【재결요지】 이 사건 본안 판단에 앞서 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 법령으로부터 권한을 위임받았는지 여부에 대하여 직권으로 판단하고자 한다. ‘공공형 어린이집’은 보건복지부장관이 지정한 것으로 공공형어린이집 지정이라는 수익적 행정행위를 후발적인 사유로 철회할 수 있는 권한은 보건복지부장관에게 있다고 보아야 하고(○○지방법원 2012구합229 참조), 『보육사업안내』책자는 매년 보건복지부에서 발행하여 행정일선 기관인 시ㆍ군ㆍ구에 배포되어 보육사업의 지침으로 운용되어 오고 있고,「2012년도 보육사업안내」지침에 의하면 ‘공공형 어린이집’의 선정 취소 절차를 소관 시ㆍ군ㆍ구에서 선정 취소 결정하도록 규정하고 있으나, 행정기관은 업무를 처리함에 있어 참고할 따름이고, 피청구인은 수익적 행정행위인 공공형 어린이집 선정을 취소하는 침해적ㆍ불이익 처분을 함에 있어「영유아보육법」등 관계법령 어디에도 이러한 취소 권한을 피청구인에게 위임하는 근거규정이 없음에도 이 사건 처분한 것은 권한 없는 행정청이 행한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 인용한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 6. 28. 청구인에게 한 공공형어린이집 선정취소처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
피청구인은 울산. ○○구 ○○6길 12에 소재하는 ‘○○어린이집’(이하 ‘이 사건 어린이집’이라 한다)의 시설장으로 있는 청구인이 재원중인 아동이 2009. 11. 4.부터 같은 해 12. 4.까지 출국하여 등원하지 않았음에도 2009. 11월에 재원한 것처럼 아이사랑카드로 결제하여 보조금 208,500원을 부당하게 수령하였다는 이유로 2012. 5. 30. 보조금 반환명령, 원장 자격정지 1개월(2012. 6. 1. ~ 6. 30), 어린이집 운영정지 1개월에 갈음하는 2,550,000원의 과징금 부과처분을 한 후 2012. 6. 1. 이 사건 어린이집에 청구인에 대하여 보육시설 평가인증 취소결정(이하 ‘이 사건 선행처분’이라 한다)을 통보하였고, 이를 이유로 2012. 6. 28. 공공형 어린이집 선정취소(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)처분을 하였다.
2. 청구인 주장
청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 다문화 가정의 여○○ 아동은 2009. 11. 2.과 3.에 등원한 이후, 중국으로 출국하였고 2009. 11. 16.에 아동의 아버지가 찾아와 내일 17.에 아동이 돌아올 것 같다고 하면서 보육료도 결제하겠다고 하여, 청구인은 월초에 출석한 2일과 17.부터 30.까지 출석하면 총 11일이 초과됨을 확인하여 아동의 아버지 동의를 받아 1개월로 결제하였는데 본건 아동이 12. 4에서야 입국하여 12. 7.부터 다시 등원하였던 것인데 2011. 말경 전국적으로 다문화센터에 지급되는 정부보조금의 부정수급사실이 밝혀짐에 따라, 위 아동이 2009. 11. 4.부터 같은 해 12. 4.까지 국내에 없었던 사실이 확인되어 피청구인은 보조금 부정수급 사실에 대하여 청구인에게 보조금 반환명령, 어린이집 운영정지, 원장 자격정지 등의 처분을 하였고 이에 따라 평가인증을 취소하고 공공형 어린이집 선정 취소를 명하는 이 사건 처분한 것이다.
나. 피청구인은 이 사건에 대하여 평가인증 취소 및「영유아보육법」제40조의 보조금 반환명령을 선정 취소사유로 들고 있으나, ‘공공형ㆍ자율형 어린이집 시범사업 안내 지침서’에는 선정취소 사유로 ‘공공형 어린이집 선정 후 「영유아보육법」제40조의 비용 및 보조금 반환명령을 받은 경우’에 한하여 선정취소 사유를 들고 있고, 이 사건은 공공형 어린이집 지정 이전에 발생한 것이므로, 이에 따른 선정취소사유는 엄연한 위법이다.
