【재결요지】 유통기한이 지난 식재료를 사용하여 음식을 제공하지 아니 하였다 하더라도 식재료 보관 관리를 소홀히 하여 영업자로서 지켜야 하는 기본적인 준수사항을 이행하지 못한 것이며, 청구인의 위반의 정도가 경미하거나, 고의성이 없는 사소한 부주의로 인하여 발생한 것으로 보기 어렵고, 행정처분을 과징금으로 해달라는 청구인의 요청에 의하여 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈하였거나 남용한 흠이 있다고 할 수 없으므로 청구를 기각한다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2010. 6. 1. 청구인 업소에 대하여 한 영업정지 15일에 갈음한 과징금 9,000,000원의 부과처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2006. 2. 28. 피청구인에게 제주시 ○○읍 ○○리 ○○번지 소재‘○○’란 상호의 일반음식점(이하‘이 사건 업소’라 한다)에 대한 영업자 지위승계 신고를 하고, 한식점을 운영하는 자이고, 피청구인은 2010. 5. 13. (11:00경) 이 사건업소의 영업장, 주방 등의 위생상태가 불결하여 관광객들에게 안 좋은 이미지를 보여 주고 있어 위생상태를 점검해달라는 민원신고를 접수 받고, 2010. 5. 14. 이 사건 업소를 방문하여 전반적인 위생지도점검을 실시하는 과정에서 유통기한(2009. 11. 22.)이 경과(5개월 22일)한 ‘고야레몬쥬스’946㎖ 1병이 냉장고에 보관되어 있는 것을 적발하였다.
이에 피청구인은 2010. 5. 19. 청구인에게 「식품위생법」제44조 영업자 준수사항 위반으로 같은 법 시행규칙 제89조의 규정에 의한 영업정지 15일의 행정처분을 사전통지하면서 의견을 제출토록 한바, 청구인이 과징금으로 행정처분을 해 줄 것을 요청함에 따라 2010. 6. 1. 영업정지 15일에 갈음한 과징금(9,000,000원) 부과처분(이하‘이 사건처분’이라 한다)을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 이 사건 처분의 원인이 된 ‘고야레몬쥬스’는 이 사건 업소에서 전혀 사용한 바가 없는 제품으로서 손님에게 제공하는 그 어떤 음식이나 메뉴에 전혀 필요치 않은 재료이며, 그 어떤 목적의 부재료로도 사용한 적이 없다. 또한, 이 사건 업소의 모든 식재료를 관리하고 조리하는 실장이나 주방찬모 등 그 누구도 그 제품을 냉장고에 보관한 적이 없다고 한다.
나. 위생점검을 받기 3일전에 이 사건 업소에 3일정도 근무하다가 업무태도 불량 등의 이유로 해고된 직원이 있었는데, 해고될 당시 다툼이 있었고, 해고되자마자 피청구인으로부터 민원신고에 의한 위생점검을 받고, 이 사건 업소에서 쓰지도 않는 ‘고야레몬쥬스’가 유통기간이 경과된 채로 적발된 점으로 미루어 보아 해고된 자가 이 사건 업소를 위해하기 위한 목적으로 한 것인가의 여부를 알고자 제주서부경찰서에 수사를 의뢰한 상태이다.
다. 따라서 청구인이 판매 및 조리목적으로 유통기간이 경과한 ‘고야레몬쥬스’를 보관하고 있다는 것은 사실과 다르며, 이로 인한 이 사건 처분은 취소되어야 마땅한 것이다.
<보충서면 주장>
가. 이 사건 업소의 조리실장(○○○)이, 전 조리실장은 ‘레몬쥬스’를 식자재로 사용하였을 수도 있으며, 일부 횟집에서는 생선 비린내을 없애기 위해 사용한다고 진술한 것을 근거로, ‘고야레몬쥬스’가 이 사건 업소에서 조리ㆍ판매 목적으로 사용되고 있다는 피청구인의 답변에 대하여
조리실장은 분명히 이 사건 업소에서 레몬쥬스를 식자재로 사용하지 않는다고 하였으며, 다만 일부 횟집에서 따치회를 뜰때 생선비린내를 없애기 위해 레몬을 이용하는 것을 본 적이 있다고 했을 뿐, 이를 이 사건 업소와 연관하여 진술한 적이 없다. 또한 따치회는 이 사건 업소에서 전혀 취급하지 않는 어종으로써, 이러한 조리실장의 진술을 근거로 ‘고야레몬쥬스’가 이 사건 업소에서 조리ㆍ판매 목적으로 사용된다는 것은 부당하다.
