【재결요지】 청구인이 청소년에게 주류를 제공한 행위가 3번 적발되어 영업소폐쇄를 명한 이 사건 처분이 위법하지는 않으나, 1.피청구인은 청구인이 행정소송 항소심에서 변론기일에 2회 출석하지 아니하여 항소가 취하로 간주되자 판결확정증명원을 발급받아 당초 영업정지를 부활시켜 3월 영업정지의 행정처분을 하였으나 청구인은 행정심판의 집행정지는 재결서 도달일, 행정소송의 영업정지처분효력정지는 판결 선고시까지로 되어 있어 피청구인의 행정처분은 잘못이 있다고 주장하여 행정심판 청구를 하여 ‘인용’재결을 받은 사실이 있는 점과 2.청구인은 피청구인에게 2011.11.10.부터 2012.02.09.까지와 2012.02.10.부터 2012.05.09.까지 영업정지 처분을 받자 2011.11.10.부터 2011.12.06. 도행정심판위원회가 집행정지신청에 대해 인용 결정하여 청구인에게 송달될 때까지 약 한 달간의 영업정지를 이행한 점 등을 비추어 보면, 피청구인에게도 영업정지의 행정처분의 기산을 잘못한 사실도 인정된다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 행정처분은 재량의 범위를 넘어선 처분으로 보여 지므로 이를 영업정지 5월 처분으로 변경하기로 한다.
【주문】 피청구인이 청구인에게 한 영업소폐쇄를 영업정지 5월 처분으로 일부인용 한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 03. 21. 청구인에 대하여 한 영업소 폐쇄처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 제주시 ○동 273-32번지에서 “○○○○○○(이하 ‘이사건 업소’라 한다.)” 일반음식점을 운영해오다가 2009.9월에 2회에 거쳐 청소년에게 주류를 제공하여 「식품위생법」 제44조(영업자 등의 준수사항)에 의거 피청구인에게 영업정지 3월 처분(2010.06.10.-2010.09.09. 이하‘①번사건’이라 한다.)을 받았으며, 또한, 2010.6월과 9월에도 2회에 거쳐 청소년에게 주류를 제공하여 피청구인에게 영업정지 3월의 처분(2011.01.14.-2011.04.13. 이하‘②번사건’이라 한다.)을 받았다.
청구인은 ①번사건으로 2010.06.18. 제주지방법원 2010아20 영업정지처분 효력정지 신청을 하였고 법원에서는 2010구합515호 영업정지 처분취소 청구사건의 판결선고시 까지 그 효력을 정지한다고 결정을 하였으나 본안인 2010구합515호 사건은 2011.02.16. 원고가 패소 판결선고를 받은바 있다. 따라서 ①번사건의 영업정지 기간은 2011.02.17.∼2011.05.16.이다.
또한, ②번사건으로 청구인은 2011.01.13. 행정심판을 청구하였고 2011.01.14. 집행정지 신청하여 인용결정을 받았으며, 행정심판 재결의 효력발생시 까지 영업활동을 할 수 있었으며, 행정심판 청구는 기각되었고 2011.05.13. 재결서가 도달되어 ②번사건의 영업정지 기간은 2011.05.14.∼2011.08.13.이다.
피청구인은 ①번사건과 ②번사건으로 영업정지 기간에 이 사건 업소가 계속적으로 영업행위를 한 사실을 적발하여 청구인에게 식품위생법 위반업소 영업소 폐쇄의 행정처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다.)을 하였다.
2. 청구인 주장
집행정지 신청을 패소하거나 행정심판위원회에서 기각 결정을 받을 때 언제부터 종전 영업정지가 자동적으로 진행되는 지에 관한 아무런 법률지식이 없고, 담당공무원이 그 누구도 청구인에게 행정소송이나 행정심판에서 패소하였기 때문에 자동적으로 영업정지기간이 진행되므로 영업을 해서는 아니 된다는 통지나 계도를 한 바도 없다. 위반정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우이므로 영업소 폐쇄 처분은 재량권의 일탈. 남용에 기한 과잉처분으로 위법한 처분이다.
3. 피청구인 주장
청구인은 청소년에게 주류제공으로 영업정지 처분(2회)을 받았으나 영업정지 기간 중에 계속적인 영업행위가 발견됨에 따라 식품위생법 제75조(허가취소 등)제1항 규정을 위반하였기에 영업소 폐쇄처분을 하였다.
