【재결요지】 부족액의 규모가 큰 점 등이 인정되고 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적절한 시공을 기하지 못할 우려가 있는 부실건설업자에 대한 제재를 통해 건설업의 건전한 발전을 도모하려는 공익상의 필요가 청구인이 입게 될 불이익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없는바, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다. 또한 피청구인이 평등의 원칙이나 자기구속의 원칙 등에 위배하여 이 사건 처분을 하였다고 볼 수 없는 점, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조), 위 인정사실에 따르면, 피청구인은 2011. 7. 14.자 처분사전통지서를 통해 수목자산도 취득원가 및 조경공사업을 위하여 보유하고 있음을 입증하지 않으면 부실자산으로 처리될 수 있음을 미리 고지한 점, 피청구인이 청구인의 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 당초 처분사전통지서에서 예고한 ‘영업정지 6월’보다 감경하여 ‘영업정지 4월’의 처분을 한 점 등을 종합하면, 청구인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 4. 9. 청구인에게 한 건설업 영업정지처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
피청구인은 2011. 7. 8. 대한건설협회로부터 ‘2010년도 등록기준 실태조사’ 결과 청구인이 부적격 혐의업체라는 통보를 받고 청문을 실시한 후 청구인의 자본금이 7억원 이상이 되지 않아 건설업 등록기준에 미달된다는 이유로 2012. 4. 9. 청구인에게 4월(2012. 5. 1. ∼ 2012. 8. 31.)의 건설업 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 피청구인은 2010년도 건설업자에 대한 등록기준 실태조사를 실시하여, 2006년 ?건설산업기본법?이 개정되면서 조경공사업의 면허 취득조건에서 빠진 농장 위에 식재된 수목을 부실자산으로 적용했다가 업체들이 이의를 제기하자, 2006년 위 법의 개정 전 수목취득원가는 실질자본금을 인정하기로 했다.
나. 이 과정에서 피청구인은 청구인이 조경공사업 면허 취득 당시 보유하고 있던 경상북도 ○○시 ○○면 ○○리 산 256번지 소재 농장에 식재된 수목에 대하여 취득원가를 정확히 확인할 수 없고 수목을 직접 재배하는 업역은 조경공사업으로 볼 수 없어 겸업자산이라는 이유로 위 수목 전부에 대하여 부실자산으로 처리하였으나, 위 수목은 청구인이 면허 취득 당시 농장기준을 충족하기 위해 구입한 것일 뿐만 아니라 조경공사에 많이 사용하는 주요자재를 확보하는 차원에서 수목을 매입하여 식재한 것으로 청구인이 수목을 재배하기 위한 목적이 아니므로 비록 수목취득원가를 정확히 확인할 수는 없다고 하더라도 위 수목은 청구인의 실질자산에 포함되어야 한다.
다. 2006년 법 개정 후 건설경기 활성화를 위하여 탄력적으로 법을 적용해 오다가 법이 개정된 후 4년여가 지난 2010년에 이르러 피청구인만이 수목에 대하여 부실자산으로 처리하여 이 사건 처분을 한 것은 법적 형평성을 잃은 것이다. 또한 청구인이 본점을 부산광역시에 두고 있을 때만 해도 위 수목자산을 자본금으로 인정받았기 때문에 수목이 자본금으로 인정되지 않는다는 사실을 전혀 몰랐고, 만약 이 사실을 알았다면 청구인은 현금을 충당하는 방법 등으로 ?건설산업기본법?의 자본금 기준을 충족했을 것이므로 이 사건 처분은 가혹하고, 재량권을 일탈하였다.
