【재결요지】 2001. 1. 13.부터 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면 “제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.”라고 규정되어 있는바, 이 조문을 제외한 규정은 개정된 장사법을 적용하는 것이 타당하다. 또한 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제2조, 제67조 같은법 시행령 제58조에 의하면 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 ‘지목’이라 하고 이 ‘지목’은 전,답,묘지 등 28종으로 구분되며 사람의 시체나 유골이 매장된 토지, 묘지공원, 봉안시설과 이에 접속된 부속시설물의 부지가 ‘묘지’에 해당된다. 따라서 피청구인이 이 사건 토지는 지목이 ‘묘지’가 아닌‘전’으로 이는 장사법 제7조에 의거 매장을 할 수 있는 구역에 해당하지 않는다는 취지로 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 판단된다. 가사 청구인의 주장과 같이 1981. 3.경 행위이므로 이 사건 신고 및 처리 절차는 매장법의 규정에 따른다고 할지라도 매장법 제2조제5항에 의하면 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 허가를 받은 구역을 말하며, 같은법 제4조제1항에 의하면 매장은 묘지 이외의 구역에서는 할 수 없다고 규정되어 있으므로 그 당시의 매장법을 적용하더라도 이 사건 토지는 매장을 할 수 없는 토지임이 명백하다. 따라서 청구인은 30년 이상 이 사건 묘지를 관리하고 있다는 사정을 들어 토지소유주에게 분묘기지권을 주장할 수 있음은 별론으로 하고 피청구인이 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 주장은 이유 없다고 판단된다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 12. 18. 청구인에 대하여 한 개인묘지 매장신고 불수리처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 1981. 3. 14. 청구인의 부(父)가 사망하자 포천시 ○○면 ○○리 18-4(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 분묘를 설치한 사람으로 2013. 12. 17. 구「매장및묘지등에관한법률(이하 ‘매장법’이라 한다)」제5조 및 같은법 시행규칙 제1조 규정에 의거 피청구인에게 시체매장 신고를 하였으나 피청구인은 이 사건 토지는 지목이 ‘전’으로 「장사등에 관한 법률(이하 ‘장사법’이라 한다)」제7조에서 정한 묘지가 아니라는 이유로 매장신고 처리가 불가하여 불수리 한다는 통보(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)를 하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
1) 1981. 3. 14. 청구인의 부(父)께서 사망한 후 현재의 위치인 포천시 ○○면 ○○리 18-4에 분묘를 설치한 후 지금까지 약 30년 이상 분묘를 관리하고 봉제사를 해 오고 있다. 그러므로 관습법상 법정지상권이 성립되었다. 그런데 이 사건 분묘가 있는 토지를 상속 받은 청구 외 송○○이 이제 와서 청구인을 상대로 하여 의정부지방법원 2013가단49084 분묘이장 청구소를 제기 하였으며, 나아가 포천시에 자신의 토지에 분묘가 설치되어 있다는 이유로 진정을 하였다.
그리하여 청구인은 위 송○○의 진정에 대하여 포천시에 의견서를 제출한 상태이며, 송○○의 분묘이장 청구소송에 대하여도 답변서를 제출하여 소가 진행중에 있다. 송○○이 진정을 한 후 피청구인으로부터 분묘이장을 하지 않으면 이행강제금을 부과 받으니 분묘를 이장하라는 독촉전화를 받는 등 억울함이 이루 말할 수 없는 지경에 이르렀기에 분묘설치 당시의 매장법에 따라 적법하게 매장신고에 이르렀던 것이다. 그러나 피청구인은 매장당시의 법률을 적용하지 아니하고 현재의 법률인 장사법을 근거로 하여 매장신고 불수리 처분을 하였다.
