【재결요지】 1. 퇴직금 확인통지 취소청구 부분에 관한 판단
평균임금은 그 근로자에게 실제로 지급된 임금 또는 평균임금 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 않은 임금을 말하는 것이므로(2012. 1. 3. 전주지법 2010가합5105) 청구인과 같이 지역별로 약정된 강의료만을 지급받기로 한 경우 사용자가 별도로 위와 같은 수당을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 위 수당을 평균임금 산정 시 포함시켜야 한다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다. 결국 임금이 통상의 경우보다 현저하게 적었던 청구인의 퇴직일 이전 3개월 평균임금으로 퇴직금을 산정하여 340만 830원으로 확인통지한 피청구인의 처분은 위법하다.
2. 임금 및 휴업수당 확인불가통지 취소청구 부분에 관한 판단
이 사건 회사에 대해 도산등사실인정이 있은 날은 2008. 10. 30.이고, 청구인은 2012. 1. 27. 최초로 임금 및 휴업수당에 대한 확인신청서 및 체당금 지급 청구서를 제출하였는바, 체당금 지급 청구는 도산등사실인정이 있은 날부터 2년 이내에 청구하도록 되어 있고, 이는 제척기간 즉 법률이 규정하는 권리의 존속기간으로서 제척기간이 만료되면 그 권리는 당연히 소멸하는 것이므로, 피청구인이 위 제척기간이 도과하였다는 것을 이유로 청구인의 임금 및 휴업수당에 대해 확인불가통지를 한 것은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
【주문】 1. 피청구인이 2012. 6. 15. 청구인에게 한 340만 830원의 퇴직금 확인통지를 취소한다.
2. 청구인의 나머지 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 6. 15. 청구인에게 한 340만 830원의 퇴직금 확인통지 및 임금ㆍ휴업수당 확인불가통지를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
가. 청구인은 2008. 10. 30. 도산등사실인정이 있은 ○○미디어 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)에서 강사로 근무하다가 퇴직한 자로 2010. 10. 29. 피청구인에게 퇴직금 확인신청서 및 체당금지급청구서를 제출하였고, 피청구인은 청구인을 ‘근로자’로 볼 수 없다는 이유로 2010. 12. 1. 청구인에게 체당금 지급대상 부적격 확인통지를 하였다.
나. 청구인은 2011. 2. 23. 우리 위원회에 위 처분의 취소를 구하는 행정심판을 제기하여 2011. 11. 29. 인용재결을 받은 후 2012. 1. 27. 피청구인에게 임금ㆍ휴업수당ㆍ퇴직금 확인신청서 및 체당금지급청구서를 제출하였고, 피청구인은 2012. 6. 15. 청구인에게 퇴직금으로 340만 830원을 확인한다는 통지 및 도산등사실인정일부터 2년 이내에 체당금지급청구를 하여야 하는데 임금ㆍ휴업수당에 대한 청구는 위 기간이 지나 임금ㆍ휴업수당은 확인이 불가하다는 통지를 하였다.
2. 청구인 주장
가. 퇴직금의 경우 피청구인이 ‘퇴직 전 3개월’을 임의적으로 ‘최종 3개월’로 해석한 결과 청구인은 정상적인 3개월분 임금을 기준으로 산정된 퇴직금이 아닌 적은 금액을 받게 되었다. 검찰 조사에서 확인된 내용에 따르면 이 사건 회사 전직원의 임금이 2007년 12월부터 지급되지 않았고, 청구인의 퇴직일이 2008. 3. 25.이기는 하지만 사업체 부도 직전에 통상적으로 발생하는 바와 같이 사용자의 귀책사유에 의해 퇴사 직전 강의를 현저하게 적게 배정받았으므로 2008년 1월부터 3월을 ‘퇴직 전 3개월’로 보아서는 안 되고 2007년 10월부터 12월로 보아야 한다.