3. 피청구인 주장
?건설산업기본법 시행령? 제13조 [별표 2]에서 정한 자본금이란 건설업에 실질적으로 사용될 수 있는 재산을 가리키는 것으로 조○○가 실질자산으로 인정받기 위해서는 조○○의 매입대금지출에 관한 세금계산서, 거래명세서, 금융이체자료에 의해 취득의 실재성과 취득원가를 소명하고, 건설현장에 투입된(건설업에 실질적으로 사용된) 공사원가성을 소명하여야 비로소 실질자산으로 평가 받을 수 있는데, 청구인은 취득원가 및 공사원가성을 소명하지 못하였으므로 위 수목을 부실자산으로 처리하여 이 사건 처분을 한 것은 적법ㆍ타당하다. 또한 피청구인이 2012. 2. 21. 청구인에게 재심사 결과를 알리면서 공사원가성 및 취득원가에 대하여 소명자료가 있으면 추가 제출하라고 요구하였으나, 청구인은 2012. 3. 30. 청문회에 출석하여 ‘2005년 이후에는 조경식재판매업체로부터 수목을 매입하여 공사 현장에 투입하였으므로 추가로 제출할 자료가 없다’는 취지의 진술을 하였는바, 이는 청구인이 위 수목이 실질자산이 아닌 겸업자산임을 스스로 인정한 것이다.
4. 관계법령
구 건설산업기본법(2012. 6. 1. 법률 제11466호로 개정되어 2012. 7. 1. 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제10조, 제83조제3호, 제91조
구 건설산업기본법 시행령(2012. 6. 21. 대통령령 제23869호로 개정되어 같은 날 시행되기 전의 것, 이하 같다) 제13조제1항제1호, 제80조, 제86조제1항제10호, 별표 2, 별표 6
5. 인정사실
청구인과 피청구인 간에 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 건설업 행정처분 알림, 청문 통지, 부적격 혐의업체 통보, 법인 등기부등본 등 각 사본의 기재 내용을 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인의 등기사항전부증명서에 따르면, 법인명 ‘주식회사 ○○조경’, 대표이사 ‘황○○’, 본점 ‘서울특별시 ○○구 ○○동 67-7 ○○빌딩 5층’, 목적 ‘1. 조경 설계, 시공, 감리 및 관리 용역업, 2. 조경 수목식재 및 잔디 등 지피 식물 입히기, 3. 자연석, 인조목, 인조암 설치, 야외 의자 및 파고라 시설물 설치, 분천 조각물 등 환경 시설물 설치 공사, 4. 조경 토목에 준하는 일체의 사업, 5. 조경 시설물의 위탁관리에 준하는 사업, 6. 각호에 부대되는 일체의 사업, 7. 조경식재 전문 건설업’, 등기기록의 개설 사유 및 연월일 ‘2010. 8. 9. 부산광역시 ○○○구 ○○동 1209 ○○○○○○타워 1503호로부터 본점이전’으로 기재되어 있다.
나. 국토해양부의 위탁을 받은 건설협회는 2010년도 등록기준 실태조사를 한 결과, 청구인의 2009년도 재무제표상 자본총계는 9억 2,303만 4,541원, 부실자산 합계는 5억 6,420만 5,179원(조○○ 4억 9,908만 1,440원, 주임종단기대여금 5,733만 2,050원, 미수수익 439만 1,689원, 영업권 340만원), 평가 후 자본금은 3억 5,882만 9,362원, 등록기준 미달금액은 3억 4,117만 638원임을 확인하였고, 2011. 7. 8. 피청구인에게 청구인이 등록기준(자본금) 미달로 부적격 혐의업체임을 알렸다.
다. 피청구인의 2011. 7. 14.자 처분사전통지서(청문실시 통지)에 따르면, 예정된 처분의 제목 ‘건설산업기본법 위반 혐의에 따른 행정처분’, 처분의 원인된 사실 ‘2010년도 등록기준 실태조사결과 등록기준(자본금) 미달, 2009년도 재무제표 중 부실자산 5억 6,420만 5,179원(조○○ 4억 9,908만 1,440원, 주임종단기대여금 5,733만 2,050원, 미수수익 외 1건 779만 1,689원)’, 처분하고자 하는 내용 ‘영업정지 6월’, 청문실시 일시 및 장소 ‘2011. 8. 23.(화) 13:30, 서울특별시 ○구 ○○로 148-10(○○동 4-1) 도시안전본부 3층 도로행정과’로 기재되어 있다.