2) 이 사건 분묘 설치 당시에 적용되었던 매장법에 의하면 매장신고를 하면 즉시 매장신고증을 발급해 주어야 하는 것으로 허가제적인 성격이 아닌 단순한 행정정보제공의 성격이었으며 매장신고를 하지 아니하는 경우에는 벌금 등의 처벌규정은 있지만 이행강제금이나 과태료 부과규정은 없었다. 그런데 2001. 1. 장사법이 제정되어 시행되면서 매장신고는 보건복지부령의 기준에 맞도록 하게 됨에 따라 허가제적인 성격의 매장신고로 변경되었던 것이다.
장사법 제14조제2항에는 ‘30일 이내’에 신고를 하도록 되어 있는데 이는 묘지 설치 후 30일 이내의 신고기간 경과 후에는 신고를 할 수 없다는 의미가 아니라 그 기간 내에 신고를 하도록 유도하기 위한 조항인 것이다. 결국 매장신고를 반드시 매장 후 30일 이내에 신고를 하여야 하는 것은 아니라 할 것이므로, 청구인이 이를 30일 이내에 하지 않았다고 하여 피청구인이 불수리 처분 하는 것은 타당하지 않으며 이 사건 매장신고는 매장 당시의 법률을 적용해야 하는데, 피청구인은 현재의 장사법을 적용하여 불수리 하였으므로 이는 부당하다.
3) 피청구인은 이 사건 토지가 장사법에 의할 때 ‘전’에 설치되었고, 당시 매장신고를 하지 않았으므로, 이 사건 분묘는 불법묘지라고 하나, 이 사건 분묘 설치 당시인 1981. 3.경에는 이 사건 토지는 ‘전’이 아니고 ‘임야’였다. 그러므로 이 사건 분묘는 매장 당시의 매장법에 의한다고 하더라도 적법하게 설치된 분묘인데 다만, 행정정보 제공 성격의 매장신고를 하지 않은 것뿐이다.
장사법 제17조는 매장법에서는 없었던 규정이며, 장사법이 제정되면서 신설된 조항이다. 그리하여 장사법 부칙 제2조에 제17조 및 제23조 제3항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다 라고 규정을 하고 있다. 따라서 현재의 장사법을 적용하여 매장신고를 하지 아니하였다고 하여 그 이유만으로 불법묘지라고 하는 것은 타당하지 않은 것이며, 매장 당시 적법하게 설치된 분묘에 대하여 이전명령 처분을 하고 매장신고를 불수리 하는 것은 타당하지 않다.
4) 이 사건 토지는 원래 송○○이 1964. 12. 31. 소유권 이전등기를 하고 소유하던 시기에 토지주의 동의를 받아 이 사건 분묘를 설치한 것이다. 그런데 송○○이 사망하게 되면서 2011. 5. 16. 송○○이 상속 받아 소유권 이전 등기한 것이다.
이 사건 토지가 송○○으로 소유권 이전 등기된 후 송○○은 이 사건 토지를 타인에게 처분하려고 하는데 이 사건 분묘가 문제가 되자 포천시청에 타인의 토지에 묘지가 있다고 하면서 민원을 제기한 것이다.
결국에 이 사건 분묘는 송○○의 동의를 받아 설치한 것이고 당시의 매장법에 적법하게 설치 후 30년이 넘은 분묘이므로 분묘기지권을 시효취득 하였는데 타인의 토지에 있다는 이유로 이 사건 처분을 할 수는 없는 것이다.
5) 장사법 제2조제7호는 ‘묘지란 분묘를 설치하는 구역을 말한다’라고 규정하고 있는 바, 이 사건 분묘는 장사법 제2조제7호 규정에 의하더라도 묘지에 해당한다. 즉 이 사건 분묘가 있는 곳은 곧 묘지지역이 되는 것이며 묘지 외의 구역에 위치한 것이 아니다.
따라서 피청구인의 매장신고 불수리처분은 매장법 및 장사법에 관한 법리를 오해한 부당한 처분이라고 할 것이므로 마땅히 취소되어야 할 것이다.
