【재결요지】 청구인이 제출한 자료에 의하면 ○○시 ○○동 ○○번지 등 이 사건 도시개발사업 내 일부 농지의 경우 창고, 공장, 제조업소 등으로 이용되거나 그 진입로 등으로 이용하기 위하여 콘크리트 포장 등이 되어 있는 것을 확인할 수 있으나, 이는 불법으로 형질변경된 것이어서 「농지법」제42조 및 제57조에 의거 이를 원상으로 회복하여야 하거나 3년 이하의 징역 또는 해당 토지가액의 100분의 50에 해당하는 금액 이하의 벌금에 해당하는 중대한 불법행위이다. 아울러 ○○동 ○○번지 등의 일부 농지 등은 화훼재배를 목적으로 하는 비닐하우스가 건립되어 있으나 「농지법」제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조제3항제2호가목에 의거 비닐하우스의 건립은 농지이용행위의 하나에 해당한다 할 것이어서 위와 같은 토지는 모두 농지에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이를 제외한 이 사건 도시개발사업 구역 내 농지 상의 건립된 창고, 제조업소 등과 같은 건축물에 대하여 보면, 그 구조가 목조, 블록, 스래트, 판넬, 파이프, 천막 등으로 되어 있어 그 철거가 용이해 보이고, 일부 창고 등으로 이용되었던 컨테이너의 경우에는 즉시 이축도 가능해 보이는 점, 콘크리트 포장부분 역시 전체 면적에 대비 상당히 작고 쉽게 걷어낼 수 있을 것으로 보이는 점, 애초에 모두 불법으로 형질변경된 것이어서 「농지법」은 물론 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 「건축법」의 규정에 의하여도 시정명령 또는 원상회복의 대상인 점, 당초 청구인이 이 사건 도시개발사업을 추진하기 위하여 농지전용협의를 신청할 당시 위 토지의 농지를 모두 포함하여 전용협의를 신청한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지는 농지로서의 성질을 완전히 상실하여 농지로 회복하는 것이 불가능한 상태에 있는 것이 아니라, 농지로서의 성질을 일시적으로 상실한 상태에 불과하고 그 원상회복도 비교적 용이하다고 보이므로, 당연히 「농지법」상의 농지에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 토지들이 완전히 대지화되어 농지로서의 성질을 상실하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 3. 6. 청구인에게 한 농지보전부담금 (4,167,747,150원) 부과처분은 이를 취소한다는 재결을 구함.
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○사업조합(조합장 : ○○○)
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2010. 6. 10. ○○시 ○○동 일원의 도시개발사업을 시행할 목적으로 설립된 조합으로, 피청구인으로부터 2009. 12. 24. ○○사업 용도지역 결정(변경) 및 도시개발구역 지정ㆍ고시를 받고, 2011. 7. 28. 도시개발사업 실시계획 인가(135,310㎡)를 득하여, 2013. 3. 6. 도시개발사업에 편입되는 농지(118필지, 125,194㎡)의 농지전용협의에 따른 농지보전부담금 4,167,747,150원의 부과처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 농지보전금 부과 대상 토지
1) 「농지법」 상의 ‘농지’
가) 농지전용에 따른 농지조성비 및 농지전용부담금을 부과하기 위해서는 그 토지가 「농지법」이 정하는 농지에 해당하여야 하는데, 「농지법」제2조제1호에 따르면, ‘농지’란 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 의미한다.
나) 대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결 및 대법원 1998. 5. 29. 선고 97누2542 판결은, 농지전용에 따른 농지조성비 등을 부과하기 위해서는 그 토지가 「농지의보전및이용에관한법률」(1994. 12. 22. 법률 제4817호 「농지법」으로 폐지) 제2조제1호 소정의 ‘농지’이어야 하는데, 위 법조 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하에 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 공부상 지목이 답으로 되어 있다고 하여도 농지로서의 현상을 상실하고 그 상실된 상태가 일시적이라고 볼 수 없다면 그 토지는 농지에 해당하지 않고, 따라서 지목이 답이나 토지의 현황이 사실상 대지화 되어 더 이상 농지로서의 실질을 보유하지 못한 채 대지로 완전 전용되었다면, 「농지의보전및이용에관한법률」상 농지조성비와 전용부담금의 부과대상인 농지에 해당하지 않는다는 점을 일관적으로 판시하여 오고 있다.