라. 피청구인이 제출한 2011. 8. 23.자 청문서에 따르면, 청구인은 재고자산인 수목을 제외하고 부실자산으로 평가된 자산에 대해서는 인정하나, 청구인 소유의 경상북도 ○○시 ○○면 ○○리 산 256번지 13.1ha의 수목 재산은 비록 매입대금 지출관련 증빙 자료를 서류 보존연한 경과로 폐기하여 보유하고 있지는 않지만, 1995. 12. 5. ○○시장으로부터 영림 계획(변경) 인가를 받았고 1996. 5. 30. 위 지번에 대한 관상수목자가보유사실을 산내면장으로부터 확인을 받았으며 2011. 4. 11. 위 수목에 대해 감정평가를 받았으므로 피청구인은 위 수목에 대하여 자가소유임을 입증하는 관상수목보유사실확인원 등을 대한건설협회에 제출하여 재심사를 받도록 선처를 바라고, 위 수목이 공사현장에 투입된 입증자료는 10일 이내로 제출하겠다는 취지로 기재되어 있다.
마. 청구인이 2011. 8. 23. 피청구인에게 제출한 의견서의 주요 내용을 요약하면 다음과 같다.
- 다 음 -
□ 조○○의 매입대금 지출에 관한 입증자료가 미비하여 내려진 부실자산 4억 9,908만 1,440원에 대한 의견
- 피청구인이 요청하는 매입에 직접 관련된 자료는 현시점 기준으로 16년 전의 자료라 서류보존연한이 경과하여 보유하지 않으며, 농장조성 후에도 매매에 관한 사항이 없어 별도 첨부할 서류가 없음
- 이에 청구인은 청구인 명의로 소유 중인 토지에 현재 보유 중인 조○○에 대해 나라감정평가법인의 감정평가를 받아 기 제출하였으며, 추가적으로 당사의 조○○ 소유를 인정받기 위해 농장조성 당시의 관계기관의 영림계획서와 수목자가보유사실 확인원을 제출하여 조○○의 부실자산 처리에 부당함을 진술하고자 함
- 청구인은 현 소재지 농장부지를 1995. 9. 30. 청구인 명의로 매입(근거 - 토지등기부등본)하였으며, 농장조성을 위해 1995. 12. 5. 경주시청으로부터 영림계획서 인가를 승인받았음(근거 - 영림계획서)
- 청구인은 영림계획서에 준하여 농장을 조성하고, 1996. 5. 30. 산내면장으로부터 당사의 관목수목 자가보유 사실을 확인 받은 바 있음(근거 - 관목수목자가보유사실확인원)
□ 주임종단기대여금 5,733만 2,050원의 부실자산 처리
- 답변사항 없음
□ 미수수익 439만 1,689원의 부실자산 처리
- 답변사항 없음
□ 영업권 340만원에 대한 부실자산 처리
- 답변사항 없음
바. ○○시장이 발행한 1995. 12. 5.자 청구인의 영림계획서(변경)에 따르면, 산림소재지 ‘경상북도 ○○시 ○○면 ○○리 256번지’, 영림계획 면적 ‘13.01ha’, 영림계획기간 ‘1995년 11월부터 2004년 11월까지(10년간)’, 신청인 ‘1995년 11월 산주대표 ㈜○○조경’로 기재되어 있고, 시업계획서가 포함되어 있다.
사. 산내면장이 발행한 1996. 5. 30.자 청구인의 관상수목자가보유사실확인원에 따르면, 부지소재지 ‘○○면 ○○리 산256번지 임야 110,116㎡’, 보유상황 ‘수종 12종, 본수 20,070주, 면적 51,000㎡’로 기재되어 있고, 보유현황에는 12가지 수종별로 ○○(주)와 수령, 규격 등이 기재되어 있다.