나. 피청구인 주장
1) 청구인이 2013. 12. 17. 면사무소를 방문하여 매장신고를 접수한다고 하기에 신고서를 우선 검토한 결과 묘지 허가를 득하지 않은 매장 장소로 매장신고 처리가 안된다는 사항을 청구인에게 안내하였으나 청구인은 처리가 불가한 경우 불가 통보를 해달라며 민원서류를 접수하였다.
민원서류를 검토한 결과 청구인이 접수한 매장 장소인 ○○면 ○○리 18-4는 묘지 허가를 득하지 않은 지역으로 「장사 등에 관한 법률」제7조의 규정에 의거 처리가 불가하여 청구인에게 2013. 12. 18. 매장신고 불수리 통보하였다.
2) 청구인은 이 사건 분묘설치일인 1981. 3월 당시의 법률인 「매장 및 묘지등에 관한 법률」을 적용받는다고 하는 주장하나 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」은 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부 개정되어 2001. 1. 13.시행되기 전의 법이며, 전부 개정된 법인 「장사 등에 관한 법률」을 현재 사용하고 있으므로 매장신고 당시의 「장사 등에 관한 법률」을 적용하여 매장신고 사항을 검토하는 것이 타당하다.
또한「매장 및 묘지 등에 관한 법률」과「장사 등에 관한 법률」모두 매장신고 처리기한은 “즉시” 처리로 3근무시간 이내에 처리토록 규정되어 있으며 허가제적인 성격으로 변경된 사항은 없다.
3) 청구인의 주장과 같이 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」을 적용하였다 하더라도 법 제2조제5항에 “이 법에서 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사의 허가를 받은 구역을 말한다.” 라고 규정되어 있으며, 법 제4조제1항에 “매장은 묘지 이외의 구역에서는 할 수 없으며, 분묘 1기당 점유면적은 20평방미터를, 합장의 경우에는 25평방미터를 초과할 수 없다”라고 규정되어 있으므로 매장당시 지목이 ‘임야’였다 하였지만 토지대장 확인결과 1965. 3. 31.부터 현재까지 ‘전’이었으며, 지목이 ‘임야’라 하더라도 허가받지 않은 묘지이므로 법 제4조에 위반되어 적법한 묘지가 아니었다. 따라서 묘지 설치 허가를 득한 후 매장을 했어야 함에도 묘지허가를 득하지 않았으므로 「장사 등에 관한 법률」부칙 제2조에는 해당이 없는 사항이다. 부칙 제2조의 “제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다“는 조항에 대하여는 기존법에 의하여 적법하게 설치된 묘지에 대하여 적용되는 사항으로 청구인의 경우에는 해당이 없는 사항이다.
4) 청구인은 1981. 3월경 분묘를 설치하였으나 매장당시「매장 및 묘지 등에 관한 법률」제2조제5항 및 제4조 규정을 위반하여 묘지를 설치하였고 당해 묘지가 매장신고 당시인 「장사 등에 관한 법률」제7조에도 위반되므로, 청구인이 주장하는 분묘설치 당시인 「매장 및 묘지 등에 관한 법률」에 적법하게 설치 된 묘지라는 주장은 타당성이 없으며, 「장사 등에 관한 법률」제7조에 의거 묘지 외의 구역에 매장을 하여 매장신고 불수리 한 사항이므로 이 사건 처분은 적법하다.
3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
【매장및묘지등에관한법률】 [시행 1977.11.1.] [법률 제2605호, 1973.3.13., 일부개정]
제2조 (정의) ① 이 법에서 매장이라 함은 시체(임신4개월이상의 사태를 포함한다) 또는 유골을 땅에 묻어 장사함을 말한다.
②이 법에서 화장이라 함은 시체를 불에 태워 장사함을 말한다.
③이 법에서 개장이라 함은 매장한 시체를 다른 분묘에 옮기거나 매장 또는 수장한 유골을 다른 분묘 또는 납골당에 옮기거나 또는 매장한 시체를 화장함을 말한다.
④이 법에서 분묘라 함은 시체를 매장하거나 유골을 매장하는 시설을 말한다.