나. 청구인이 서울권 3시간 강의에 대하여 25만원을 지급받았고, 강의료에 교통비가 포함된 것으로 약정한 사실이 없으며, 법정 근로시간은 1일 8시간이므로 청구인의 통상시급은 31,250원(25만원 ÷ 8시간)으로 봄이 타당하고(강의시간 3시간을 기준으로 하면 통상시급이 83,333원이 되는 문제가 있고, 실근로시간은 강의시간과 강의 출장을 위해 이동하는 시간을 합할 때 1일 8시간을 초과하기 때문에 실근로시간을 기준으로 하면 근로시간이 주 52시간을 초과하여 근로기준법 위반의 문제가 발생할 뿐만 아니라 통상시급이 너무 낮아지는 문제가 있음), 통상시급과는 별개로 청구인의 실근로시간은 주 52시간을 초과하는 일이 반복적으로 발생하였으므로 1일 3시간 연장근로수당 및 4시간 야간근로수당(출장지에서 오후 10시에 강의가 끝나는 경우 자가운전 또는 대중교통을 이용하여 귀가함)을 지급해야 하며, 청구인은 수업이 없는 날은 수업준비를 하였으므로 3년간의 근로계약기간 동안 만근한 것에 해당하여 3년간의 매주 주휴수당, 미사용 연차수당을 받아야 한다.
다. 청구인이 2010. 7. 12. 최초로 체불임금 진정서를 접수했을 때 피청구인이 청구인의 근로자성을 인정했다면 해당일부터 늦어도 6개월 안에 퇴직금, 임금, 휴업급여 등에 대한 체당금을 지급받았을 것이고, 그 이상의 금액은 이 사건 회사에 대한 가압류 등을 통하여 받을 수 있었을 것인데, 피청구인이 위법하게 고의적으로 청구인의 근로자성을 부인한 결과 체불임금에 대한 3년의 소멸시효까지 도과하였다. 그러나 청구인은 행정심판을 청구한 끝에 2011. 12. 14.(2011. 11. 19.의 오기)자 재결을 통하여 근로자성을 뒤늦게 인정받았으므로 청구인은 최초로 체불임금 진정을 낸 2010. 7. 12. 이전 3년분 임금에 대하여 2011. 12. 14.(2011. 11. 19.의 오기) 비로소 청구할 수 있게 되었으므로 피청구인은 미지급된 모든 내역에 대해 확인해 줄 의무가 있다.
라. 따라서 피청구인의 각 처분은 위법ㆍ부당하여 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 이 사건 회사는 고등학교 등과 논술강의 계약을 체결한 후 강사에게 연락하여 강의가 가능하다고 할 경우 스케줄을 제공하고, 강사는 강의장소로 이동하여 강의 후 곧바로 귀가하는 형태로 업무를 수행하면서 강사료로 1회(3시간)당 서울ㆍ경기권 25만원, 충청ㆍ강원권 30만원, 경상ㆍ전라권 35만원을 지급받았으며, 통상적으로 주 1∼3회 강의를 수행하였고 주ㆍ월 소정 강의시간은 정해진 바가 없다.
나. 통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정근로 또는 총근로에 대해 지급하기로 정한 시간급, 일급, 주급, 월급을 말하는데, 청구인의 경우 강의당 소정액수를 받기로 하였을 뿐 소정근로시간 자체가 정해져 있지 않아 통상임금을 확정할 수 없으므로 평균임금으로 퇴직금을 산정하여야 한다.
다. 청구인은 퇴직 전 3개월간 사용자의 귀책사유로 강의를 적게 배정받았다고 주장하나, 이 사건 회사의 경우 사업주가 강의시간을 임의로 조정할 수 없는 형태이고, 청구인은 통상적인 근로자와 달리 강의시간이 매월 가변적일 수밖에 없으며, 위 기간 동안 강의를 적게 배정받았다는 사유만으로 사용자의 귀책사유로 볼 수 없고, 위 기간 동안 전체 근로자들의 임금이 체불된 사실은 있으나 휴업을 한 사실은 없으므로 위 기간을 제외할 수 없다.
라. 청구인은 강의를 나가는 것은 출장이므로 강의를 위한 이동시간도 근무시간이고 따라서 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 휴업수당이 추가로 발생하며 이에 대한 임금을 평균임금에 산정해야 한다고 주장하나, 청구인은 사업장에 출근할 의무가 없고 강의장소가 근무장소이므로 근무지로 이동하는 시간은 출퇴근이지 출장에 해당하지 않고(2007. 12. 27.선고 대법원 2007두3824 판결 참조), 따라서 이동시간을 근로시간에 포함시킬 수 없으며, 연장 및 야간근로는 사업주의 요청에 따라 근로자가 동의하는 경우 성립되는 것인데 청구인의 경우 사업주로부터 배정받은 강의시간 외에 사업주와 연장 및 야간근로에 대해 합의한 사실이 없다.