나. 식자재 구입 내역은 단순 참고자료에 불과하다는 피청구인의 주장에 대하여
현재, 청구인은 이 사건 업소의 식자재를 ○○마트, ○○상사만 거래하고 있으며, 이는 청구인의 부가가치세 신고 사실증명으로 확인되어질 수 있는바, 이는 유통기한 경과 제품‘고야레몬쥬스’가 조리ㆍ판매 목적으로 사용하지 않는 중요한 증거가 될 것임에도 이를 단순 참고자료에 불과하다는 주장은 부당한 것이다.
다. 청구인은 항상 주방 위생점검을 자발적으로 실시하였는데, 주방 뒤편 냉장고에서 유통기한이 경과된 제품이 나왔다는 것은 도저히 이해할 수 없다. 다만, 전전 조리실장(○○○)이 ‘고야레몬쥬스’를 물에 희석시켜서 먹었다는 사실을 최근 들어 주방찬모 등을 통해서 들을 수 있었는바, 아마 ‘고야레몬쥬스’는 전전 조리실장이 개인적으로 먹던 것을 냉장고에 보관되고 있다가 점검시 발견된 것으로 보인다.
3. 피청구인 주장
가. 이 사건 업소에 대하여 바가지요금과, 회를 썰고 접시에 담을 때 쓰는 청사채가 비위생적으로 사용되고 있으며, 또한 회를 뜨기 전 생선을 더러운 수건을 사용하여 닦아 내고 있는 비위생적 행위를 하고 있으며, 영업장 주방등 위생상태가 불결하여 관광객들에게 불결한 이미지를 보여 주고 있어 위생상태를 점검해달라는 민원신고가 피청구인에게 접수(2010. 5. 13. 11:00)되어 2010. 5. 14. 이 사건 업소를 방문하여 전반적인 위생지도 점검을 실시한바, 점검과정에서 유통기한(2009. 11. 22.)이 경과한‘고야레몬쥬스’946㎖ 1병이 적발되었다.
나. 청구인은 ‘고야레몬쥬스’는 이 사건 업소에서 전혀 사용한 바가 없는 제품으로서 손님에게 제공하는 그 어떤 음식이나 메뉴에 전혀 필요치 않은 재료이며, 사용한 적도 없는 것이며, 그 어떤 목적의 부재료로도 사용치 않는다는 주장을 하고 있으나,
점검 당시 이 사건 업소의 냉장고 안에는 스테이크소스(유통기한 2009. 07. 06.), 우스타소스 (유통기한 2009. 09. 28.) 가 있었는데, 찬모아주머니가 스테이크소스, 우스타소스는 2층에서 음식점하면서 사용했던 것이라는 말씀이 있었고, 활어를 판매하는 음식점에서 그 제품은 조리판매 목적으로 사용하지 않는다고 판단하여 그 제품은 적발품목에서 제외 하였으며, 문제가 되고 있는 ‘고야레몬쥬스’에 대해서 조리실장에게 사용처를 물어본 결과 자기는 사용하지 않는 제품이지만 전 조리실장이 사용하다가 남아 있을 수도 있고, 일부 활어횟집에서는 생선 비린내를 없애기 위해 생과일 레몬을 직접 쓰거나 또는 적발된 제품을 사용한다는 말을 분명히 해주었기에 조리판매 목적으로 사용했거나, 사용하기 위해서 보관하고 있었다고 판단하여 적발을 했으며, 또한 확인서에 날인해 준 조리실장도 식재료를 제대로 관리 못한 책임은 자기한테도 있다며 미안하다는 사과의 말도 있었다.
다. 청구인은 이 사건 업소에서 3일정도 근무하다가 업무태도 불량 등의 이유로 해고된 직원이 이 사건 업소를 위해할 목적으로 민원을 제기하여 일어났다고 주장하고 있으나, 피청구인은 자세한 내용을 알 수 없고, 물어볼 수도 없으며, 신분을 밝힌 민원신고에 대하여는 해당업소를 반드시 방문하여 처리결과를 신속하게 알려드리고 있는바, 신고인이 누구든 간에 신분보장을 확실히 해주고 있다는 점을 알아주기 바란다.