- 피청구인은 ‘평가인증취소’ 사유를 이 사건 처분의 근거로 들고 있다. 그런데「영유아보육법」제30조제5항에 따른 ‘평가인증 취소’ 행위는 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 기타 이에 준하는 행정작용을 의미하는 ‘처분’ 이라고 할 것이고(행정절차법 제2조),
-「영유아보육법」에는 평가인증 취소절차에 관하여 규정하고 있지 않으므로 행정절차법에 따라 처분의 사전통지, 의견청취, 처분의 이유제시, 고지 등의 일련의 절차에 따라 처분하여야 함에도 이러한 절차를 거치지 않았으므로 위법한 처분이다.
다. 정부는 2011. 4.경 평가인증을 유지하고 있는 민간, 가정 어린이집 중 정한 지표에 따라 선정된 우수한 어린이집으로 국가로부터 운영비를 지원받아 부모들의 보육료 부담을 덜면서도 보육의 질은 보다 높여 공공성을 강화한 새로운 ‘공공형 어린이집’ 유형을 도입하였다.
- 만약 청구인이 이 사건 처분을 받게 된다면, 공공형 보육시설의 선정에서 탈락하게 되어 재원 아동의 대부분이 다른 어린이집을 이용하게 될 것이고, 그에 따른 보육료의 수입이 적어지게 될 뿐만 아니라, 각종 보조금의 지원을 받을 수 없기 때문에 시설의 운영 자금난으로 어린이집의 문을 닫을 수밖에 없게 되므로 청구인에게 도저히 회복할 수 없는 손해가 발생할 것은 명약관화 하다 할 것이므로 이 사건 처분으로 인하여 청구인에게는 평생을 몸바쳐 온 아동교육사업을 하루아침에 잃을 수 있는 점 등의 손해와 이익교량을 해 본다면 피청구인의 이 사건 처분은 재량권의 한계를 일탈ㆍ남용한 것으로 위법하다 할 것이다.
- 보충서면(의견진술서) -
- 이 사건과 유사한 사건에 대하여, ○○지방법원은 2012. 7. 4. 공공형어린이집 지정을 한 행정청은 ○○시장이 아니라 보건복지부장관이므로 지정철회권한도 보건복지부 장관이 가진다고 할 것인데,「영유아보육법」등 관련법령 어디에도 철회권한을 ○○시장에게 위임하는 근거규정이 없음에도, ○○시장이 이 사건 공공형 어린이집 선정취소처분을 한 것은 위법한 것이라는 사유로 판결하였으므로 이를 참고해 주시기 바란다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 공공형 어린이집 선정 취소 사유중 ‘공공형 어린이집으로 선정 후 영유아보육법 제40조의 비용 및 보조금반환명령을 받은 경우’ 에 대하여 이 사건은 공공형 어린이집 지정 이전에 발생한 것이므로, 이에 따른 선정 취소 사유는 위법이라는 주장에 대하여
- ‘공공형 어린이집’은 “믿고 맡길 수 있는” 어린이집을 확충시키기 위해 2011. 7월부터 현재까지 보건복지부 시범사업으로 운영비를 지원하고 있는 어린이집으로서 이 사건 어린이집은 2011. 7월 공공형 어린이집으로 선정되었으며, 보건복지부『공공형ㆍ자율형 어린이집 시범사업안내』 및 『2012년도 보육사업안내』에 명시된 공공형 어린이집 선정 취소 사유 중「영유아보육법」제40조의 비용 및 보조금 반환명령 등’의 처분을 받은 어린이집으로 2012. 6. 28. 공공형 어린이집 선정 취소 처분을 한 것이다.