아. 나라감정평가법인이 2011. 4. 11. 작성한 경상북도 ○○시 ○○면 ○○리 산256번지 소재 수목에 대한 감정평가서(NL2***-****-****)에 따르면, 가격시점 ‘2009. 12. 31.’, 조사기간 ‘2011. 4. 8.’, 작성일자 ‘2011. 4. 11.’, 공부(의뢰) ‘종별 : 과수, 면적(㎡) 또는 수량 : 8,700’, 사정 ‘종별 : 과수, 면적(㎡) 또는 수량 : 8,700’, 평가가격 ‘522,978,000원’으로 기재되어 있고, 감정가격 산출근거 및 그 결정에 관한 의견의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
○ 위 수목은 수종, 규격, 수령, 수형, 수량, 식수면적, 관리상태, 거래가격 그 밖에 가격형성에 관련되는 제요인을 종합적으로 고려하여 평가하되, 본건 수목이 토지 상에 식재되어 있는 상태의 가격을 기준으로 하여 거래사례비교법으로 평가하였음
○ 위 수목의 식재위치 및 규격 등은 귀 제시자료 및 도면 등에 의거하였으며, 수량의 경우 귀 제시목록을 기준으로 하되, 수목의 식재상태가 불규칙하고 재식면적이 광대하여 단위면적을 기준으로 하는 표본추출방식 등에 의하여 개략적으로 확인하였는바 업무에 참고바람
○ 본건은 귀 요청에 의한 소급감정 건으로서, 당 법인이 기 평가한 NL2***-****-****(가격시점 : 2009. 3. 31.)를 기준으로 가격시점까지 수목의 수종, 수량, 식수면적, 관리상태 등의 변화가 없는 것을 전제로 하여 평가하였음
○ 본건의 현장조사일은 2011. 4. 8.이며, 가격시점은 귀 요청에 의거 2009. 12. 31.임
자. 대한건설협회의 2012. 2. 7.자 실질자본금 적합 여부 검토의견서에 따르면, 결산서상 자본액은 ‘9억 2,303만 4,541원’으로, 실질자본금 부적합 금액은 ‘5억 6,420만 5,179원’으로, 부적합 금액 차감 후 자본액은 ‘3억 5,882만 9,362원’으로, 부적격 사유는 ‘조○○ : 취득원가 및 겸업’으로, 심사 내용은 ‘① 취득원가 : 청구인은 보유기한 경과로 확인불가를 주장하고 8,700주에 대한 감정서로 5억 2천만원 제출, 회사가 보유를 주장하는 수목은 전량 1996년 취득한 것으로 되어 있고 감정은 2009년 가액으로 제출, 수목이 13년 성장한 후 5억 2천만원 일 경우 취득원가는 훨씬 저가일 것이고, 법인 장부 및 입증자료에 의한 취득원가 소명 미비시 인정 불가, ② 겸업 여부 : 청구인은 수목 8,700주를 1996년 취득한 이래 보유 중이고, 현장 사용분으로 제출 한 것은 단가 2천원 등의 가식 또는 현장 입고 수목임이 확인되는 바 보유 중인 수목에 대한 건설현장 공사원가성 소명 미비’로, 결론은 ‘부적격’으로 기재되어 있다.
차. 피청구인이 제출한 2012. 2. 21.자 청문서에 따르면, 청구인이 보유 수목의 원가 및 사용에 관한 소명자료를 약 2주정도 시간을 주면 제출하겠다고 하자, 피청구인은 2012. 3. 9.(금)까지 소명자료를 제출해 달라는 내용이 기재되어 있다.
카. 피청구인 제출한 2012. 3. 9.자 청문서의 주요 내용을 요약하면 다음과 같다.
- 다 음 -
○ 청구인은 1996년도 취득 원가에 관한 자료는 너무 오래되어서 찾지 못했고, 2008년, 2009년 매입처별 세금계산서 합계표는 더 찾아보고 제출하겠다고 하였음
○ 청구인은 2008년, 2009년에 수목을 매입하여 공사현장에 투입한 것도 있음
○ 청구인은 2005. 10. 31.부터 2008. 4. 30.까지 1,600만원 상당의 수목을 입고하여 경상북도 ○○시 ○○면 ○○리 산256번지에 식재하였는데, 입고한 이유는 공사현장에 많이 사용하는 주요 자재를 확보하는 차원에서 매입하였고, 자세히 알 수는 없으나 일부는 공사현장에 출고되었음
○ 청구인은 최초 등록 당시 농장 기준을 충족하기 위해서 구입한 수목은 실질자산이고, 중간에 매입한 수목은 겸업자산으로 보인다고 진술하였음
타. 피청구인이 제출한 2012. 3. 30.자 청문서의 주요 내용은 다음과 같다.