⑤이 법에서 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사의 허가를 받은 구역을 말한다.
제4조 (매장, 화장 및 개장의 장소) ① 매장은 묘지 이외의 구역에서는 할 수 없으며, 분묘 1기당 점유면적은 20평방미터를, 합장의 경우에는 25평방미터를 초과할 수 없다.
②화장은 화장장이외의 시설에서는 할 수 없다. 다만 화장장시설이 없는 시 또는 군에 있어서는 예외로 한다.
③개장은 묘지, 화장장 또는 납골당이외의 시설에서는 할 수 없다.
④타인의 묘지에는 그 설치자의 승낙서를 받지 아니하면 매장 또는 개장을 할 수 없다.
제5조 (매장등의 신고) ① 매장, 화장을 하고자 하는 자는 매장지, 화장지의 구청장(서울특별시ㆍ부산시ㆍ대구시 또는 인천시에 한한다. 이하 같다)시장 또는 군수에게 신고하여야 한다.
②개장을 하고자 하는 자는 시체 또는 유골의 현존지와 개장지의 구청장, 시장 또는 군수에게 신고하여야 한다. <개정 1973ㆍ3ㆍ13>
③구청장, 시장 또는 군수는 전2항의 규정에 의한 매장, 화장 또는 개장의 신고를 받았을 때에는 즉시 이를 보건사회부령으로 정하는 묘적부에 기재하고, 그 신고증을 교부하여야 한다.
④보건사회부장관ㆍ서울특별시장ㆍ부산시장 또는 도지사는 묘지의 관리상 필요하다고 인정될 때에는 제1항 또는 제2항의 규정에 의한 신고 이외의 일정한 기간과 지역을 정하여 대통령령이 정하는 바에 따라 매장자 또는 연고자등으로 하여금 분묘에 대한 일제 신고를 하게 할 수 있다<신설 1973ㆍ3ㆍ13>
제19조 (벌칙)제5조의 규정에 위반한 자는 3월이하의 징역 또는 5만원이하의 벌금에 처한다.
부칙 <법률 제2605호, 1973.3.13>
①(시행일) 이 법의 시행일은 따로 대통령령으로 정한다.
②(경과조치) 이 법 시행후 최초의 일제신고기간내에 신고된 분묘중 묘지 이외의 토지에 설치된 분묘로서 당해 분묘가 매장자의 소유토지에 설치되었거나 토지소유자의 동의를 얻어 설치된 경우에는 그 분묘는 이 법에 의한 묘지에 설치된 것으로 본다.
【장사 등에 관한 법률】
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "매장"이란 시체(임신 4개월 이후에 죽은 태아를 포함한다. 이하 같다)나 유골을 땅에 묻어 장사(葬事)하는 것을 말한다.
6. "분묘"란 시체나 유골을 매장하는 시설을 말한다.
7. "묘지"란 분묘를 설치하는 구역을 말한다.
제7조(매장 및 화장의 장소) ① 누구든지 제13조 또는 제14조에 따른 묘지 외의 구역에 매장을 하여서는 아니 된다.
② 누구든지 화장시설 외의 시설 또는 장소에서 화장을 하여서는 아니 된다. 다만, 대통령령으로 정하는 경우로서 보건위생상의 위해가 없는 경우에는 그러하지 아니하다.
제8조(매장ㆍ화장 및 개장의 신고) ① 매장을 한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(이하 "시장등"이라 한다)에게 신고하여야 한다.
② 화장을 하려는 자는 화장시설(제7조제2항 단서의 경우에는 화장을 하는 시설 또는 장소를 말한다)을 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다.
⑤ 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고를 받은 때에는 신고증명서를 내주어야 한다.
⑥ 제1항부터 제5항까지의 규정에 따른 신고 및 신고증명서의 교부에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제13조(공설묘지 등의 설치) ① 시ㆍ도지사 및 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 공설묘지ㆍ공설화장시설ㆍ공설봉안시설 및 공설자연장지를 설치ㆍ조성 및 관리하여야 한다.