나. 청구인은 공공형 어린이집 선정 취소 사유 중 ‘평가인증의 취소’행위는 행정절차법의 처분의 사전통지 등 일련의 절차를 거치지 않아 위법한 처분이라는 주장에 대하여
-『2012년도 보육사업안내』보건복지부 지침에 의하면 평가인증취소는 영유아보육법 제40조 제2호 또는 제3호에 따라 보조금의 반환명령 및 제45조 또는 제46조부터 제48조까지의 규정에 따른 행정처분을 받은 경우 평가인증 취소 사유가 되고 금번 ‘평가인증 취소’의 경우는 별 건이 아니라 2012. 6. 1. “영유아보육법 제40조 제3호의 보조금의 반환명령, 동법 제45조의2 과징금 처분, 동법 제46조 원장 자격정지” 행정처분의 후속조치로 행하여진 행정처분으로, 금번 행정처분 전인 2012. 5. 21. 15시 ○○구청에서 이미 의견청취(청문)를 실시하였다.
- 또한, 보건복지부『2012년도 보육사업안내』265페이지 “인증 취소 요건 ③호”의 경우 행정처분이 확정되기 전 의견청취 등 필요한 조치를 취하되, 인증취소 시에는 별도의 의견청취 절차를 생략할 수 있다고 규정되어 있음으로 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
※ 인증취소요건 ③호 “인증후 영유아보육법 관련 행정처분을 받은 경우 ”
: 영유아보육법 제40조 제2호 또는 제3호에 따른 보조금의 반환명령,
영유아보육법 제45조 또는 제46조부터 제48조의 규정에 따른 행정처분
다. 결 론
(1) 이상과 같이 청구인은 보조금을 거짓ㆍ부정 수령하였고, 피청구인의 보조금반환명령에 따라 2012. 6. 1. 부정수령한 보조금 208,500원을 납부함으로써 부정 수령 사실을 이미 인정하였고, 2012. 7. 10. 행정심판에서 2012. 5. 30. 행정처분이 위법하다는 청구인의 주장은 “기각”되어 청구인의 보조금 부정 수령 사실이 입증되었다.
(2) 이 사건 공공형 어린이집 선정 취소 처분은 2012. 5. 30.「영유아보육법」제40조 제3호, 평가인증 취소 사유에 해당되어 적법하게 행하여진 행정처분으로 공공형 어린이집으로 존속시키는 것은 “아이들을 믿고 맡길 수 있고, 적법하고 성실하게 운영하는 공공형 어린이집“ 이라는 사업 취지에 크게 벗어나므로 청구인의 주장은 하등의 이유가 없음으로 기각되어야 할 것이다.
- 보 충 답 변 서 -
가. ‘공공형 어린이집 시범사업’은 보건복지부에서 2011. 7월부터 2012. 6월까지 한시적인 시범사업으로 추후 공공형 어린이집을 운영하는데 참고하기 위해 추진한 사업으로「영유아보육법」등 관련법규에 근거한 사업이 아니다.
나. 위 사업은 보건복지부에서 2011년 시달된『공공형ㆍ자율형 어린이집 시범사업안내』및『2012년도 보육사업안내』지침에 근거하여 시ㆍ군ㆍ구에서 시행하고 있는 사업으로 2012. 6. 28. 피청구인의 이 사건 처분은 위 지침에 근거한 정당한 처분이며, 경기도행정심판위원회에서는 2012. 7. 26. 동일한 사건으로 제기된 행정심판에서 청구인의 청구를 기각하는 재결을 하였으므로 청구인의 청구도 기각되어야 한다.
4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
○「영유아보육법」(2010. 01. 18. 법률 제9932호로 개정되기 전의 것)
제30조, 제36조, 제40조, 제45조, 제51조
○「영유아보육법」(2011. 12. 31. 법률 제11144호로 개정되기 전의 것) 제30조, 제36조, 제51조
○「영유아보육법 시행령」(2012. 6. 29. 대통령령 제23909호로 개정되기전의 것) 제24조, 제26조
○「영유아보육법 시행규칙」(2009. 12. 31. 보건복지가족부령 제154호로 개정되기 전의 것) 제38조〔별표9〕, 제39조〔별표10〕
○「2012년도 보육사업안내」(2012. 2. 보건복지부 발행) P390 ~ P396
○「행정심판법」제39조
나. 판 단
(1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서 등 각종 증거 서류와 2012. 8. 24. 행정심판위원회 구술심리에 출석하여 한 진술 등을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 이 사건 보육시설은 1996. 10. 9. 피청구인으로부터 ‘○○어린이집’이라는 명칭으로 보육시설인가를 받았고, 1997. 7. 25.자로 이 사건 보육시설의 시설장은 이은경에서 청구인으로 변경하여 현재까지 운영해오고 있다.
