【재결요지】 1. 개발제한구역에서의 행위허가 여부는 행정청의 재량행위라 할 것인바, 수목활착에 필요한 일정기간(입목 원상회복기간 3년 이상)이 필요한 점, 주택지와 인접되지 않은 녹지공간으로 지상에 건축물을 건축할 경우 주변지역 도시미관에 바람직하지 못한 점을 감안하여 개발행위허가 대상지로 적정하지 않은 것으로 판단하였다면 피청구인이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다.
2. 「국토의계획및이용에관한법률」제57조 개발행위를 하려는 자는 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야 하고 허가권자는 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 허가 또는 불허가의 처분을 하여야 하고 불허가처분의 사유를 서면으로 알려야 한다고 명시되어 있는 점으로 볼 때 2011. 4. 8. 개발행위허가 신청에 대하여 피청구인이 2011. 9. 8. 불허가처분 사유를 서면으로 통보한 이상 청문을 실시하지 않았다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2011. 9. 8. 청구인에 대하여 한 개발행위허가거부처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인이 2011. 4. 11. ○○구 ○○동 416-29 개발행위허가(건축물의 건축을 위한 토지의 형질변경) 신청을 하자 피청구인은 신청지는 2011. 2. 21. 수목 식재된 토지로 벌채이전의 조림상태를 유지하기 위한 수목 활착에 필요한 일정기간(입목 원상회복기간 3년이상)이 필요하고, 건축물의 건축시 주변지역과 부조화로 부적합하다는 구 도시계획위원회의 심의결과를 2011. 9. 8 청구인에게 통보하였다.
2. 청구인 주장
청구인이 ○○구 ○○동 416-29 근린생활시설을 신축하고자 개발행위(토지의 형질 변경)허가를 신청하였으나, 피청구인은 청구인들이 납득할 만한 구체적인 법적인 조항없이「산림자원의조성및관리에관한법률」및「도시계획조례」입법취지란 추상적인 이유와 주변지역과 부조화란 이유를 들어 법적인 청구인들의 허가를 거부한 것은 위법 부당하므로 개발행위허가거부 처분은 취소되어야하고, 나아가 청구인 토지와 인접한 ○○동 495-77토지도 세장형 삼각형이지만 건물이 건축되었음에도 청구인에게 불허가 처분한 것은 개인의 재산권을 침해하였고, 또한 개발행위허가 신청에 따른 거부처분을 하면서 청문(의견제출)기회를 주지 않았으므로 부당하다.
3. 피청구인 주장
피청구인은 ○○동 416-29 건축물의 건축을 위한 개발행위(토지의 형질변경)허가 신청지는 2010. 4. 6. 청구인이 입목 무단훼손 후 2011. 2. 21. 복구완료 하였으나 조림된 임목(소나무)이 다수 고사되어 있고 개발행위허가 검토시 임목본수도 상정은 조림된 임목이 활착된 이후(3년)를 기준으로 하여야 한다는 서울시 주관부서 의견이 있었으며 토지의 형상이 ○○로를 따라 세장형 삼각형 형태로 건축물의 건축시 주변지역 도시미관에 바람직하지 못할 것으로 판단되어 구 도시계획위원회에 상정한 바, 2011. 9. 2. 개최된 제2차 ○○구 도시계획위원회에서는 본 건에 대한 현장실사 결과와 서울시 주관부서 의견 등을 종합한 결과「서울특별시 도시계획조례」제24조의 개발행위 허가기준(별표 1)에 적합하지 않다고(주변지역과의 관계에서 개발행위로 건축물 또는 공작물이 주변의 자연경관 및 미관을 훼손)심의되어 “부결”처리됨에 따라 불허가 처분된 사항으로 청구인의 주장은 이유없다 할 것이다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부
가. 관계법령
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제58조, 제59조
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제51조, 제57조
「서울특별시 도시계획 조례」제24조
나. 판 단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 피청구인은 2010. 4. 6. 청구외 주○○이 ○○구 ○○동 146-29번지내 담장을 철거하면서 생립하고 있는 입목 104본(2010. 3. 4. 매목조사야장 수량)을 무단훼손(굴취, 벌채)한 사실을 적발하였다.
(나) 피청구인은 2010. 4. 8. ○○구 ○○동 416-29 산지내에서 행한 입목 무단훼손행위(굴취, 벌채)는「산림자원의조성및관리에관한법률」제36조(입목벌채등의 허가 및 신고 등)제1항 및「국토의계획및이용에관한법률」제56조(개발행위허가)제1항에 위배되는 행위이므로 자진원상복구토록 행정계고를 하고 훼손 전 입목본수도(2010. 3. 4. 조사된 임목본수도 215퍼센트)의 120퍼센트 이상을 식재하여 원상복구 하도록 통보하였다.
(다) 이에 대하여 무단 행위자는 2010. 4. 상기 대지에 옻나무 등의 수목을 식재하였다.