- 다 음 -
○ 청구인은 수목과 관련된 매입 및 매출 자료와 금융거래 내역서 등을 찾지 못했음
○ 청구인은 1996년도에는 수목 보유가 조경공사업 등록기준이므로 재고자산이 맞다고 진술하였고, 2005년 이후에는 조경식재판매업체로부터 수목을 매입하여 현장에 투입한 것을 확인했기 때문에 자료를 준비하지 안했다고 진술하였음
○ 청구인은 신규 등록 당시 자산으로 인정받았기 때문에 회계서류에 계상한 것이니 이러한 사정을 감안해 달라고 함
파. 피청구인은 ‘건설관리지침’ 및 ‘별지 2 건설업체 기업진단지침’에 따라 조○○(4억 9,908만 1,440원), 주임종단기대여금(5,733만 2,050원), 미수수익 외 1건(779만 1,689원) 등을 부실자산으로 처리하고, 2012. 4. 9. 청구인에게 건설업등록기준(자본금)에 미달하였다는 이유로 구 ?건설산업기본법? 제83조제3호에 따라 이 사건 처분을 하였다.
하. 국토해양부장관이 2010. 11. 10. 개정하여 2010. 11. 11. 발령한 ‘건설관리지침(국토해양부예규 제2010-175호)’의 제3장제3항다목에 따르면 대여금, 미수수익, 재고자산, 무형자산, 그 밖에 부실우려가 있다고 인정되는 자산 등은 별지 2 건설업체 기업진단지침 제7조에 따른 방법으로 진단대상사업의 실질자산임을 객관적으로 소명하는 경우를 제외하고는 원칙적으로 자본총계에서 차감해야 한다고 되어 있고, 같은 규칙 제7장제3호가목에 따르면, 영업정지는 ?건설산업기본법 시행령? 제80조제2항에 따라 같은 시행령 별표 6에서 정한 기간의 2분의 1 범위에서 감경 또는 가중할 수 있는데, 감경사유로는 최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 때(시정명령 및 과태료 부과 제외), 해당 위반행위로 인하여 다른 사람(위반행위를 한 당사자와 소속 직원 및 근로자 제외)에게 2주 이상의 치료를 요하는 피해를 발생한 사실이 없거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생한 사실이 없는 때 등이 해당되고, 감경 기간은 감경되는 1개 사유마다 ?건설산업기본법 시행령? 제80조 별표 6에 규정된 영업정지 기간에서 1월씩 감경하도록 되어 있다. ‘건설관리지침’의 별지 2 ‘건설업체 기업진단지침’ 제3조에 따르면 실질자산이란 회사제시자산에서 이 지침에 따른 수정사항과 부실자산을 반영한 후의 금액을 말한다고 되어 있고, 제7조제1항에 따르면 실질자산을 입증하는 서류는 기본서류(계정명세서, 계약서, 금융자료, 세금계산서, 계산서, 정규영수증, 등기ㆍ등록서류 등을 말한다), 추가 증빙서류, 진단자가 제2장에 따라 각 계정의 평가를 위하여 필요하다고 판단하는 보완서류를 말한다고 되어 있으며, 같은 조 제2항에 따르면 대여금, 미수수익, 재고자산, 무형자산을 부실자산으로 분류하고, 진단대상사업을 위한 재고자산으로서 원자재와 수목 등은 기본서류, 거래명세서, 현장일지로 확인한다고 되어 있다. 또한 같은 규칙 제18조제1항에 따르면 재고자산은 취득원가로 평가하되 시가가 취득원가보다 하락한 경우에는 시가에 의한다고 되어 있고, 같은 조 제3항에서는 조경공사업이나 조경식재공사업을 위한 수목자산은 보유기간에 관계없이 그 종류, 취득일자, 취득사유, 금융자료, 현장일지, 실사 등에 의하여 진단기준일 현재 진단대상사업을 위하여 보유하고 있음을 확인한 경우에는 실질자산으로 본다고 되어 있다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관련법령