② 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 지역 특성에 비추어 부득이하다고 인정되면 제1항에 따른 공설묘지ㆍ공설화장시설ㆍ공설봉안시설 및 공설자연장지의 전부 또는 일부를 다른 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 공동으로 설치ㆍ조성 및 관리할 수 있다.
③ 산림청장 또는 다른 중앙행정기관의 장은 국유림 등 국유지에 수목장림이나 그 밖의 자연장지를 조성ㆍ관리할 수 있다.
④ 산림청장, 다른 중앙행정기관의 장 또는 지방자치단체의 장이 수목장림이나 그 밖의 자연장지를 조성한 때에는 그 명칭, 위치, 지번, 면적 등 대통령령으로 정하는 사항을 고시하여야 한다.
⑤ 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 공설묘지ㆍ공설화장시설ㆍ공설봉안시설의 설치기준과 수목장림 등 자연장지의 조성기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제14조(사설묘지의 설치 등) ① 국가, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 아닌 자는 다음 각 호의 구분에 따른 묘지(이하 "사설묘지"라 한다)를 설치ㆍ관리할 수 있다.
1. 개인묘지 : 1기의 분묘 또는 해당 분묘에 매장된 자와 배우자 관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
2. 가족묘지 : 「민법」에 따라 친족관계였던 자의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
3. 종중ㆍ문중묘지 : 종중이나 문중 구성원의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
4. 법인묘지 : 법인이 불특정 다수인의 분묘를 같은 구역 안에 설치하는 묘지
② 개인묘지를 설치한 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 묘지를 설치한 후 30일 이내에 해당 묘지를 관할하는 시장등에게 신고하여야 한다. 신고한 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경한 경우에도 또한 같다.
③ 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지를 설치ㆍ관리하려는 자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 해당 묘지를 관할하는 시장등의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령으로 정하는 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.
④ 시장등은 묘지의 설치ㆍ관리를 목적으로「민법」에 따라 설립된 재단법인에 한정하여 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가할 수 있다.
⑤ 시장등이 제3항에 따른 가족묘지, 종중ㆍ문중묘지 또는 법인묘지의 설치ㆍ관리를 허가한 때에는 「산지관리법」 제14조ㆍ제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지일시사용허가ㆍ신고와 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 제36조제1항ㆍ제4항에 따른 입목벌채 등의 허가ㆍ신고가 있는 것으로 본다. 다만, 대통령령으로 정하는 면적 이상의 묘지의 경우에는 그러하지 아니하다.
⑥ 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
제17조(묘지 등의 설치 제한) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 지역에는 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설 또는 자연장지를 설치ㆍ조성할 수 없다.
1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제36조제1항제1호라목에 따른 녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역
2. 「수도법」 제7조제1항에 따른 상수원보호구역. 다만, 기존의 사원 경내에 설치하는 봉안시설 또는 대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지인 경우에는 그러하지 아니하다.
3. 「문화재보호법」 제9조 및 제71조에 따른 문화재보호구역. 다만, 대통령령으로 정하는 규모 미만의 자연장지로서 문화재청장의 허가를 받은 경우에는 그러하지 아니하다.
4. 그 밖에 대통령령으로 정하는 지역
제27조(타인의 토지 등에 설치된 분묘 등의 처리 등) ① 토지 소유자(점유자나 그 밖의 관리인을 포함한다. 이하 이 조에서 같다), 묘지 설치자 또는 연고자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘에 대하여 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 그 분묘를 관할하는 시장등의 허가를 받아 분묘에 매장된 시체 또는 유골을 개장할 수 있다.
1. 토지 소유자의 승낙 없이 해당 토지에 설치한 분묘
2. 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 해당 묘지에 설치한 분묘
② 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자는 제1항에 따른 개장을 하려면 미리 3개월 이상의 기간을 정하여 그 뜻을 해당 분묘의 설치자 또는 연고자에게 알려야 한다. 다만, 해당 분묘의 연고자를 알 수 없으면 그 뜻을 공고하여야 한다.
