【재결요지】 「장사 등에 관한 법률」제13조제3항, 제26조제1호 및 제38조에 의하면 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 당해 묘지를 관할하는 구청장에게 허가를 받아야 하고, 이를 위반하여 사설묘지를 설치한 때에는 구청장은 연고자 또는 설치자에 대하여 묘지의 이전ㆍ개수를 명할 수 있고, 당해 묘지의 연고자가 묘지의 이전 또는 개수명령을 받고 이를 이행하지 아니한 때에는 500만 원의 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다. 이 사건 묘지는 고창 오씨 종중ㆍ문중묘지로 최초 설치시기는 약 270년 이전으로 2005년경 7대 종손인 오○○이 새롭게 조성하였으나 이미 2006년 3월에 사망하였고, 관계법령에서 규정하고 있는 연고자라 함은 자녀를 제외한 직계비속을 말하는 것으로 청구인은 종손인 오○○과는 6촌 지간으로 이 사건 묘지의 직계비속에 해당되지 않음에도 2005년도 조성한 상석 측면에 청구인의 이름이 선명하게 기재되어 있다는 등을 이유로 청구인을 이 사건 묘지의 연고자 또는 관리자로 판단하여 이 사건 처분한 것은 법령의 해석을 잘못하였거나 사실관계를 잘못 판단한 것이어서 위법하다 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 인용한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 11. 19. 청구인에게 한 이행강제금 5,000,000원 부과처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
피청구인은 2012. 9. 24. ○○광역시 북구 ○○동 산155번지외 2필지(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다.) 상에 불법으로 묘지가 조성되어 있다는 민원을 접수하여 현지 확인한 바, 2005년경 위 같은 번지 외 2필지 상에 봉분높이 1m를 초과하는 봉분 6기, 상석 4개, 망루 2쌍을 무단 설치한 사실을 확인하여 「장사 등에 관한 법률」에 따라 위 사설묘지의 최근친의 연장자인 청구인에게 2차례에 걸쳐 묘지 내 위법행위에 대하여 시정을 요구하였으나, 기한 내 시정하지 않아 2012. 11. 19. 이행강제금 500만 원을 부과(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
2. 청구인 주장
청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인은 67세로 지병인 고혈압, 위염으로 약을 복용하며 통원치료 중인 환자로서 노동력도 없고 묘지 6기에 대하여 벌초도 하지 않고 있으며, 분묘 6기는 고창 오씨 9대조 7대 종손인 오○○(7년전 사망)이 혼자서 묘지 6기와 시설물(상석 4개, 망루 2쌍)을 설치하였다.
나. 청구인은 위 ○○과는 6촌 지간으로 이 사건 묘지 설치와는 전혀 관계가 없음에도 단지 생존하고 있다는 이유로 청구인에게 이 사건 처분한 것은 부당하고, 고창 오씨 9대조 직계 자손이 아니고 위 ○○이 주도하여 설치한 것으로 2012. 12. ○○지방검찰청으로부터 공소권 없음으로 처분 받았다.
다. 위에서 본 바와 같이 고혈압, 위염 환자로서 2009. 12. 30. 처와 이혼하여 숙식 해결도 어려운 처지에 처한 청구인에게 이 사건 처분한 것은 재량권을 일탈 내지 남용한 처분이므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 다음과 같이 주장한다.
가. 청구인의 경우 「장사 등에 관한 법률」에 사설묘지의 설치 시 허가를 득하여야 하고 또한, 설치기준에 대해서도 명확하게 규정하고 있음에도 이 사건 번지 상에 변경허가 없이 무단으로 사설묘지(분묘6기, 상석4개, 망루2쌍)로 보이는 시설물을 설치하였고, 또한, 봉분의 높이는 지면으로부터 1m이하이어야 함에도 1m를 초과 설치하는 등 불법행위를 하여 위 같은 법 제39조의 규정에 의거 고발조치 되었고, 위 같은 법 제43조에 의거 이 사건 처분을 받았다.
나.「장사 등에 관한 법률」제43조에는 이행강제금을 부과할 수 있는 자에 대해서 열거하고 있는데, 청구인의 경우는 제3항 “묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당묘지ㆍ봉안시설ㆍ자연지의 연고자에 해당되는 바, 같은 법 제2조 제16호에 따라 “연고자의 권리ㆍ의무는 최근친의 연장자가 우선 순위를 갖는다”고 규정하고 있으며, 가족관계 등록부 상 확인된 유일한 생존자는 청구인이며, 2005년도에 현장에 설치된 상석 측면에 청구인의 이름인 오복필(吳福弼)이 선명하게 기재되어 있다.
다. 따라서, 청구인은 묘지 6기 등 시설물 설치에 대해서 잘 알고 있었다고 보여지며, 청구인이 주장하는 묘지 설치자인 종손 오○○(7년전 사망)이 사망한 현재, 청구인이 연고자의 권리와 의무를 가지고 있는 행정처분의 대상자라 할 것이고, 이 사건 처분은 불법행위에 대한 적법ㆍ타당한 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.