라. 청구인이 이 사건 업소에서 사용하고 있는 모든 식재료 구입 거래명세서 목록을 제출했는데, 이는 참고 자료에 불과하다고 보아지며, 이 자료가 반드시 100% 정확하게 맞는 자료라고 보기 어려울 뿐만 아니라, 피청구인은 이를 납득 할 수 없다. 이와 관련하여 당시 이 사건 업소에는 유통기한이 경과한‘고야레몬쥬스’외 스테이크소스, 우스타소스도 함께 있었던 점으로 보아 식재료 관리가 제대로 안되고 있었으며, 이로 인한 모든 책임은 청구인이 질 수밖에 없다고 생각한다.
마. 유통기한이 지난 제품을 조리판매 목적으로 보관한 사실에 대해서는 청구인의 경제적 어려움 등 여러 가지 사정을 감안 하더라도 법적 책임을 면하기 어려운 행위이며 동 건과 같은 위반 사항 재발 방지를 위해서도 강력한 법 집행이 이루어지는 것은 당연하며, 위반 사실이 명백한 사항에 대하여 피청구인이 청구인에게 행한 이 사건 처분은 재량권의 한계를 남용하거나 일탈하였다고 볼 아무런 이유가 없는 적법ㆍ타당한 행정처분이라고 할 것이다.
바. 유통기한이 경과된 제품과 유통기한이 경과되지 않은 제품이 함께 보관 관리 되고 있을 때 결코 정상적인 제품들이 안전하다고 할 수 없고, 업소에서 발생된 잘못에 대한 모든 책임은 영업주가 반듯이 책임지고 변화 하려는 자세가 있어야 한다고 사료되며, 식중독이 발생하지 않는 건강한 사회풍토 조성을 위해 식재료를 제대로 관리하지 않을시, 엄정한 법 집행이 이루어진다는 경각심을 고취 시키는 차원에서도 이 사건 처분에 대한 취소청구 건은 기각되어야 한다고 사료된다.
<보충서면 주장에 대한 답변>
가. 위생 점검시 청구인은 이 사건 업소에 없었고, 조리실장이 ‘고야레몬쥬스’는 본인은 사용하지 않는 재료라면서 다만 일부 횟집이나 일식집에서 생선 비린내를 없애기 위해 사용하는 업소도 있다고 분명히 했다.
이와 관련하여 피청구인은 활어횟집 조리실장 몇 분을 만나 알아본 결과 바다고기의 비린내를 없애기 위해 ‘고야레몬쥬스’를 얼음물에 조금 타서 포를 뜬 고기를 씻을 때 사용한다는 얘기를 들을 수가 있었다. 또한 유통기한이 경과된 제품을 보관하였다가 적발된 업소가 지난해 11개소 금년도 청구인의 업소를 포함하여 6월말 현재 8개소가 되는데, 적발된 대다수의 업소가 청구인의 주장처럼 사용하지 않은 식재료라고 하면서 인정을 하지 않고 변명을 한다는 것이다.
나. 청구인은 이 사건 업소에서 사용하는 모든 식재료 구입내역(증빙자료)을 인정해 달라는데 대하여 피청구인은 이에 동의 할 수 없으며, 다만 참고자료로 볼 수밖에 없다는 것을 거듭 말씀드린다.
다. 청구인은 이 사건 업소의 조리장에 대하여 위생점검을 자발적으로 실시하였는데, 주방 뒤편 냉장고에서 유통기간이 경과한 제품이 나왔다는 것은 도저히 이해할 수 없다고 하나, 점검 당시 전반적인 위생상태가 미흡한 점을 볼 때, 청구인은 직접 식재료 관리를 하지 아니하고 조리장에 근무하는 직원들이 알아서 잘하고 있으리라 믿었는데 불미스러운 일이 발생하였다고 생각된다.