마. 이러한 사정을 모두 고려할 때 청구인의 경우 퇴사 직전 최종 3개월 동안의 평균임금으로 퇴직금을 산정하는 것이 타당하고, 청구인이 형사고소사건에서 제출한 학원강의 일정표에 따르면, 최종 3개월인 2007. 12. 26.부터 2008. 3. 25.까지 발생한 총 강사료는 343만 5,483원(충청ㆍ강원권 및 경상ㆍ전라권 강의료에는 교통비, 식비가 포함되어 있어 순수 강의료 25만원만 평균임금에 산정)이어서 청구인의 퇴직금은 340만 830원으로 확인되었다.
바. 한편 체당금을 받으려는 사람은 사업주에 대하여 도산등사실인정이 있은 날부터 2년 이내에 청구하여야 한다고 되어 있는데, 청구인은 2010. 7. 12. 퇴직금 지급요구 진정서를 제기하였고 2010. 10. 29. 퇴직금 확인신청서 및 체당금지급청구서를 제출하였을 뿐 휴업수당 및 임금에 대해서는 2012. 1. 27. 확인신청 및 체당금 지급을 청구하였으므로 이에 대한 청구는 제척기간이 도과하였다.
사. 따라서 피청구인의 각 처분은 적법ㆍ타당하여 청구인의 청구는 기각되어야 한다.
4. 관계법령
임금채권보장법 제3조, 제7조, 제27조
임금채권보장법 시행령 제4조, 제5조, 제7조부터 제10조, 제24조
임금채권보장법 시행규칙 제2조, 제5조, 제6조, 제7조
근로기준법 제2조제1항제6호, 제2조제2항, 제34조
근로기준법 시행령 제2조제1항, 제6조제1항
근로자퇴직급여 보장법 제8조제1항
5. 인정사실
청구인들과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서, 확인신청서, 체당금 지급신청서, 사실확인의 변경통지, 확인통지서, 확인불가 통지서, 중앙행정심판위원회 2011-05914 체당금지급대상 부적격확인통지 취소청구 사건 재결서의 기재내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 이 사건 회사는 2002. 1. 1. 사업을 개시하여 230여종의 출판물을 보유하고 7개의 직영학원을 운영하던 법인으로 2008. 8. 14. 폐업신고를 하였고, 2008. 10. 30. 도산등사실인정이 있었다.
나. 피청구인 소속 근로감독관 전○○이 2008. 10. 29. 작성한 도산등사실인정 복명서에 따르면, 이 사건 회사는 1997년 2월 개인사업체인 ‘박○○ 논술연구소’로 설립되어 운영되다가 2001년 12월 ○○미디어(주)라는 명칭의 법인으로 전환되어 7개의 직영학원과 230여종의 출판물을 보유한 논술전문 출판ㆍ학원 사업을 영위하게 되었고, 2005년부터 2007년까지 3년 연속 100억대의 매출과 100여명의 상시근로자를 보유한 기업으로 외연의 확장이 있었으나 순익이 거의 미미한 상황에서 2007년 6월부터 100여일간 특별세무조사를 통해 법인에 3억 7천만원, 대표이사에게 3억 8천만원의 세액이 추징되었고, 이에 따른 신용도 하락으로 경영위기를 겪게 되었으며, 2007년 9월과 10월에 (주)○○에서 M&A를 하기 위해서 기업의 수익구조에 대한 실사를 하던 중 수익성이 의심스럽다는 이유로 인수합병이 실패하면서 부도에 관한 소문이 돌아 경영난이 악화되어 강사들 임금이 체불되면서 학원강사들의 이직이 늘어나 학원의 수강생이 급격하게 감소하게 되었으며, 이후 출판업은 2008. 6. 30, 학원은 2008. 8. 14. 폐업신고를 한 것으로 기재되어 있다.