(라) 피청구인은 청구외 주창식이 상기 대지에 옻나무를 식재하였으나 옻나무의 특성상 뿌리에서 새순이 발생하여 번식이 잘되고 잘 자라며 또한 보도옆에 생림하고 있어 보행인들이 옻오름 등으로 인한 민원이 발생하여 옻나무는 벌채 신고 후 벌채가 가능하여 토지주가 신고 벌채 후「산림자원의조성및관리에관한법률 시행규칙」에 의거 벌채지에 산림수종인 소나무를 식재하여 조림을 완료한 후 그 이후 벌채 후 조림지에 대한 개발행위허가 신청을 한 바 이에 따른 개발행위허가 관련 질의를 2010. 4. 26. 서울시에 하였다.
(마) 서울시 시설계획과(2010. 5. 4.)에서는「산림자원의조성및관리에관한 법률」의 입법취지에 비추어 볼 때 벌채지에서의 산림조성은 입목본수도가 벌채이전의 상태로 유지되도록 조림하는 것을 의미한다 할 것이며, 조림 후 활착에 필요한 일정기간(도시계획 조례의 경우 입목 원상회복기간 3년 이상)이 필요하고 그 기간 동안 식재 불량에 대한 적절한 조치 등을 통하여 당초 원형을 유지하여야 할 것임을 통보하였고, 또한 ○○구 공원녹지과는 도시계획과 - 2322(2011. 4. 11)호와 관련하여 상기와 같은 내용으로 도봉구 도시계획과로 통보하였다.
(바) 2010. 10. 28. 청구인 성○○은 피청구인에게 옻나무 입목벌채신고서를 제출하였으나 피청구인은 2010. 11. 8. 상기지역은 2010. 4. 임목무단 훼손으로 우리구에서 원상복구토록 행정계고하여 복구중인 임야로 입목벌채는 불가한 사항임을 알려드리며, 부득이 약재로 사용하기 위하여 옻나무 벌채가 필요한 경우에는 임목무단훼손(2010. 4. 6.)전 임목본수도 의 120퍼센트 이상의 대체수목을 식재하는 식재계획서를 첨부하여 재신청하라는 공문을 통보하였다.
(사) 청구인 성○○은 2010. 11. 19. 피청구인게 조림을 완료하였으니 확인을 바라는 문서를 통보하자 피청구인은 201. 11. 26. 현장을 확인한 바 벌채지에 식재되어 있던 무궁화 일부를 안쪽으로 이식한 것으로 판단되어 벌채지에 조림을 완료하였다고 인정하기에는 어려운 상황임을 알려드리니 입목본수도 기준표 이상으로 식재토록 하였다.
(아) 청구인은 또다시 2010. 12. 1. 조림을 완료하였으니 확인하여 줄 것을 요구하자 피청구인은 2010. 12. 29.「산림자원의조성및관리에관한법률」제10조에 의한 벌채지에 대한 조림은 「같은법 시행령」제5조 및「산지관리법 시행규칙」제39조 제5호의 내용에 따라 산림을 훼손하기 전의 상태로 복구하거나 생태복원을 하도록 하는 것을 의미이고 또한, 훼손지에 대한 복구는 산지관리법 제40조 및 같은법 시행규칙 제39조와 산림청고시 제2010-35호을 준용하여 벌채를 한 자에게 조림에 대한 복구설계서를 제출받아 승인한 후 조림을 하여야 할 것이라는 공문을 회신하였다.
(자) 청구인은 2011. 1. 11. 복구설계승인서를 피청구인에게 제출하자 피어구인은 2011. 1. 18. 우리구 ○○동 416-29번지 옻나무 벌채지 복구설계서에 대하여 검토한 바 적정 식재밀도로 계획되어「산지관리법」제40조에 의거 승인하니 복구 후 전후 사진을 첨부하여 우리구에 제출하고, 복구시 보행 및 인근 도로의 차량 통행에 지장이 없어야 하고, 시행중 변경사항이 있을 경우 변경사항에 대하여 우리구 승인을 득하도록 하였다.
(차) 피청구인은 2011. 3. 9. 우리구 ○○동 416-29 옻나무 벌채지에 대하여 산지관리법 제40(복구설계서의 승인)조에 의거 조림한 사항으로 조림된 수목이 정상적인 활착이 될 수 있도록 지속적으로 관리하여 주기 바라며, 향후 식재된 수목이 고사될 경우에는 재식재 등 산지관리에 철저를 기하도록 통보하였다.
(카)청구인이 2011. 4. 11. 피청구인에게 ○○구 ○○동 416-29번지 161㎡에 대하여 개발행위(토지의형질변경)허가신청을 하였다.
(타) 피청구인은 2011. 9. 1. ○○동 416-29번지 신고 벌채지에 조림한 수목이 관리가 되지않아 고사되어 있으므로 재식재하고 식재후에는 지속적인 관리로 정상적인 활착이 될 수 있도록 산지관리에 철저를 기하라는 공문을 청구인에게 통보하였다.
(파) 2011. 9. 2. 청구인이 신청한 개발행위허가 신청에 대하여 ○○구 제2차 도시계획위원회에서 심의한 결과, 건축물 신축에 적합하지 않고 주변 여건과 부조화 등으로 인한 형질변경은 부적합하다는 사유로 부결처리 한 바 있다.
