○ ○ ○ 부당해고 구제신청
【사건】
인천2006부해363 (2007.03.07) 【판정사항】
상시근로자가 5인 미만에 해당되어 각하한 사례 【판정요지】
근로기준법의 적용 범위를 정한 같은 법 제10조 제1항 소정의 ‘상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’이라 함은 ‘상시 근무하는 근로자의 수가 5인 이상인 사업 또는 사업장’이 아니라 ‘사용하는 근로자의 수가 상시 5인 이상인 사업 또는 사업장’을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시라 함은 상태(常態)라고 하는 의미로서 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당하며, 여기의 근로자에는 당해 사업장에 계속 근무하는 근로자뿐만 아니라 그때그때의 필요에 의하여 사용하는 일용근로자를 포함한다.(같은 취지의 판례 : 2000.03.14. 선고 대법원 99도 1243 ) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 이 사건 근로자들은 사무실 직원 및 현장 근로자를 합칠 경우 이 사건 사용자 회사의 상시근로자수는 5인 이상이라고 주장하는 반면, 이 사건 사용자는 하도급업체 및 인력회사에서 투입한 인원을 제외하면 상시근로자수 5인 미만이라고 주장하는 등 상시근로자수에 대하여 다툼이 있다. 먼저, 이 사건 당사자가 상시근로자수 산정자료로 활용한 작업일보 및 급여지급대장을 살펴보면, 작업일보의 경우 근로자 명단이 기재되어 있지 않아 하청업체 소속 근로자를 작업인원에 포함 하였는지 여부를 확인할 수 없어 이를 근거로 산정한 상시근로자수는 인정하기 어렵다 할 것이므로 근로자 명단이 기재된 급여지급대장으로 상시근로자수를 산정하는 것이 타당하다 할 것인 바, 위 제1의 2. 관련사실에 대한 인정 ‘사’항과 같이 급여지급대장상 이 사건 근로자들이 근무한 기간동안 평균 근무 인원은 이 사건 사용자 회사의 대표이사인 OOO을 포함하여 5.45명이므로 이 사건 사용자 회사가 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는지 여부는 이 사건 사용자 회사의 대표이사인 OOO의 근로자성 여부에 있다 할 것이다. 근로기준법 제14조의 근로자란 사용자의 지휘·감독 하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자를 말하는 바, 회사의 업무집행권을 가진 이사 등 임원은 회사로부터 일정한 사무처리에 관한 권한을 위임받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘·감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 지급받는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다고 보아야 할 것이다.(같은 취지의 판례 : 대법원 1992.12.22. 선고 92다28228) 이 사건의 경우 이 사건 사용자 회사의 대표이사인 OOO의 남편이 실질적으로 회사를 경영하였고 OOO의 경우 경리과장이란 직책으로 고정적인 보수를 지급 받았다고 하나, OOO은 이 사건 사용자 회사의 등기부등본상 등재 대표이사로서 이 사건의 사용자로서의 다툼이 없는 등 대외적으로 회사를 대표하고 있고, 회사 실제 경영자와의 관계 등을 고려할 때 달리 사용 종속관계를 인정할 만한 사정이 없으므로 동법상 근로자로 보기는 어렵다 할 것이다. 사정이 이와 같다면, 이 사건 사용자 회사의 상시근로자수는 5인 미만에 해당되어 근로기준법 제30조의 해고 등의 제한 규정이 적용되지 않아 노동위원회가 심사할 권한이 없다 할 것이므로 해고의 정당성 여부는 더 살펴볼 필요가 없다 할 것이다.