4. 관계법령
가. 「식품위생법」 제44조, 제75조제1항, 제2항
나. 「식품위생법시행규칙」 제89조(행정처분의 기준) [별표 23]
5. 인정사실
이 사건 당사자가 우리 위원회에 제출한 행정심판청구서, 답변서 등 자료들을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실들을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2007. 05. 07. 피청구인에게 이 사건업소 영업자 지위승계 신고를 득하여 영업을 개시하였다.
나. 청구인은 2009. 09. 13. 청소년에게 주류를 제공하여 피청구인으로부터 영업정지 처분을 받았고 2009. 09. 27.에도 2차로 청소년 주류제공으로 영업정지 3월 (2010. 06. 10. ~ 2010. 09. 09.)의 행정처분을 받았다.
다. 청구인은 피청구인이 한 행정처분은 부당하다 하며 2010. 06. 09. 행정심판 청구 및 집행정지 신청을 하였다.
라. 행정심판위원회는 청구인의 신청한 집행정지 건에 대하여 2010. 06. 10. 집행정지 결정(인용) 하였다.
마. 2010. 06. 18. 청구인이 제주지방법원에 신청한 영업정지처분 효력정지 사건(제주지방법원 2010아20)에 대하여 피청구인이 청구인에 대하여 한 영업 정지처분은 이 법원 2010구합515호 영업정지처분 취소청구사건의 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다고 결정하였다.
바. 2011. 02. 16. 제주지방법원은 2010구합515호 영업정지처분취소사건에 대하여 ‘기각’ 판결 선고하였다.
사. 2011. 11. 09. 피청구인은 광주고등법원(제주)에 2011누107호로 항소를 제기한 변론기일(2회)에 청구인의 출석하지 아니함에 따라 판결확정증명원을 발급받아 당초 2010. 06. 10. ~ 2010. 09. 09. 변경 2011. 11. 10.~ 2012. 02. 09. 까지로 변경하여 영업정지 3월의 행정 처분 명령서를 통보하였다.
아. 2011. 11. 28. 청구인은 이 처분이 부당하다 하여 행정심판 청구하였고 2011. 12. 26. 행정심판에서 인용 받았다. * 집행정지 신청건은 2011. 12. 06.인용결정 받았다.
자. 피청구인은 위 ①번사건 판결선고일과 ②번사건 행정심판 재결서 도달일 이후 영업정지 기간중에 영업행위를 한 사실을 확인하여 2012. 03. 12. 청문을 실시하고 2012. 03. 21. 청구인에게 식품위생법 위반업소 영업소 폐쇄 행정처분을 하였다.
6. 판 단
가. 이 사건 관계법령 등을 살펴보면,
「식품위생법」제44조(영업자 등의 준수사항)제2항에는 ‘식품접객업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다.’고 하고 있고, 같은 법 제75조(허가의 취소 등)제1항에는 ‘식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지를 명할 수 있다.’고 하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제89조 [별표 23] 행정처분기준 Ⅰ. 일반기준 제15호(마목)에는 “식품접객업소의 위반사항 중 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 것인 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서 그 처분을 경감할 수 있다.”고 하고 있고, Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제11호에는 “법 제44조제2항을 위반한 경우로써, 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 한 경우, 1차 위반 시 영업정지 2개월, 2차 위반시 영업정지 3개월의 행정처분”을 하도록 규정되어 있다.
또한, 대법원에서는 “제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교 ㆍ 교량하여 판단하여야 한다.(대법원 2007. 6. 28. 선고 2005두9910 판결)” 라고 판시하고 있다.
나. 이 사건 처분의 재량권 일탈 ㆍ 남용 여부에 대하여
1) 피청구인은 청구인이 운영하고 있는 제주시 ○동 273-32번지 소재 상호 “○○○○○○” 일반음식점에서 청소년에게 주류를 제공(2회)하여 「식품위생법」 제44조(영업자 등의 준수사항)제2항 제4호를 위반하여 영업정지 3월 처분(2010.06.10-2010.09.09)을 하자 청구인은 제주지방법원에 영업정지처분 효력정지 신청(제주지방법원 2010아20)을 하였고 같은 법원 2010구합515호(2010.06.18)영업정지처분취소 청구사건의 “판결 선고시”까지 그 효력을 정지한다고 결정을 받은바 있다.
2) 그런데도 본안 소송의 판결선고(2011.02.16)에 의하여 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지3월(2010.06.10∼2010.09.09) 처분의 효력이 2011.02.17.자 당연히 부활되어 영업정지 기간일인 2011.02.17.∼05.16. 까지 영업정지처분 사항을 이행하여야 하나 이 기한 동안 영업을 계속적으로 하여왔다.