‘고야레몬쥬스’를 전전 조리실장이 일할 당시 물에 타먹다가 작년에 퇴직 당시 폐기를 못하였다고 하고 있지만, 요즘 시중에 유통되고 있는 쥬스류, 커피류, 이온음료 등 많은 종류의 음료수가 판매되고 있음을 볼 때, 설득력이 떨어지는 주장이며, 피청구인은 이에 납득할 수가 없다
4. 관련법규
가. 「식품위생법」제44조, 제75조 및 82조
나. 「식품위생법 시행령」제53조 및 [별표 1]
다. 「식품위생법 시행규칙」제57조 및 [별표 17], 제89조 및 [별표 23]
5. 인정사실
청구인의 행정심판청구서 및 보충서면서, 피청구인의 답변서 및 보충서면 답변서 등 소명자료를 종합해 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
가. 피청구인은 2010. 5. 13. (11:00경) 민원인으로부터 이 사건 업소에 대하여 “바가지요금과 청사채를 비위생적으로 사용하고 있고, 생선회를 뜨는데 더러운 수건을 사용하는 있으며, 주방의 위생상태가 불결하여 관광객들에게 안 좋은 이미지를 보여주고 있어 위생상태를 점검해 달라는” 신고를 받았다.
나. 피청구인은 2010. 5. 14. 이 사건 업소를 방문하여 민원신고 내용에 대하여 점검한 바, 유통기한(2009. 11. 22.)이 경과(5개월 22일)한 ‘고야레몬쥬스’946㎖ 1병이 냉장고에 보관되어 있는 것을 적발하고, 이 사건 업소의 조리실장인 ‘○○○’로부터 확인서를 징구 받았다.
다. 피청구인은 2010. 5. 19. 청구인에게 청구인이 유통기한 경과제품을 조리판매 목적으로 보관하여「식품위생법」제44조제1항의 규정을 위반하였음에 따라 영업정지 15일에 해당한다는 행정처분 사전통지를 하면서 2010. 6. 7.까지 제주시 위생관리과로 나와 의견을 구술하거나 서면으로 제출하도록 하였다.
라. 청구인은 2010. 5. 31. 피청구인에게 과징금으로 행정처분 해주기 바란다는 의견서를 제출 하였다.
마. 피청구인은 2010. 6. 1. 청구인에게 청구인의 2009년도 제주서무서장에게 부가가치세 신고한 연간 매출액이 351,811,177원임에 따라 연간 매출액이 330백만원 초과 400백만원 이하인 경우, 1일에 해당하는 과징금은 60만원임으로 영업정지 15일에 갈음한 9,000,000원의 과징금 부과처분을 하였다.
6. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
1)「식품위생법」제44조제1항에는 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지가족부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”고 규정되어 있고, 같은 법 시행규칙 제57조에는 “법 제44조제1항에 따라 식품접객영업자 등이 지켜야 할 준수사항은 별표 17과 같다.”라고 규정하면서, [별표 17] 식품접객업영업자 등 준수사항 제6호 카목에는 “유통기한이 경과된 원료 또는 완제품을 조리ㆍ판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있으며,
2) 같은 법 제75조제1항에는“식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 법 제44조제1항을 위반한 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.”라고 규정되어 있고, 같은 법 시행규칙 제89조에는 “법 제75조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.”라고 규정하면서 [별표 23] 행정처분의 기준 Ⅱ. 개별기준 3. 식품접객업 제10호에는 “법 제44조제1항을 위반한 경우로서 별표 17 제6호 카목을 위반한 경우에는 1차 위반시 영업정지 15일의 행정처분”을 하도록 규정되어 있다.
3) 또한 같은 법 제82조제1항에는 “식품의약품안전청장, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 법 제75조제1항에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업정지 처분을 갈음하여 2억원 이하의 과징금을 부과할 수 있다.”라고 규정되어 있고, 제2항에는 “제1항에 따른 과징금을 부과하는 위반 행위의 종류ㆍ정도 등에 따른 과징금의 금액과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”라고 규정되어 있으며, 같은 법 시행령 제53조에는 “법 제82조제1항 본문에 따라 부과하는 과징금의 금액은 위반행위의 종류와 위반 정도 등을 고려하여 보건복지가족부령으로 정하는 영업정지 처분기준에 따라 별표 1의 기준을 적용하여 산정한다.”라고 규정하면서 [별표 1] 2. 과징금 기준, 식품 및 식품첨가물 제조업ㆍ가공업 외의 영업으로서 연간 매출액이 330백만원 초과 400백만원 이하의 경우, 영업정지 1일에 해당하는 과징금의 금액은 60만원”으로 규정되어 있다.
나. 판단
1) 이 사건의 다툼은 유통기한이 경과한 ‘레몬쥬스’가 조리ㆍ판매의 목적으로 보관된 것인지 여부와, 영업정지 15일에 갈음한 과징금 9,000,000원의 처분이 경감대상(위반의 정도가 경미하거나, 고의성이 없는 사소한 부주의)으로 볼 수 있는지 여부라 하겠다.