(나) 청구인은 이 사건 어린이집에 관하여 2011. 11. 1. 보건복지부장관으로부터 보육시설 평가인증(유효기간 2011. 11. 1. ~ 2014. 10. 31)을 받았고, 2011. 7. 15. 보건복지부장관으로부터 공공형 어린이집(우수한 민간어린이집을 대상으로 안정적인 운영과 품질 관리를 위한 운영비를 지원받으면서 국공립 어린이집 수준의 공공 보육 인프라로서 기능하는 새로운 유형의 어린이집을 말한다) 지정을 받았다.
(다) 피청구인은 ‘보육료, 양육수당 지원 적정성 여부’ 조사결과 이 사건 보육시설에 재원중인 ‘여○○(2006. 4. 28.생)’ 아동이 2009. 11. 3. 단 하루만 출석을 하고 11. 4.부터 12. 4.까지 중국으로 출국하여 등원하지 않아 ’09. 11월 보육료 69,500원(25%)을 수령하여야 함에도 278,000원을 전액 결제하여 208,500원을 부당 수령하였다는 사유로 이 사건 선행처분인 보육시설의 장 자격정지 1개월(‘12. 6. 1. ~ 6. 30.), 보육시설 운영정지 1개월에 갈음하는 과징금 2,550,000원 부과, 보조금 208,500원의 반환명령 처분을 하였다.
(라) 청구인은 이에 불복하여 2012. 6. 5. 행정심판을 청구하였고, 울산광역시행정심판위원회에서 2012. 7. 10. 기각 재결하였다.
(마) 피청구인은 2012. 6. 1. 청구인에게 이 사건 어린이집에 관하여 평가인증 참여취소대상 어린이집으로 통보하였고, 그 이후 보건복지부장관은 2012. 6. 8. 피청구인에게 이 사건 어린이집이 보육시설 평가인증 취소 대상시설에 해당하므로 이 사건 어린이집에 평가인증 취소결과를 통보하고 그 평가인증서 및 현판을 회수ㆍ폐기하라고 통보하였다.
(바) 피청구인은 2012. 6. 28. 이 사건 선행처분에 따라 공공형 어린이집 선정 취소 처분을 하였고, 청구인은 2012. 7. 5. 행정심판을 청구하였다.
(2) 위 인정 사실에 의하면,
- 이 사건 본안 판단에 앞서 피청구인이 이 사건 처분을 함에 있어 법령으로부터 권한을 위임받았는지 여부에 대하여 직권으로 판단하고자 한다.
- ‘공공형 어린이집’은 보건복지부장관이 지정한 것으로 공공형어린이집 지정이라는 수익적 행정행위를 후발적인 사유로 철회할 수 있는 권한은 보건복지부장관에게 있다고 보아야 하고(○○지방법원 2012구합229 참조)
-『보육사업안내』책자는 매년 보건복지부에서 발행하여 행정일선 기관인 시ㆍ군ㆍ구에 배포되어 보육사업의 지침으로 운용되어 오고 있고,「2012년도 보육사업안내」지침에 의하면 ‘공공형 어린이집’의 선정 취소 절차를 소관 시ㆍ군ㆍ구에서 선정 취소 결정하도록 규정하고 있으나, 행정기관은 업무를 처리함에 있어 참고할 따름이고,
- 피청구인은 수익적 행정행위인 공공형 어린이집 선정을 취소하는 침해적ㆍ불이익을 처분을 함에 있어「영유아보육법」등 관계법령 어디에도 이러한 취소 권한을 피청구인에게 위임하는 근거규정이 없음에도 이 사건 처분한 것은 권한 없는 행정청이 행한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고도 명백하여 당연무효라 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