다. 피청구인 소속 근로감독관 신○○이 2010. 7. 27. 작성한 청구인에 대한 진술조서의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
라. 위 다항 기재 조서 작성 시 청구인이 제출한 강사체결약정서에 강사료는 1회당 서울ㆍ경기권 25만원, 충청ㆍ강원권 30만원, 경상ㆍ전라권 35만원, 제주 40만원으로 기재되어 있다.
마. 청구인이 제출한 계좌이체내역 및 강의스케줄표를 근거로 피청구인이 산정한 강사료 및 월별 강의시간은 다음과 같다.
- 다 음 -
바. 청구인이 제출한 청구인의 2007년 하반기 강의내역은 다음과 같다(총 강의회수가 위 마항 기재 피청구인의 산출내역 99회보다 5회 더 많음).
- 다 음 -
사. 피청구인 소속 근로감독관 정○○이 2010년 10월과 11월경 이 사건 회사 소속 강사로서 체당금을 지급받은 이○○, 김○○, 김○○, 장○○, 이○○에 대해 작성한 진술조서에 따르면, 청구인은 강의의 90% 이상을 학교특강으로 하였고, 위 강사들은 이 사건 회사 본원 및 직영학원에서 근무하면서 정규반강의를 주로 하였으며, 위 강사들도 학교특강을 한 적이 있는데 학교특강을 시간으로 정하지 않고 지역별로 임금을 책정한 이유는 3시간당 25만원 기준으로 교통비를 포함하여 차이를 두고 지급한 것으로 알고 있다고 기재되어 있다.
아. 청구인은 2010. 10. 29. 피청구인에게 퇴직금에 대한 체당금 확인신청서를 제출하였고, 피청구인은 청구인이 사용자와 사용ㆍ종속적인 관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 ‘근로자’로 볼 수 없다는 이유로 2010. 12. 1. 청구인에게 체당금 지급대상 부적격 확인통지를 하였다.
자. 청구인은 2011. 2. 23. 위 아항 기재 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하였고, 우리 위원회는 2011. 11. 29. 청구인은 이 사건 회사의 지휘ㆍ감독을 받아 임금을 목적으로 근로를 제공한 것으로 볼 수 있어 근로자성이 인정되고, 「근로자퇴직급여보장법」에 따르면 사용자는 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 퇴직급여제도를 설정하지 않는다고 되어 있으나, 청구인은 2005년 4월부터 2008년 3월까지 계속 근무하였으므로 청구인의 계속근로기간은 1년 이상이고, 피청구인은 청구인이 주 15시간이상 강의를 수행한 월이 총 7개월밖에 되지 않는다고 주장하나, 「근로기준법」에 따르면 근로자가 출장이나 그 밖의 사유로 근로시간의 전부 또는 일부를 사업장 밖에서 근로하여 근로시간을 산정하기 어려운 경우에는 소정근로시간을 근로한 것으로 본다고 되어 있고, 업무의 성격상 강의를 준비하기 위한 연구와 자료수집, 수강생의 평가 등에 상당 시간이 소요될 것으로 예견되며(서울지방법원 2003. 10. 30. 2002나55815 판결 참조) 청구인의 근무지는 주로 지방에 있는 학교여서 학교로 이동하는 시간도 근로시간에 추가되어야 할 것으로 보이므로 단순히 강의시간만을 근로시간으로 인정하여 청구인을 퇴직금 지급대상자가 아니라고 하는 피청구인의 주장은 받아들일 수 없다는 이유로 인용재결하였다.
차. 청구인은 2012. 1. 27. 피청구인에게 임금ㆍ휴업수당ㆍ퇴직금 확인신청서 및 체당금지급청구서를 제출하였다.