2) 이 사건 사업 구역 내 토지의 현황 등
가) 구체적으로 살펴보면, 이 사건 사업 구역 내 토지 중 ○○시 ○○동 ○○ 등의 경우, 위 각 토지의 등기부 상 지목은 ‘답’ 내지 ‘전’이다. 그러나 위 각 토지들은 단순히 휴경의 정도가 아니라, 이미 콘크리트와 시멘트 등으로 지표면이 포장되어 오랜 기간 견고한 건물의 부지나 진입로 등으로 사용되어 왔다.
위 각 토지들은 모두 대지화 되어 농작물이나 다년생식물을 재배할 수 없고, 다시 농지로의 원상회복도 용이하지 않는 등으로(현실적으로 위 각 토지들을 그 토지의 교환가치를 훨씬 초과하는 비용을 투입하지 않는 이상 농지로 원상회복하기 어렵다.), 이미 오래 전에 농지로서의 현상을 완전히 상실하였다.
나) 이 사건 사업 구역 내 토지 중, 피청구인들은 그 등기부상의 지목 기재만을 기준으로 농지보전부담금의 대상이 되는 ‘농지’로 판단하였으나, 사실은 위 ○○시 ○○동 ○○ 등과 같이 그 현황 및 이용 상황이 완전히 대지화 되어 더 이상 농지로서의 실질을 보유하지 못한 토지의 면적 합계는 청구인이 파악한 것만 하더라도 무려 109,136㎡에 이른다.
다) 위와 같이 이미 대지화 되어 농지로서의 실질을 상실한 각 토지를 농지에서 제외하는 경우, 청구인에 대한 농지보전부담금 부과액은 적어도 3,364,847,150원 미만으로 감액되어야 한다.
3) 소결론
가) 앞서 살펴본 농지보전부담금에 관한 법령 및 대법원 판결의 취지 등을 모두 종합하면, 처분청은 해당 토지가 농지보전부담금의 부과 대상인 농지인지를 판단함에 있어서는 그 토지의 실제 이용 상태와 현황을 기준으로 삼아야 한다.
나) 그런데 피청구인들은 행정상의 편의만을 좇아 실제 이 사건 사업 구역 내 각 토지의 실질과 현황을 전혀 고려하지 않고 단순히 등기부상의 지목에 따라 일률적으로 농지보전부담금을 산출하여 이를 청구인에게 부과하였다.
다) 따라서, 이 사건 사업 구역 내 그 지목이 ‘전’ 또는 ‘답’인 토지 중 이미 완전히 대지화 되어 더 이상 농지로서의 실질을 가지지 않는 토지까지 모두 농지보전부담금 부과 대상 토지로 삼은 이 사건 처분은, 「농지법」 및 농지보전부담금의 대상이 되는 농지의 의미에 관한 법리나 대법원 판례에 반하는 것으로서, 위법하여 취소되어야 마땅하다.
나. 농지보전부담금의 부과기준일
1) 부과기준일
가) 「도시개발법」제19조제1항제8호에 따라, 도시개발사업에 관한 실시계획을 작성하거나 인가할 때 지정권자가 해당 실시계획의 인가에 관하여 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 해당 인ㆍ허가 등을 받은 것으로 의제된다.
나아가, 이 때 의제되는 인ㆍ허가 등에는 「농지법」제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의, 같은 법 제35조에 따른 농지의 전용신고, 같은 법 제36조에 따른 농지의 타용도 일시사용허가ㆍ협의 및 같은 법 제40조에 따른 용도변경의 승인이 포함된다.
나) 농지보전부담금의 부과기준일에 대하여, 「농지법 시행규칙」제39조는 “「농지법 시행령」제47조제2항에서 농림수산식품부령으로 정하는 농지보전 부담금의 부과기준일이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 날을 말한다.”고 하면서, 같은 항 제5호 가목에서 “다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ실시계획승인ㆍ조성계획승인 등을 받은 날 또는 신고를 수리한 날”을 규정하고 있다.