구 「건설산업기본법」 제10조가 건설업의 등록기준이 되는 기술능력ㆍ자본금(개인인 경우에는 자산평가액을 말한다. 이하 같다)ㆍ시설 및 장비와 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정함에 따라 구 「건설산업기본법 시행령」 제13조 관련 별표 2는 조경공사업 등록기준과 관련하여 법인의 경우 자본금이 7억원 이상일 것으로 규정하고 있다. 또한 구 「건설산업기본법」 제83조제3호에 따르면, 국토해양부장관은 건설업자가 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때에는 그 건설업자의 건설업의 등록을 말소하거나 1년 이내의 기간을 정하여 영업의 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있고, 이에 따라 구 「건설산업기본법 시행령」 제80조제1항 관련 별표 6은 법 제10조의 규정에 의한 건설업의 등록기준에 미달하게 된 때 영업정지기간은 6개월로 규정하고 있지만, 같은 법 시행령 제80조제2항에서는 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 영업정지의 기간의 2분의 1의 범위에서 이를 가중 또는 감경할 수 있도록 규정하고 있으며, 구 「건설산업기본법」 제91조제1항 및 구 「건설산업기본법 시행령」 제86조제1항제10호에 따라 법 제83조 규정에 의한 건설업 영업정지에 관한 국토해양부장관의 권한은 시ㆍ도지사에게 위임되어 있다.
나. 판 단
1) 청구인은 2006년 ?건설산업기본법?이 개정되면서 조경공사업의 면허 취득조건에서 농장 및 수목 보유 요건이 제외된 후, 피청구인이 이 사건 토지 위에 식재된 수목에 대하여 취득원가를 정확히 확인할 수 없고 수목이 겸업자산이라는 이유로 수목자산 전부에 대하여 부실자산으로 처리하였으나, 위 수목은 조경공사에 많이 사용하는 주요자재를 확보하는 차원에서 수목을 매입하여 식재한 것이기 때문에 비록 수목취득원가를 정확히 확인할 수 없다고 하더라도 수목자산을 실질자산에 포함하여야 한다는 취지의 주장을 하므로 이에 대하여 살펴보기로 한다.
제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교ㆍ형량하여 판단하여야 할 것인데(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결 참조), 피청구인이 이 사건 처분의 근거로 삼은 건설업관리지침은 국토해양부장관이 건설산업기본법령에서 정한 바에 따라 건설업을 관리함에 있어 공정성과 효율성을 도모하기 위하여 행정규칙의 형식으로 제정한 것으로 이는 행정청 내부의 사무처리준칙을 정한 것에 지나지 아니하여 대외적으로 국민을 기속하는 효력이 없어 위 지침에 적합하다 하여 곧바로 이 사건 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 이 사건 처분의 근거규정인 건설업관리지침 및 별지 2 건설업체 기업진단지침의 자본금에 관한 등록기준은 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적정한 시공을 기하지 못하고 거래상대방에게 손해를 줄 위험이 있는 건설업자를 제거함으로써 건설업의 건전한 발전을 도모하려는데 목적이 있는 것이므로 이러한 기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 현저하게 불합리하다고 볼 수 없고, 위 인정사실에 따르면, 구 ?건설산업기본법? 및 같은 법 시행령이 정하는 바에 따라 건설업을 관리함에 있어서 공정성과 효율성을 도모하기 위하여 필요한 기준을 정함을 목적으로 하는 ‘건설업 관리지침’은 재고자산은 자본총계에서 차감하도록 규정하고 있고, 재무관리상태의 진단에 관하여 필요한 사항을 규정하고 있는 ‘건설업 기업진단지침’ 제18조제1항에서는 재고자산은 취득원가로 평가하되 시가가 취득원가보다 하락한 경우에는 시가에 의한다고 되어 있고, 제18제3항에서는 조경공사업이나 조경식재공사업을 위한 수목자산은 보유기간에 관계없이 그 종류, 취득일자, 취득사유, 금융자료, 현장일지, 실사 등에 의하여 진단기준일 현재 진단대상사업을 위하여 