③ 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 분묘의 연고자는 해당 토지 소유자, 묘지 설치자 또는 연고자에게 토지 사용권이나 그 밖에 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
④ 토지 소유자 또는 자연장지 조성자의 승낙 없이 다른 사람 소유의 토지 또는 자연장지에 자연장을 한 자 또는 그 연고자는 당해 토지 소유자 또는 자연장지 조성자에 대하여 토지사용권이나 그 밖에 자연장의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다.
⑤ 제2항에 따른 통보 및 공고에 관하여 필요한 사항은 보건복지부령으로 정한다.
제42조(과태료) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다. <개정 2012.2.1>
1. 제8조제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 신고를 하지 아니한 자
2. 제9조제1항에 따른 기준을 위반하여 시체에 약품처리한 자
3. 제14조제2항에 따른 신고 또는 변경신고를 하지 아니한 자
부칙 <법률 제6158호, 2000.1.12>
제1조 (시행일) 이 법은 공포후 1년이 경과한 날부터 시행한다.
제2조 (적용례) 제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.
제3조 (묘지 등에 관한 경과조치) 이 법 시행당시 종전의 규정 또는 다른 법령에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골당은 이 법에 의하여 설치된 묘지ㆍ화장장 및 납골시설로 본다.
제4조 (벌칙에 관한 경과조치) 이 법 시행전의 행위에 대한 벌칙의 적용에 있어서는 종전의 규정에 의한다.
제5조 (다른 법률과의 관계) 이 법 시행당시 다른 법령에서 종전의 매장 및 묘지등에관한법률의 규정을 인용한 경우에는 이 법중 그에 해당하는 규정이 있는 때에는 종전의 규정에 갈음하여 이 법의 해당조항을 인용한 것으로 본다.
【장사 등에 관한 법률 시행령】
제22조(묘지 등의 설치 제한지역) ① 법 제17조제1호에서 "녹지지역 중 대통령령으로 정하는 지역"이란 국토의 계획 및 이용에 관한 법령에 따라 묘지ㆍ화장시설ㆍ봉안시설ㆍ자연장지의 설치ㆍ조성이 제한되는 지역을 말한다.
② 법 제17조제2호 단서에서 "대통령령으로 정하는 지역주민이 설치하거나 조성하는 일정규모 미만의 개인, 가족 및 종중ㆍ문중의 봉안시설 또는 자연장지"란 「수도법」에 따른 상수원보호구역 내에 거주하는 주민으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 설치ㆍ조성하는 10제곱미터 미만의 봉안시설 또는 20제곱미터 미만의 자연장지를 말한다.
1. 상수원보호구역으로 지정되기 이전부터 해당 구역 내에 계속 거주하여 온 자
2. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 3년 이내의 기간 동안 해당 구역 밖에 거주한 자
3. 상수원보호구역으로 지정할 당시에 해당 구역 내에 거주하고 있던 자로서 생업이나 그 밖의 사유로 그 구역 밖에 거주하던 중 상속으로 인하여 해당 구역 안에 거주하고 있던 자의 가업(家業)을 승계한 자
③ 법 제17조제3호 단서에서 "대통령령으로 정하는 규모"란 3만 제곱미터를 말한다.
【장사 등에 관한 법률 시행규칙】
제2조(매장 등의 신고) ① 「장사 등에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제8조제1항에 따라 매장신고를 하려는 자는 별지 제1호서식(죽은 태아의 경우에는 별지 제2호서식)의 신고서를 매장지를 관할하는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말하며, 이하 "시장등"이라 한다)에게 제출하여야 한다.
② 법 제8조제2항에 따라 화장신고를 하려는 자는 별지 제1호서식(죽은 태아의 경우에는 별지 제2호서식)의 신고서에 「의료법 시행규칙」 별지 제6호서식의 사망진단서(시체검안서) 또는 읍ㆍ면ㆍ동장의 확인서(죽은 태아의 경우는 제외한다)를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다.