카. 피청구인은 청구인의 퇴직일을 2008. 3. 25.로 보고 퇴직일 전 최종 3개월 동안의 평균임금으로 퇴직금을 산정한 후 2012. 6. 15. 청구인에게 최종 3년간의 미지급 퇴직금으로 340만 830원을 확인한다는 통지 및 도산등사실인정일부터 2년 이내에 체당금지급청구를 하여야 하는데 임금ㆍ휴업수당에 대한 청구는 위 기간이 지나 임금ㆍ휴업수당은 확인이 불가하다는 통지를 하였다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령의 내용
1) 「임금채권보장법」 제3조, 제7조, 제27조, 같은 법 시행령 제4조, 제5조, 제7조부터 제10조, 제24조에 따르면 위 법은 원칙적으로 「산업재해보상보험법」 제6조에 따른 사업 또는 사업장에 적용하고, 고용노동부장관의 위임을 받은 지방고용노동관서의 장은 ①상시 사용하는 근로자수가 300명 이하이고, ②사업이 폐지되었거나 폐지되는 과정에 있으며, ③임금 등을 지급할 능력이 없거나 지급이 현저히 곤란한 사업주로부터 임금 등을 지급받지 못하고 퇴직한 근로자의 신청이 있는 때에는 그 사업주가 미지급 임금 등을 지급할 능력이 없는 것으로 인정(도산등사실인정)할 수 있으며, 사업주가 도산등사실인정을 받은 경우에 퇴직한 근로자가 지급받지 못한 임금 등의 지급을 지방고용노동관서의 장에게 청구하는 경우에 고용노동부장관의 위탁을 받은 근로복지공단은 ?민법? 제469조에도 불구하고 그 근로자의 미지급 임금 등을 사업주를 대신하여 지급(체당금)하는데, 체당금 지급을 청구하는 사람은 ①파산선고 등 또는 도산등사실인정이 있은 날 및 그 신청일, ②퇴직일 및 퇴직 당시의 연령, ③최종 3개월분의 임금 또는 휴업수당 및 최종 3년간의 퇴직금 중 미지급액, ④받아야 할 체당금, ⑤해당 사업주가 위 법 적용대상이 되어 6개월 이상 해당 사업을 한 후에 도산등사실인정 등의 사유가 발생한 사실에 관하여 지방고용노동관서의 장의 확인을 받아야 하며, 그 확인의 신청은 체당금 지급 청구와 함께 하여야 하고, 해당 사업주에 대하여 파산선고등 또는 도산등사실인정이 있은 날부터 2년 이내에 체당금 지급을 청구하여야 한다.
2) 「임금채권보장법 시행규칙」 제2조, 제5조, 제6조, 제7조에 따르면 체당금 지급 사유의 확인을 받으려는 사람은 확인신청서에 ①퇴직 당시의 사업주가 발행한 퇴직증명서(사업주가 퇴직증명서의 발행을 거부하거나 사업주의 소재를 알 수 없어 퇴직증명서의 발행이 곤란한 경우에는 사업주가 아닌 「근로기준법」 제2조제2호(제2조제1항제2호로 정비필요, 이하 같다)에 따른 사용자가 발행한 퇴직사실 확인서를 말하고, 사용자가 없는 경우에는 동료 근로자가 발행한 퇴직사실 확인서를 말한다), ②해당 사업주가 발행한 미지급 임금 등에 대한 증명서(사업주가 미지급 임금 등에 대한 증명서의 발행을 거부하거나 사업주의 소재를 알 수 없어 미지급 임금 등에 대한 증명서의 발행이 곤란한 경우에는 사업주가 아닌 「근로기준법」 제2조제2호에 따른 사용자가 발행한 미지급 임금 등에 대한 확인서를 말하고, 사용자가 없는 경우에는 임금대장을 작성하였거나 작성에 관여한 사람이 발행한 미지급 임금 등에 대한 확인서를 말한다)를 첨부하여 체당금 지급청구서와 함께 제출하여야 하고, 이에 대하여 지방고용노동관서의 장은 확인사항에 대하여 사실 확인을 한 후 그 결과를 신청인에게 통지하여야 하고, 확인사항에 대한 사실 확인이 불가능한 경우에도 그 사유를 통지하여야 한다.
3) 「근로기준법」 제34조에 따르면 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따르며, 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조제1항에 따르면 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다고 되어 있고, 「근로기준법」 제2조제1항제6호와 제2조제2항에 따르면 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말하며, 그 산출된 금액이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 그 통상임금액을 평균임금으로 한다고 되어 있고, 「근로기준법 시행령」 제2조제1항에 따르면 「근로기준법」 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 수습 사용 중인 기간, 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간, 출산전후휴가 기간 등 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다고 되어 있으며, 같은 시행령 제6조제1항에 따르면 ‘통상임금’이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다고 되어 있다.