보유하고 있음을 확인한 경우에는 실질자산으로 본다고 되어 있는 점, 청구인이 제출한 영림계획서, 관상수목자가보유사실확인원, 감정평가서 등은 청구인이 수목자산을 보유하고 있다거나 수목의 평가 시점을 기준으로 한 수목자산의 시가를 입증하기 위한 자료로는 볼 수 있으나 취득원가를 입증하는 자료로는 볼 수 없는 점, 청구인이 위 수목자산에 대하여 조경공사업을 위하여 보유하고 있음을 입증할 수 있는 객관적인 자료를 제출하지 못한 점 등을 고려할 때, 청구인의 2009년도 실질자산은 자본총계 9억 2,303만 4,541원에서 청구인이 부실자산임을 인정하고 있는 주임종단기대여금 5,733만 2,050원, 미수수익 439만 1,689원, 영업권 340만원과 위 수목자산 4억 9,908만 1,440원을 공제한 3억 5,882만 9,362원에 불과하여 기준 자본금(7억원)에 비해 부족액의 규모가 큰 점 등이 인정되고 자산상태의 불량으로 인하여 건설공사의 적절한 시공을 기하지 못할 우려가 있는 부실건설업자에 대한 제재를 통해 건설업의 건전한 발전을 도모하려는 공익상의 필요가 청구인이 입게 될 불이익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없는바, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다.
2) 청구인은 2006년 법 개정 후에도 수목자산을 실질자산으로 인정해 주다가 2010년에 이르러 피청구인만이 수목자산에 대하여 부실자산으로 처리하여 이 사건 처분을 한 것은 법적 형평성을 잃은 것이고, 청구인은 본점을 부산광역시에 두었을 때에는 수목자산을 자본금으로 인정받았기 때문에 수목자산이 자본금으로 인정되지 않는다는 사실을 몰랐고, 만약 알았더라면 현금으로 충당하는 등 자본금 기준을 충족했을 것이므로 이 사건 처분은 가혹할 뿐만 아니라 재량권을 일탈하였다고 주장한다. 그러나 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것을 자의적으로 다르게 취급함을 금지하는 것이고, 위법한 행정처분이 수차례 걸쳐 반복적으로 행하여졌다 하더라도 그러한 처분이 위법한 것인 때에는 행정청에 대하여 자기구속력을 갖게 된다고 할 수 없는바(대법원 2009. 6. 25. 선고 2008두13132), 2009년까지 수목자산을 실질자산으로 인정해주었다고 하더라도 피청구인이 2010년 ?건설산업기본법? 위반 혐의에 따른 행정처분을 할 때에도 그러한 기준을 따라야 할 의무가 없는 점 등에 비추어 피청구인이 평등의 원칙이나 자기구속의 원칙 등에 위배하여 이 사건 처분을 하였다고 볼 수 없는 점, 행정법규 위반에 대하여 가하는 제재조치는 행정목적의 달성을 위하여 행정법규 위반이라는 객관적 사실에 착안하여 가하는 제재이므로 위반자의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 위반자에게 고의나 과실이 없다고 하더라도 부과될 수 있는 점(대법원 2003. 9. 2. 선고 2002두5177 판결 참조), 위 인정사실에 따르면, 피청구인은 2011. 7. 14.자 처분사전통지서를 통해 수목자산도 취득원가 및 조경공사업을 위하여 보유하고 있음을 입증하지 않으면 부실자산으로 처리될 수 있음을 미리 고지한 점, 피청구인이 청구인의 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 당초 처분사전통지서에서 예고한 ‘영업정지 6월’보다 감경하여 ‘영업정지 4월’의 처분을 한 점 등을 종합하면, 청구인의 위 주장 역시 받아들일 수 없다.
3) 따라서 피청구인의 이 사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 할 수 없다.
7. 결론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