2) 용도지역결정 등
가) 청구인은 2008. 3. 26. 피청구인에게 이 사건 사업구역 내 각 토지의 용도지역결정(변경) 및 도시개발구역 지정 제안을 제출하고, 수차례의 보완을 거쳐 2009. 12. 24. 용도지역결정(변경)을 받았다.
이에 따라, 대부분이 자연녹지지역 및 생산녹지지역이던 이 사건 사업구역이 주거지역, 상업지역, 공업지역 등으로 변경되었고, 자연히 농지보전부담금의 부과기준이 되는 개별공시지가도 그 때부터 크게 상승하였다.
나) 그런데, 피청구인은 그 용도지역결정(변경) 및 도시개발구역 지정고시일인 2009. 12. 24.로부터 약 2년이 경과한 2011. 7. 28.이 되어서야 이 사건 사업에 관한 도시개발사업 실시계획 인가를 하였고, 결국 그 기간 동안의 지가상승에 따른 농지보전부담금의 증가 부담은 청구인이 고스란히 떠안게 되었다.
3) 이 사건 사업의 재원 조달 규모는 도시개발사업 실시계획인가 승인 신청 당시 약 23,800,000,000원 정도였는데(이후 공사비의 증가로 인하여 다소 증액되었다.), 이 사건 처분에 따른 농지보전부담금은 4,167,747,150원으로서 이 사건 사업 재원 조달 규모의 약 17.5%에 육박할 정도로 지나치게 과다하여, 이 사건 사업이 지연되는 커다란 원인이 되고 있다.
3) 재량권의 일탈ㆍ남용
가) 대법원 1996. 3. 26. 선고 95누15933 판결은 농지보전부담금 부과기준일의 의미에 관하여 다음과 같은 점을 판시한 바 있다.
“「농지의보전및이용에관한법률」(1994. 12. 22. 법률 제4817호 「농지법」에 의하여 폐지) 제4조제4항에서 정한 ‘제1항의 규정에 의하여 농지의 전용허가를 받고자 하는 자’와 ‘제5조제1항의 규정에 의하여 협의ㆍ동의 또는 승인을 얻어 농지를 전용하고자 하는 자’의 경우에는 통상 위 허가ㆍ협의ㆍ동의 또는 승인의 시기와 실제 농지전용이 이루어지는 시기가 근접할 것으로 예상되므로 농지전용의사가 확인된 시점으로서 객관적으로 납입의무자나 부과대상의 특정이 가능하고 납입의무의 이행을 확보하기에 적합한 위 허가ㆍ협의ㆍ동의 또는 승인의 시기를 농지조성비 납입의무의 성립시기로 봄이 타당하지만, 같은 법 제4조제4항에서 정한 ‘제2항의 규정에 의하여 협의를 받아 농지를 전용하고자 하는 자’의 경우에는 위와 사정이 다르므로 위 제2항의 규정에 의한 협의의 시기가 아니라 실제로 농지전용을 하고자 하는 시기를 농지조성비 납입의무의 성립시기로 보아야 한다.”
나) 이 사건의 경우, 청구인은 2009. 12. 24. 용도지역결정(변경)을 받았고, 그 시점에서 이미 청구인의 농지전용의 의사가 분명하고도 명백하게 확인되었음에도(즉, 피청구인의 용도지역결정(변경)에 의하여 이 사건 사업 구역 내 농지를 주거지역, 상업지역, 공업지역, 녹지지역, 관리지역 등으로 나누어 농지가 아닌 용도로 전용하고자 하는 청구인의 의사가 객관적이고도 분명하게 확인된 것이다.), 그로부터 약 2년 후에 이루어짐에 따라, 청구인이 그 기간 동안 지가상승에 따른 농지보전부담금 증가 부담을 떠안게 되었다.
다) 위와 같이 이 사건 처분은 부과된 농지보전부담금의 액수가 이 사건 사업의 전체 규모에 비추어 부당히 과다한 것일 뿐만 아니라, 용도지역결정(변경) 및 도시개발사업 지정고시일과 실시계획 인가일 사이의 지가상승에 따른 농지보전부담금 증가의 부담을 아무런 과실도 없는 청구인에게만 부담하게 하는 것인 바, 이는 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이다.