나. 퇴직금 확인통지 취소청구 부분에 관한 판단
1) 청구인은 퇴직일 이전 3개월은 사용자의 귀책사유로 강의시간이 현저히 적었기 때문에 퇴직일 이전 3개월은 제외하고 그 이전 3개월 평균임금으로 퇴직금을 산정하여야 한다고 주장한다.
2) 먼저 청구인의 강의내역을 보면 청구인의 퇴사일 이전 3개월간 강의내역은 그 이전보다 현저히 적고, 「근로기준법」 제2조제2항에 따르면 평균임금이 그 근로자의 통상임금보다 적으면 통상임금으로 퇴직금을 산정하도록 되어 있으므로 청구인의 경우 통상임금이 아닌 평균임금을 기준으로 퇴직금을 산정하는 것이 타당한지 문제되는데, 청구인은 강의 1회당 지역별로 일정 액수를 지급받기로 하였을 뿐 정기적이고 일률적으로 소정(所定)근로 또는 총 근로에 대하여 지급받기로 정한 금액이 없어 통상임금을 산정할 수 없으므로 평균임금으로 퇴직금을 산정할 수밖에 없다.
3) 다음으로 산정기간이 문제되는데, 위 관계법령에 따르면 ‘평균임금’이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다고 되어 있고, 퇴직금 산정에 있어서 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날이란 ‘근로관계종료일’이며, 「근로기준법 시행령」 제2조제1항은 평균임금 계산에서 제외되는 기간과 임금을 각 호에서 열거하고 있고, ‘사용자의 귀책사유에 따른 경영위기로 근로시간이 줄어든 경우’는 위 각 호에서 정하고 있는 사유가 아니지만 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는 ‘그 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금’ 즉 퇴직 전 3개월 간 임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없으므로(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8631 판결 참조) 이를 「근로기준법 시행령」 제2조제1항제2호 ‘사용자의 귀책사유로 휴업한 기간’에 준하는 사유로 보아 해당 기간은 평균임금 산정기준이 되는 기간에서 제외하고 그 이전 3개월 평균임금으로 퇴직금을 산정하는 것이 타당하다.
4) 다만 청구인은 평균임금 산정 시 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 미사용연차수당을 포함해야 한다고 주장하나, 평균임금은 그 근로자에게 실제로 지급된 임금 또는 평균임금 산정사유가 발생한 날을 기준으로 하여 당연히 지급되었어야 하는 임금 중 지급되지 않은 임금을 말하는 것이므로(2012. 1. 3. 전주지법 2010가합5105) 청구인과 같이 지역별로 약정된 강의료만을 지급받기로 한 경우 사용자가 별도로 위와 같은 수당을 지급할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 위 수당을 평균임금 산정 시 포함시켜야 한다는 청구인의 주장은 받아들일 수 없다.
5) 결국 임금이 통상의 경우보다 현저하게 적었던 청구인의 퇴직일 이전 3개월 평균임금으로 퇴직금을 산정하여 340만 830원으로 확인통지한 피청구인의 처분은 위법하다.
다. 임금 및 휴업수당 확인불가통지 취소청구 부분에 관한 판단
이 사건 회사에 대해 도산등사실인정이 있은 날은 2008. 10. 30.이고, 청구인은 2012. 1. 27. 최초로 임금 및 휴업수당에 대한 확인신청서 및 체당금 지급 청구서를 제출하였는바, 체당금 지급 청구는 도산등사실인정이 있은 날부터 2년 이내에 청구하도록 되어 있고, 이는 제척기간 즉 법률이 규정하는 권리의 존속기간으로서 제척기간이 만료되면 그 권리는 당연히 소멸하는 것이므로, 피청구인이 위 제척기간이 도과하였다는 것을 이유로 청구인의 임금 및 휴업수당에 대해 확인불가통지를 한 것은 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
7. 결론
그렇다면 청구인의 주장을 일부 인정할 수 있으므로, 청구인의 청구 중 퇴직금 확인통지의 취소를 구하는 부분은 받아들이기로 하고, 나머지 청구는 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