③ 법 제8조제3항에 따라 개장신고를 하려는 자는 별지 제3호서식에 기존 분묘의 사진을 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다.
④ 법 제8조제4항에 따라 매장ㆍ화장 또는 개장신고를 하려는 자는 각각 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 신고서 또는 첨부서류를 해당 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)와 시장ㆍ군수ㆍ구청장(자치구의 구청장을 말한다. 이하 같다)에게 제출하여야 한다.
⑤ 제3항(제4항에 따라 개장신고를 하는 경우를 포함한다)에 따라 신고서를 받은 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장과 토지등기부등본을 확인하여야 한다. <개정 2010.9.1>
⑥ 제1항부터 제4항까지의 규정에 따른 매장ㆍ화장 또는 개장의 신고를 받은 시ㆍ도지사와 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 각각 별지 제1호서식부터 별지 제3호서식까지에 따른 신고증명서를 발급하여야 한다.
제5조(개인묘지의 설치 신고 및 변경 신고) ① 개인묘지를 설치한 자는 법 제14조제2항 전단에 따라 별지 제4호서식의 신고서에 다음 각 호의 서류를 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다.
1. 삭제 <2010.9.1>
2. 평면도
3. 묘지 소재지를 파악할 수 있는 위치도(약도) 또는 사진
4. 묘지 또는 토지소유자의 사용승낙서(타인 소유의 묘지 또는 토지에 설치하는 경우만 해당한다)
② 제1항에 따라 신고서를 받은 시장등은 「전자정부법」 제36조제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 토지(임야)대장, 토지등기부 등본, 토지이용계획확인서, 지적도 및 임야도를 확인하여야 한다. <개정 2010.9.1>
③ 「장사 등에 관한 법률 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제12조 각 호의 사항을 변경한 자는 별지 제4호서식의 변경신고서에 변경도면을 첨부하여 관할 시장등에게 제출하여야 한다.
④ 시장등은 제1항과 제3항에 따라 개인묘지의 설치(변경)신고를 받으면 별지 제4호서식의 설치(변경)신고증명서를 발급하여야 한다.
【포천시 사무위임 조례】
제2조(위임사항) 시장이 관장하는 사무 중 읍ㆍ면ㆍ동장 또는 의회 사무과장에게 위임하는 사항은 별표와 같다.<개정 2007.11.16, 2008.12.31>
[별표] <개정 2012.6.1>
위 임 사 무 명
【측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률】
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
24. "지목"이란 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말한다.
제67조(지목의 종류) ① 지목은 전ㆍ답ㆍ과수원ㆍ목장용지ㆍ임야ㆍ광천지ㆍ염전ㆍ대(垈)ㆍ공장용지ㆍ학교용지ㆍ주차장ㆍ주유소용지ㆍ창고용지ㆍ도로ㆍ철도용지ㆍ제방(堤防)ㆍ하천ㆍ구거(溝渠)ㆍ유지(溜池)ㆍ양어장ㆍ수도용지ㆍ공원ㆍ체육용지ㆍ유원지ㆍ종교용지ㆍ사적지ㆍ묘지ㆍ잡종지로 구분하여 정한다.
② 제1항에 따른 지목의 구분 및 설정방법 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
【측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령】
제58조(지목의 구분) 법 제67조제1항에 따른 지목의 구분은 다음 각 호의 기준에 따른다.
27. 묘지
사람의 시체나 유골이 매장된 토지, 「도시공원 및 녹지 등에 관한 법률」에 따른 묘지공원으로 결정ㆍ고시된 토지 및 「장사 등에 관한 법률」 제2조제9호에 따른 봉안시설과 이에 접속된 부속시설물의 부지. 다만, 묘지의 관리를 위한 건축물의 부지는 "대"로 한다.