4. 이 건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
○「장사 등에 관한 법률」(2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전면개정되기 전의 것) 제2조, 제13조, 제26조, 제38조
○「장사 등에 관한 법률 시행령」(2006. 8. 4. 대통령령 제19639호로 일부개정되기 전의 것) 제11조, 제13조, 제15조〔별표 2〕
나. 판 단
(1) 청구인과 피청구인이 제출한 행정심판청구서, 답변서 등 각종 증거 서류 등을 종합하여 보면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.
(가) 피청구인은 2012. 9. 24. 민원인 최○○이 ○○광역시 북구 ○○동 산 155번지 상의 임야에 400여 그루의 나무를 베어내고 500여평에 달하는 산지에 묘지와 임도를 조성하고 6개의 가족묘지와 상석을 설치하는 등 호화분묘 조성한 것을 2005. 9월경 처음 보았으며 이에 대한 조치를 요구하는 민원을 접수하였다.
(나) 이에 피청구인은 2012. 9. 27. 현장 확인 결과 이 사건 임야 상에 2005년경 약 500㎡ 면적에 봉분 ㅤㄴㅛㅍ이 1m를 초과하는 봉분 6기 및 상석 4개, 망루 2쌍 등 시설물을 무단으로 설치한 사실을 확인하였다.
(다) 피청구인은 묘지 변경허가 없이 봉분 사초 및 시설물을 설치한 위반행위에 대하여 2005년도에 설치된 상석 측면에 청구인의 이름이 기재되어 있으며 청구인이 가족관계 등록부 상 확인된 유일한 생존자라는 사유로 이 사건 묘지의 행위자(관리자)를 고창 오씨 자손인 청구인으로 지정하여 2012. 9. 28. 청구인에게 시정기한을 2012. 10. 30.까지로 하여 묘지 내 위법행위에 대하여 시정을 요구하는 1차 계고하였고, 2012. 10. 31. 시정기한을 2012. 11. 15.까지로 하여 2차 계고하였으나, 이를 이행하지 않아 2012. 11. 19. 이행강제금 500만 원을 부과 처분하였고, 청구인은 이에 불복하여 2012. 12. 31. 행정심판을 청구하였다.
(라) 청구인 등 이 사건 고창 오씨 묘지와 관련하여「산림법」및「장사 등에 관한 법률」위반에 대한 ○○지방검찰청의 수사기록에 의하면 이 사건 묘지의 분묘 6기는 약 270년에서 300년 전에 설치되었으며 방치되어 오던 9대, 8대, 7대 조상의 분묘인 이 사건 묘지에 대하여 9대조 7대 종손인 오○○(2006. 3. 사망)이 친척들에게 분담금을 갹출하여 이 사건 묘지를 조성하였음이 인정된다.
(마) 또한 위 수사기록과 청구인의 호적등본과 종손인 위 오○○의 제적등본 및 고창 오씨 족보에 의하면 청구인은 위 오○○과는 6촌 지간임을 알 수 있다.
(2) 살펴보건대,
-「장사 등에 관한 법률」제2조제9호에는 “연고자”라 함은 시체 또는 유골과 다음 각목의 가. 배우자, 나. 자녀, 다. 부모, 라. 자녀를 제외한 직계비속, 마. 부모를 제외한 직계비속, 바. 형제자매, 사. 가목 내지 바목에 해당하지 아니하는 자로서 시체 또는 유골을 사실상 관리하는 자와 관계가 있는 자를 말하며 연고자의 권리ㆍ의무는 위 각목의 순으로 행사하되, 동 순위의 자녀 또는 직계비속이 2인 이상인 때에는 최근친의 연장자를 선순위로 한다고 규정하고 있고,
-「장사 등에 관한 법률」제13조제3항, 제26조제1호 및 제38조에 의하면 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하고자 하는 자는 당해 묘지를 관할하는 구청장에게 허가를 받아야 하고, 이를 위반하여 사설묘지를 설치한 때에는 구청장은 연고자 또는 설치자에 대하여 묘지의 이전ㆍ개수를 명할 수 있고, 당해 묘지의 연고자가 묘지의 이전 또는 개수명령을 받고 이를 이행하지 아니한 때에는 500만 원의 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있다.
(3) 위 인정 사실에 의하면,
- 이 사건 묘지는 고창 오씨 종중ㆍ문중묘지로 최초 설치시기는 약 270년 이전으로 2005년경 7대 종손인 오○○이 새롭게 조성하였으나 이미 2006년 3월에 사망하였고, 관계법령에서 규정하고 있는 연고자라 함은 자녀를 제외한 직계비속을 말하는 것으로 청구인은 종손인 오○○과는 6촌 지간으로 이 사건 묘지의 직계비속에 해당되지 않음에도 2005년도 조성한 상석 측면에 청구인의 이름이 선명하게 기재되어 있다는 등을 이유로 청구인을 이 사건 묘지의 연고자 또는 관리자로 판단하여 이 사건 처분한 것은 법령의 해석을 잘못하였거나 사실관계를 잘못 판단한 것이어서 위법하다 할 것이다.
5. 결 론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