3) 또한, 본안 소송의 판결선고(2011.02.16)에 의한 판결서가 2011.03.03.일자로 본인에게 송달되어 본인의 청구가 기각되었음을 인지한 상태에서도 계속적으로 (2011.03.04∼06.03)영업을 한 사실이 확인 되였고. 청소년에게 주류(2차)을 제공하였다가 피청구인으로부터 영업정지 3개월 처분(2011.01.14∼2011.04.13)을 받자 청구인은 제주특별자치도 행정심판위원회로 영업정지처분 취소청구 신청을 하자 제특행심-23호(2011. 01.14)영업정지처분취소 청구사건의 “재결(판결)효력발생시”까지 집행정지 인용결정을 한다는 결정을 받은 바 있다.
4) 그런데도 제주특별자치도 행정심판위원회 재결(2011.04.25)에 의하여 청구인의 청구를 기각 한다라고 하면 당해 정지결정의 효력은 소멸하고 이와 동시에 당초의 영업정지 3월(2011.01.14.∼2011.04.13) 처분의 효력이 당연히 부활되어 영업정지처분 사항을 이행 하여야 하나 행정심판의 재결 결정(2011.04.25)에 의한 재결서가 2011.05.13일자로 청구인에게 송달되어 본인이 심판청구가 “기각”되었음을 인지한 상태에서도 계속적으로(2011.05.14∼08.13)영업한 사실이 확인됨에 따라 영업소 폐쇄의 행정처분(2012.04.02) 하였다는 피청구인의 이 사건 처분 이유를 들고 있다.
5) 돌이켜 보건대, 청구인은 법률지식이 없고, 담당공무원이 그 누구도 청구인에게 행정소송이나 행정심판에서 패소하였기 때문에 자동적으로 영업정지기간이 진행되므로 영업을 해서는 아니 된다는 통지나 계도를 한적도 없어 그 위반정도가 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우가 되어 이사건 처분이 위법ㆍ부당하다고 하고 있으나, 청구인은 2009.09.13.과 같은 해 09.27.에 2회에 거쳐 청소년에게 주류를 제공하여 영업정지 3월과 다음 해 2010.6월과 9월에 재차 2회에 거쳐 청소년에게 주류를 제공하여 영업정지 3월의 행정처분을 받아 동종의 전력이 확인되고 있는 점, 위 사건으로 청구인은 두 차례의 행정심판 청구와 행정소송을 제기하여 기각의 재결과 판결 선고를 받아 온 점, 피청구인은 당초의 영업정지 처분을 대신하여 소송판결 선고 후 영업정지 기간에 청구인의 업소에 대한 신용카드 사용내역, 전기료, 수도료 사용료 등의 자료를 확보하여 영업사실을 확인할 수 있는 입증자료가 명백하다고 인정되고 있는 점 등으로 보아 청구인이 주장하는 경미하거나 고의성이 없는 사소한 부주의로 인한 경우로 볼 수는 없다할 것이나,
6) 피청구인은 청구인이 행정소송 항소심에서 변론기일에 2회 출석하지 아니하여 항소가 취하로 간주되자 판결확정증명원을 발급받아 당초 영업정지를 부활시켜 3월 영업정지의 행정처분을 하였으나 청구인은 행정심판의 집행정지는 재결서 도달일 행정소송의 영업정지처분효력정지는 판결 선고시까지로 되어 있어 피청구인의 행정처분은 잘못이 있다고 주장하여 행정심판 청구를 하여 ‘인용’재결을 받은 사실이 있는 점과 청구인은 피청구인에게 2011.11.10.부터 2012.02.09.까지와 2012.02.10.부터 2012.05.09.까지 영업정지 처분을 받자 2011.11.10.부터 2011.12.06. 도행정심판위원회가 집행정지신청에 대해 인용 결정하여 청구인에게 송달될 때까지 약 한 달간의 영업정지를 이행한 점 등을 비추어 보면, 피청구인에게도 영업정지의 행정처분의 기산을 잘못한 사실도 인정된다 할 것이므로 피청구인이 청구인에게 한 행정처분은 재량의 범위를 넘어선 처분으로 보여 지며 피청구인이 이 건 처분으로 달성하고자 하는 공익 목적에 비해 청구인이 받을 사익의 침해가 더 크다고 보여 진다.
7. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 다소 이유가 있다 할 것이므로 이를 ‘일부인용(영업소폐쇄를 영업정지 5월로 한다.)’하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
