에는 그 인증을 취소하여야 한다고 되어 있으며, 구 「영유아보육법 시행규칙」 제31조제4항에 따르면 평가인증의 절차 및 서식 등에 관한 구체적인 사항은 보건복지부장관이 정한다고 되어 있다.
4) 구 「영유아보육법」 제36조에 따르면 국가나 지방자치단체는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제10조에 따른 어린이집의 설치, 보육교사(대체교사를 포함한다)의 인건비, 초과보육(超過保育)에 드는 비용 등 운영 경비 또는 지방보육정보센터의 설치ㆍ운영, 보육교직원의 복지 증진, 취약보육의 실시 등 보육사업에 드는 비용의 전부 또는 일부를 보조한다고 되어 있고, 같은 법 제40조제3호, 제45조제1항제1호에 따르면 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받은 경우 이미 교부한 비용과 보조금의 전부 또는 일부의 반환을 명할 수 있고, 1년 이내의 어린이집 운영정지를 명하거나 어린이집 폐쇄를 명할 수 있다고 되어 있으며, 같은 법 제45조의2제1항에 따르면 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 어린이집의 설치ㆍ운영자가 제45조제1항 각 호의 어느 하나에 해당하여 어린이집 운영정지를 명하여야 하는 경우로서 그 운영정지가 영유아 및 보호자에게 심한 불편을 주거나 그 밖에 공익을 해칠 우려가 있으면 어린이집 운영정지 처분을 갈음하여 3천만원 이하의 과징금을 부과할 수 있다고 되어 있다.
나. 판단
1) 청구취지 1에 대한 판단
위 인정사실에 따르면 피청구인이 이 사건 처분 1을 함에 있어 청구인에 대하여 사전통지나 의견청취를 하였다는 사실은 확인되지 아니하는바, 00구청장이 청구인에게 한 1개월의 어린이집 운영정지에 준하는 과징금 부과처분, 1개월의 어린이집 원장자격 정지처분을 한 사실이 피청구인이 청구인에게 이 사건 처분 1에 대한 사전 통지나 의견청취를 하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 공공의 안전 또는 복리를 위하여 긴급히 이 사건 처분 1을 할 필요가 있다거나 달리 청구인이 의견진술의 기회를 포기한다는 뜻을 명백하게 표시하였다는 자료도 확인되지 않음에도 불구하고 피청구인이 이 사건 처분 1을 함에 있어 청구인에게 「행정절차법」 제21조제1항 및 제22조제3항에 정한 사전 통지 및 의견을 진술할 기회를 부여하지 않은 절차상의 하자가 있음이 인정된다.
또한 위 인정사실에 따르면, 피청구인이 경상남도지사에게 이 사건 어린이집의 평가인증 취소사유가 2012. 3. 13.자로 발생하여 같은 날짜로 소급하여 평가인증이 취소된 사실과 인증서 및 현판을 반납할 것을 청구인에게 안내하도록 통보하였고, 마산회원구청장은 청구인에게 평가인증 인증취소 결정사항을 ○○00구청장 명의로 통보하였으며, ○○00구청장의 통보문서에는 피청구인의 처분문서가 첨부되어 있지 아니하여 이 사건 처분 1은 피청구인이 청구인에게 한 처분으로 볼 수 없고, 0000구청장이 청구인에게 한 처분이라 할 것이므로, 이 사건 처분 1은 권한 없는 자의 처분으로 당연무효이다.
2) 청구취지 2에 대한 판단
청구인은 「영유아보육법」상 공공형 어린이집 선정 취소와 관련한 별도의 규정을 두고 있지 않으므로 이 사건 처분 2는 법률의 근거 없이 행하여진 위법ㆍ부당한 처분이라고 주장하나, 행정행위를 한 처분청은 비록 그 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 그 처분을 한 후에 이를 철회할 별도의 법적근거가 없다고 하더라도 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼다거나 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우 해당 행정행위의 효력을 상실하게 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수 있다고 할 것이다(대법원2004.11.26.선고 2003두10251판결 참조).
다만, 민간 어린이집이 공공형 어린이집으로 선정되면 어린이집 운영비의 지원을 받을 수 있다는 점에서 이 사건에서와 같은 공공형 어린이집 선정행위는 수익적 행정행위에 속한다고 할 것이고, 이러한 수익적 행정처분을 취소 또는 철회하는 것은 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로 비록 그 취소 등의 사유가 있다고 하더라도 그 취소권 등을 행사할 때는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교ㆍ교량하여 결정하여야 할 것이다(대법원2004.11.26.선고 2003두10251판결 참조).
그런데 이 사건의 경우 청구인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 보조금을 교부받아 마산회원구청장으로부터 어린이집 운영 정지처분을 받음으로써 공공형 어린이집 선정을 존속하게 할 필요가 없게 된 사정변경이 생겼을 뿐만 아니라, 어린이집에서 보조금을 부정하게 교부받는 행위는 영유아 및 영유아가 속한 가정의 복지를 증진한다는 목적으로 제정된 ?영유아보육법?의 제정취지 및 민간보육서비스의 질을 향상하는 동시에 그 공공성을 확보한다는 목적으로 우수한 시설을 선정하여 운영비를 지원하는 공공형 어린이집 선정제도의 취지에 반할 뿐만 아니라, 한정된 보조금 재원의 적정하고 효율적인 관리 및 보조금 재정의 건실화를 도모할 필요성 등을 고려하면 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익은 이 사건 처분에 의하여 운영비를 지원받을 수 없어 발생하는 경제적 불이익 등보다 더 중대하다고 할 것이므로, 이 사건 처분이 법적합성 및 행정행위의 불가변력 내지 실질적 존속성에 반한다는 청구인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
또한, 위 인정사실에 따르면 ○○회원구청장은 2012. 4. 18. 청구인에게 1개월의 어린이집 운영정지에 갈음하여 과징금 435만원 부과처분ㆍ2012. 5. 2. 1개월(2012. 6. 1. ∼ 2012. 6. 30.)의 원장자격 정지처분을 한 사실, 청구인은 사실과 다르게 정산서 및 시간연장 보육아동 확인서를 제출한 사실을 인정하고 있고, 이에 따라 피청구인이 「영유아보육법」 제46조에 따른 1개월의 원장자격 정지처분을 받아 공공형 어린이집 선정 취소 사유에 해당된다는 이유로 청구인에게 이 사건 처분 2를 한 사실이 확인되며, 달리 피청구인이 동 지침을 위반하거나 규정되지 않은 사유를 들어 이 사건 처분 2를 하였다는 사정도 보이지 아니하므로, 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분 2가 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
7. 결론
그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 청구취지 1 부분에 관한 청구는 받아들이기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