2) 살피건대, 「식품위생법」제44조(영업자 등의 준수사항) 및 같은 법 시행규칙 제57조에는 식품접객영업자 등은 “유통기한이 경과된 원료 또는 완제품을 조리ㆍ판매의 목적으로 보관하거나 이를 음식물의 조리에 사용하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있음에도, 청구인은 유통기한(2009. 11. 22.)이 5개월 22일이 경과한 ‘고야레몬쥬스’946㎖ 1병이 식자재 냉장고에 보관되어 있는 것이 적발되어 피청구인으로부터 영업정지 15일에 가름한 과징금 9,000,000원의 처분을 받았다.
3) 청구인은 유통기간이 경과한 ‘레몬쥬스’는 이 사건 업소에서 전혀 사용한 바가 없는 제품으로서 주방직원 그 누구도 이 제품을 냉장고에 보관한 적이 없고, 다만, 위생 점검을 받기 3일전에 이 사건 업소에 3일정도 근무하다가 근무태도 불량 등의 이유로 해고된 직원이 있었는데, 이 자가 이 사건 업소를 위해할 목적으로 한 것인가의 여부를 알고자 제주서부경찰서에 수사를 의뢰한 상태인바, 판매 및 조리목적으로 이 제품을 보관하고 있다는 것은 사실과 다르고 주장하고 있으나,
문제의 ‘레몬쥬스’는 2007. 11. 23. 생산되어 유통기한이 2년인 제품으로써 청구인은 ‘레몬쥬스’가 이 사건업소의 그 누구도 이 제품을 냉장고에 보관한 적이 없다고 하였다가, 전전 조리실장(정○○)이 개인적으로 먹던 것을 냉장고에 보관되고 있다가 발견된 것으로 보인다고 함으로써 주장에 일관성이 결여돼 있을 뿐만 아니라, 전전 조리실장(정○○)은 2009. 7. 30. 이 사건 업소를 그만 두었던 자로서, 점검일(2010. 5. 14.)까지 10개월 이상이나 지난 시점에서도 그 자가 먹던 ‘레몬쥬스’가 냉장고에 다른 식재료와 함께 보관되어 있었다는 것은 청구인인 식자재 보관을 소홀히 하고 있었다고 할 수 있고, 위생 점검을 받기 3일전에 이 사건 업소에 3일정도 근무하다가 근무태도 불량 등의 이유로 해고된 직원이 이 사건 업소를 위해할 목적으로 한 것인가의 여부를 알고자 제주서부경찰서에 수사를 의뢰한 상태라고 하고 있으나, 이에 대한 입증자료를 제출하지 못 하고 있다.
4) 「식품위생법」상 유통기한을 정하는 취지가 유통기한 경과 제품 섭취 시 인체에 유해 가능성이 있기 때문에 유통기한을 정하고 그 기한을 준수토록 하고 있음에 비추어 볼 때, 전전 조리실장(정○○)이 개인적으로 먹던 것이라 하여 유통기한 경과 제품에 대하여 소홀히 다룰 문제가 아닐 뿐만 아니라, 유통기한 경과제품이 냉장고에 보관되어 있는 이상 언제라도 조리ㆍ판매의 목적으로 사용될 수 있은 위험이 상존하고 있다는 피청구의 판단으로부터 자유로울 수 없다.
따라서 유통기한이 지난 식재료를 사용하여 음식을 제공하지 아니 하였다 하더라도 손님의 건강과 직결되는 음식류를 조리ㆍ판매하면서 식재료 보관 냉장고 관리를 소홀히 하고 있다면 영업자로서 지켜야 하는 기본적인 준수사항을 이행하지 못한 것이므로 청구인은 영업자로서의 책임을 면할 수 없다 할 것이며, 청구인의 위반의 정도가 경미하거나, 고의성이 없는 사소한 부주의로 인하여 발생한 것으로 보기 어렵고, 피청구인이 행정처분을 과징금으로 해달라는 청구인의 요청을 받아들여 한 이 사건 처분이 재량권을 일탈하였거나 남용한 흠이 있다고 할 수 없다.
7. 결론
그렇다면 청구인의 청구는 이유가 없다 할 것이므로 주문과 같이 재결한다.