나. 판 단
1) 인정사실
이 사건 청구서 및 답변서, 토지대장, 토지이용계획 확인서, 제적등본, 매장신고서, 이 사건 처분서 등의 기재내용에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 청구인은 1981. 3. 14. 청구인의 부(父)인 부명원이 사망하자 포천시 ○○면 ○○리 18-4에 분묘를 설치한 사람으로 2013. 12. 17. 구「매장및묘지등에관한법률」제5조 및 같은법 시행규칙 제1조 규정에 의거 피청구인에게 시체매장 신고를 하였다.
나) 이에 피청구인은 이 사건 토지는 지목이 ‘전’으로 「장사등에 관한 법률」제7조에서 정한 묘지가 아니며 묘지허가를 득하지 않은 곳 이어서 매장신고 처리가 불가하다는 통보를 하였다.
다) 한편, 이 사건 토지는 1964. 12. 31. 청구외 송○○이 소유권을 취득하였고, 2011. 5. 16. 청구외 송○○으로 소유권이 이전되었으며 지목은 ‘전’이다.
2) 장사법 제7조에 의하면 시체의 매장은 법 제13조에 따른 공설묘지나 제14조에 의거 허가 또는 신고를 한 사설묘지 구역 내에서만 할 수 있고, 같은법 제8조제1항, 제5항에 의하면 매장을 한 자는 매장 후 30일 이내에 매장지를 관할하는 시장 등에게 신고하여야 하며 신고를 받은 시장 등은 신고증명서를 내어 주어야 한다.
한편 매장 및 묘지와 관련한 규정은 그동안 매장법으로 시행하여 오다 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 장사법으로 전부 개정되어 2001. 1. 13.부터 시행되고 있다.
3) 청구인은 이 사건 분묘는 1981. 3.경 토지주의 승낙을 받아 당시 시행되던 매장법에 의거 적법하게 설치되어 분묘기지권을 시효취득 한 것으로 볼 수 있으며 단지 당시의 법에 의한 신고를 하지 않았을 뿐인데 피청구인이 현재의 장사법을 적용하여 지목이 ‘전’이라는 이유로 매장신고를 불수리한 것은 부당하다고 주장하고 있어 이에 대해 살펴본다.
2001. 1. 13.부터 시행된 장사법 부칙 제2조에 의하면 “제17조 및 제23조제3항의 개정규정은 이 법 시행후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다.”라고 규정되어 있는바, 이 조문을 제외한 규정은 개정된 장사법을 적용하는 것이 타당하다.
또한 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제2조, 제67조 같은법 시행령 제58조에 의하면 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 ‘지목’이라 하고 이 ‘지목’은 전,답,묘지 등 28종으로 구분되며 사람의 시체나 유골이 매장된 토지, 묘지공원, 봉안시설과 이에 접속된 부속시설물의 부지가 ‘묘지’에 해당된다. 따라서 피청구인이 이 사건 토지는 지목이 ‘묘지’가 아닌‘전’으로 이는 장사법 제7조에 의거 매장을 할 수 있는 구역에 해당하지 않는다는 취지로 이 사건 처분을 한 것은 적법하다고 판단된다.
가사 청구인의 주장과 같이 1981. 3.경 행위이므로 이 사건 신고 및 처리 절차는 매장법의 규정에 따른다고 할지라도 매장법 제2조제5항에 의하면 묘지라 함은 분묘를 설치하기 위하여 묘지로서 허가를 받은 구역을 말하며, 같은법 제4조제1항에 의하면 매장은 묘지 이외의 구역에서는 할 수 없다고 규정되어 있으므로 그 당시의 매장법을 적용하더라도 이 사건 토지는 매장을 할 수 없는 토지임이 명백하다.
따라서 청구인은 30년 이상 이 사건 묘지를 관리하고 있다는 사정을 들어 토지소유주에게 분묘기지권을 주장할 수 있음은 별론으로 하고 피청구인이 한 이 사건 처분의 취소를 구하는 주장은 이유 없다고 판단된다.
4. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