(하) 피청구인은 2011. 9. 8. 청구인이 제출한 개발행위허가 신청지는 2011. 2. 21. 수목 식재된 토지로 벌채이전의 조림상태를 유지하기 위한 수목 활착에 필요한 일정기간(입목 원상회복기간 3년이상)이 필요하고, 건축물의 건축시 주변지역과 부조화로 부적합하다는 도시계획위원회의 부결사유를 청구인에게 통보하였다.
(2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살펴본다.
(가)「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조제1항제2호는 ‘토지의 형질변경 행위를 하고자 하는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가를 받아야 한다’고 규정하고 있으며,「같은 법」제57조 제3항은 ‘개발행위를 허가 또는 불허가 처분을 하는 때에는 지체없이 그 신청인에게 허가증을 교부하거나 불허가처분사유를 서면으로 통지하여야 한다’고 규정하고 있다.
「같은 법」제58조제1항은 ‘개발행위 허가기준으로 용도지역별 특성을 감안하여 대통령령이 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것, 도시관리계획의 내용에 배치되지 아니할 것, 도시계획사업의 시행에 지장이 없을 것, 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천ㆍ호소ㆍ습지의 배수 등 주변 환경 또는 경관과 조화를 이룰 것, 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보계획이 적정한 경우에 한하여 개발행위허가를 하여야 한다’고 규정하고 있다.
「같은 법」제59조에는 ‘위 개발행위를 인가ㆍ허가ㆍ승인 또는 협의를 하고자 하는 경우에 대통령령이 정하는 바에 따라 중앙도시계획위원회 또는 지방도시계획위원회의 심의를 거치도록’ 규정하고 있다.
「서울특별시 도시계획조례」제24조에 의하면, 영 별표 1의2에 따른 개발행위허가의 기준 등은 별표 1과 같고, 서울특별시 도시계획조례 시행규칙 제9조 별표2 불법 훼손된 입목 등의 사실 명시 해제 방법 1. 가. 입목훼손의 경우 (1)가에는 훼손 전 입목본수의 120퍼센트 이상 식재하여야하고, 이 경우 훼손 전 입목본수도 산정은 잘려나간 부분의 직경으로 측정하고, 식재 후 3년 이상의 입목의 활착을 위한 유예기간을 주어야 하며, 그 기간동안 입목을 관리하여야 한다고 규정하고 있다.
(나) 살피건대, 청구인은 피청구인이 개발행위(토지의형질변경)허가거부처분을 하면서 추상적인 이유와 주변지역과 부조화란 이유를 들어 거부한 것은 부당하다고 주장을 하나,
개발제한구역에서의 행위허가 여부는 행정청의 재량행위라 할 것이므로(대법원 2002. 5.31. 선고 2001추88 판결),「도시재개발법」에 의한 도시재개발구역의 지정 및 변경 또는 도시재개발사업계획의 결정 및 변경은 관계행정청이 법령의 범위내에서 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진을 위한 도시정책상의 전문적, 기술적 판단을 기초로 하여 그 재량에 의하여 이루어지는 것이라고 할 것이므로 그 재량권의 일탈 또는 남용이 없는 한 그 처분을 위법하다고 할 수는 없다.(대법원 1985. 7. 23. 선고 83누727 판결)
양 당사자가 제출한 관련기록에 의하면, 피청구인이 청구인의 개발행위허가신청에 대하여 피청구인의 구 도시계획위원회 심의결과를 통보하면서, 이 사건 신청지는 지목이 임야이고 지상에 수목이 식재된 토지로 주택지와 인접되지 않은 녹지공간으로 관리되고 있어 벌채 이전의 조림상태를 유지하기 위하여 수목활착에 필요한 일정기간(입목 원상회복기간 3년 이상)이 필요한 점, 주택지와 인접되지 않은 녹지공간으로 지상에 건축물을 건축할 경우 주변지역 도시미관에 바람직하지 못한점을 감안하여「국토의계획및이용에관한 법률」제58조, 「같은법 시행령」제56조 제1항 [별표 1의2] 및 「서울특별시 도시계획조례」제24조 [별표 1]의 규정에 의거 개발행위허가 대상지로 적정하지 않은 것으로 판단하였다면 피청구인이 재량권을 일탈ㆍ남용하였다고 볼 수 없다 하겠다.
한편, 피청구인이 개발행위허가 거부처분을 하면서 청문의 기회를 주지 않았으므로 부당하다고 주장하나, 「국토의계획및이용에관한법률」제57조 개발행위를 하려는 자는 신청서를 개발행위허가권자에게 제출하여야하고 허가권자는 개발행위허가의 신청에 대하여 특별한 사유가 없으면 허가 또는 불허가의 처분을 하여야하고 불허가처분의 사유를 서면으로 알려야 한다고 명시되어 있는 점으로 볼 때 2011. 4. 8. 개발행위허가 신청에 대하여 피청구인이 2011. 9. 8. 불허가처분 사유를 서면으로 통보한 이상 청문을 실시하지 않았다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
