【재결요지】 청구인은 2010. 결산 자본금을 기준에 맞추려고 노력한 점, 건설업 등록기준(2009년 자본금) 미달인 다른 건설업자들의 동종 사건들에서 ○○구청 등에서는 각 3월의 영업정지 처분을 하였던 점, 해당 위반행위로 인하여 다른 사람에게 2주 이상의 치료를 요하는 피해를 발생하거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생한 사실이 없는 때 이를 감경사유로 적용한 점 등으로 4월의 영업정지는 지나치게 과중하고 3월의 영업정지를 함이 상당하다 할 것이다.
【주문】 피청구인이 2011. 8. 23. 청구인에 대하여 한 4월의 영업정지처분은 이를 3월의 영업정지처분으로 변경한다.
【청구취지】 피청구인이 2011. 8. 23. 청구인에 대하여 한 4월의 영업정지처분은 이를 3월의 영업정지처분으로 변경한다.
【이유】 1. 사건의 개요
피청구인은 2011. 7. 18. ○○○○○유지관리협회로부터 청구인의 (주)○○건설산업(이하 이 사건 “업소”라 한다)에 대하여「건설산업기본법」제10조 및 같은 법 시행령제13조 제1항제1호별표2 위반 “건설업 등록기준 미달 혐의 업체 통보”를 받고 확인 결과 자본금 미달 위법행위가 인정되어 2011. 8. 23. 영업정지 4월 처분(이하 이 사건 “처분”이라 한다)하였다.
2. 청구인 주장
영업정지의 기간의 2분의 1의 범위에서 감경할 수 있는 규정(같은 법 시행령제80조 제2항) 및 건설업 관리규정 제7장제3항가목의 감경사유에 모두 해당되는 바, 타 구청의 동일 건에 대한 영업정지 3월 처분 사례, 피청구인이 청구인과 같은 동일 사항(자본금 부족)에 대한 타 건설업체와의 행정소송 시 1월 감면 사실 제시 및 2010년 표준재무제표증명원을 근거로 당초 영업정지 4월에서 1월이 감경된 영업정지 3월이 타당하다.
3. 피청구인 주장
건설업 관리규정제7장제3항가목의 규정에 의하여 청구인의 건설업에 대한 영업정지 기간 산정 시 감경적용 사유는 처분 횟수와 위반내용이며 감경 적용하지 아니한 규정은 위반 동기로서 그 내용은 “법령 해석상의 착오 등으로 위반 행위를 한 후 위반 내용에 대하여 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 때”라고 정하고 있는 바,
청구인은 2010년 표준재무제표증명원을 근거로 영업정지 1월 감경을 주장하고 있으나, 재무제 표는 일정기간 회사의 경영ㆍ재정 상태를 기록ㆍ계산한 것이며 회사가 소유하고 있는 자산ㆍ부 채 및 자본 등을 명확하게 하기 위한 회계보고서라 할 것이다. 따라서 청구인이 제출한 2009년 표준재무제표증명원의 자본총계가 건설업 등록기준(자본금 3억원 이상)에 미달하여 청구인의 영업활동 기간(2009년 회계연도)에 발생된 모든 거래가 기록되고 당해 결산일(2009. 12. 31.)까 지 결산되어 재무제표가 작성 및 확정된 것으로서, 재무제표는 일정한 회계기간을 정해 그 기 간 동안의 거래를 바탕으로 작성되고 직전 회계연도를 ‘전기’, 당해 회계연도를 ‘당기’로 구분하 고 있는 바, 영업활동 기간이 구분된 회계연도(2010년도)의 표준재무제표증명원의 자본총계가 건설업 등록기준을 충족하였다 하여, 청구인의 2009년 자본금 미달 사항을 시정 완료한 것으로 적용할 수 없다.
또한 청구인은 타 구청의 동일 건에 대한 영업정지 3월 처분 사례를 제시하고 있으나, 청구인 의 건설업에 대한 영업정지 4월의 처분은 건설산업기본법령과 건설업 관리규정에 의거 실체적 으로 해당되는 감경사유를 적용하여 처분하였던 것으로서 피청구인이 재량권을 남용하였다고 볼 수 없고,
청구인은 피청구인이 청구인과 같은 동일 사항(자본금 부족)에 대한 타 건설업체와의 행정소 송(2010구합 21747)시 1월 감면 사실이 있음에도 이를 수용하지 않았다고 주장하나, 1월 감경 사항은 해당 재판부의 조정권고안(당초 영업정지 4월에서 영업정지 3월로 변경 처분)에 대해 서울고등검찰청의 조정권고안 수용 지휘에 의해 변경 처분된 것으로서 이를 근거로 청구인의 건설업에 대한 영업정지 기간을 감경할 수 없다.
4. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
「건설산업기본법」제9조, 제10조, 제83조, 제84조
「건설산업기본법 시행령」제80조
「건설업관리규정(국토해양부)」제7장
나. 판단
(1) 청구인 및 피청구인이 제출한 관계서류에 의하면 다음과 같은 사실을 각각 인정할 수 있다.
(가) 피청구인은 2011. 7. 18. ○○○○○유지관리협회로부터 “ 2009년 자본금 미달건설업 등록기준 부적격 혐의업체 통보” 공문을 접수하였다.
(나) 피청구인은 2011. 8. 3. 청구인에게 「건설산업기본법」제86조 및 「행정절차법」 제21조의 규정에 의거 행정처분 사전통지(청문실시 통지)를 하였고, 2011. 8. 22. 청문을 실시하 였다.
(다) 피청구인은 2011. 8. 23. 청구인에게 건설업 행정처분(영업정지 4월)을 하였다.
(2) 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부에 대하여 살펴본다.
(가) 「건설산업기본법」제83조 제2호, 제84조 및 그 위임에 의해 규정된 같은 법 시행령 제80조제1항 별표6 다목 제1호의 규정에 의하면, 건설업의 등록기준에 미달한 사실이 있는 때의 영업정지 기간은 6월로 하되 위반행위의 동기ㆍ내용 및 횟수, 위반행위와 관련된 공사의 특성 및 입찰방식 등을 고려하여 2분의 1의 범위에서 가중 또는 감경할 수 있도록 하고 있다. 그리고 국토해양부 예규인「건설업관리규정」제7장 제3호 가목은, 위 감경사유로 처분횟수, 위반동기 및 위반내용을 열거한 다음, ‘위반동기’를 “법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 위반내용에 대하여 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 때”라고 규정하고 있고, 또 감경되는 1개 사유마다 별표6에 규정된 영업정지 기간에서 1월씩 감경하도록 규정하고 있다.
(나) 살피건대, 청구인은 건설산업기본법의 건설업 등록기준을 미달하였다는 이유로 영업정지 4월의 처분한 것은 타 구청의 동일 건에 대한 처분사례, 행정소송 시 감면 사례 등으로 보아 같은 법 시행령제80조제2항 및 건설업 관리규정 제7장제3항가목의 감경사유에 모두 해당되므로 영업정지 3월이 타당하다고 주장한다.
양 당사자가 제출한 자료에 의거 이 사건 처분의 감경여부를 판단ㆍ적용함에 있어 국토해양부 예규인 건설업관리규정은 행정기관 내부의 행정사무처리기준을 정한 것에 불과하고 이른바 법규로서의 성질을 가지지 않으므로 이 사건 처분이 재량을 일탈ㆍ남용하여 위법한 것인지 여부는 「건설산업기본법」과 같은 법 시행령 등의 관련 규정과 위반내용ㆍ경위ㆍ시정 노력 등 청구인의 구체적 사정 등을 종합하여 판단함이 타당하다 할 것인 바, 청구인이 건설업 등록기준인 자본금에 관한 사항을 주기적 신고 시 적용되는 것으로 알고 있다가 2010. 하반기 시설물유지관리협회의 통보를 받고서야 자본금 기준은 매년 충족되어야 된다는 것을 비로소 알게 된 것으로 이에 청구인은 2010. 결산 자본금을 기준에 맞추려고 노력한 점, 청구인의 2010년도 표준재무제표증명원상의 자본총계가 330,058,689원으로서 건설업 등록기준(3억원 이상)을 충족하고 있는 점, 건설업 등록기준(2009년 자본금) 미달인 다른 건설업자들의 동종 사건들에서 ○○구청 등 다른 구청에서는 각 3월의 영업정지 처분을 하였던 점, 청구외 (주)○○산업설비가 피청구인을 피고로 하여 제기한 영업정지처분취소소송에서 서울행정법원 제11부는 영업정지 4개월의 처분을 영업정지 3개월의 처분으로 변경하도록 조정권고를 하였고 피청구인이 이를 받아들인 점, 피청구인도 건설업관리규정상의 다른 감경사유인 ‘처분횟수(최근 3년 이내에 제재처분을 받은 사실이 없는 때)’ 및 ‘위반내용(해당 위반행위로 인하여 다른 사람에게 2주 이상의 치료를 요하는 피해를 발생하거나 1억원 이상의 물적 피해를 발생한 사실이 없는 때)’에 대해서는 이를 감경사유로 적용한 점, 건설업관리규정상의 또 다른 감경사유로서 피청구인이 그 적용을 부정한 ‘위반동기(법령해석상의 착오 등으로 위반행위를 한 후 위반내용에 대하여 시정을 완료한 경우로서 정상을 참작할 필요가 있는 때)’에도 해당한다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 4월의 영업정지는 지나치게 과중하고 3월의 영업정지를 함이 상당하다 할 것이다.
5. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