다. 결론
위와 같이, 이 사건 처분은 농지보전부담금 부과대상에 대한 「농지법」 및 대법원 판례에 반하고, 나아가 재량을 일탈ㆍ남용한 것으로서 위법하므로 이를 취소하여 주길 바란다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 본안 전 답변
1) 청구인은 2013. 3. 6. 농지보전부담금 부과처분을 취소하는 재결의 행정심판 청구를 제기하였으나,
2) 대법원은 원칙적으로 소송의 대상인 행정처분 등을 외부적으로 그의 명의로 행한 행정청을 피고로 하여야 하는 것으로서, 그 행정처분을 하게 된 연유가 상급행정청이나 타 행정청의 지시나 통보에 의한 것이라 하여 다르지 않다 할 것이며, 권한의 위임이나 위탁을 받아 수임행정청이 정당한 권한에 기하여 수임행정청 명의로 한 처분에 대하여는 말할 것도 없으며, 납입고지권자의 명의가 농어촌진흥공사로 되어 있고 달리 대리관계 등이 표시되어 있지 아니하므로 그 처분을 외부적으로 한 행정청은 농어촌진흥공사라 보아야 하고, 농어촌진흥공사에 정당한 권한이 있는지 여부를 불문하고 위 처분의 취소를 구하는 항소소송의 피고는 농어촌진흥공사가 되어야 한다. 농어촌진흥공사가 농림수산부장관 등을 대신하여 농지조성비와 전용부담금을 고지하여 징수하는 것은 단순히 수납을 대행하는데 그치는 것이 아니라 고지징수권을 위임 위탁받아 자기의 권한에 기한 것으로 인정된다고 판시하고 있다.(대법원 1994. 6. 14. 선고 94누1197 판결)
3) 따라서 이 사건 처분은 「농지법 시행령」제48조, 제49조제1항 및 제2항에 의하여 농지전용부담금의 수납업무를 한국농어촌공사로 하여금 대행하게 하고 있으며, 농림수산식품부장관으로부터 통보를 받으면 그 통보받은 내용에 따라 한국농어촌공사는 납입의무자에게 농지보전부담금을 통지하도록 되어 있고, 납입고지권자 명의가 한국농어촌공사로 되어 있으므로 그 처분을 외부적으로 한 행정청은 한국농어촌공사로 보아야 할 것이므로, 청구인의 이 사건 청구는 각하되어야 한다.
나. 본안에 대한 답변
1) 이 사건 처분의 경위
가) 청구인은 ○○시 ○○동 일원에 2009. 12. 24. ○○사업 용도지역 결정(변경) 및 도시개발구역 지정ㆍ고시를 받은 후 2010. 11. 29. 도시개발사업 실시계획인가를 신청하였고, 2010. 12. 20. 농지전용 협의를 거쳐 2011. 7. 28. 도시개발사업 실시계획 인가(135,310㎡)를 받았다.
나) 피청구인 ○○시장은 도시개발사업 부지 내 편입되는 농지(125,194㎡)에 대하여 도시개발사업 실시계획 인가일(2011. 7. 28.) 기준, 개별공시지가의 100분의 30에 필지별 면적을 곱하여 산출된 농지보전부담금 4,167,747,150원을 2013. 2. 19.자로 한국농어촌공사 사장에게 부과결정 통보하였으며, 한국농어촌공사사장은 농지보전부담금 4,167,747,150원을 청구인에게 2013. 3. 6.자로 납입통지를 하였다.
2) 청구인의 주장에 대한 답변
가) 청구인은 본 사업 구역 내 토지 일부가 이미 대지화 되어 농작물이나 다년생 식물을 재배할 수 없고, 다시 농지로의 원상회복도 용이하지 않으므로, 위 토지를 농지보전부담금 부과대상으로 한 것은 「농지법」 및 농지보전부담금의 대상이 되는 농지의 의미에 관한 법리나 대법원 판례에 반하는 것으로서 위법한 처분이라 주장하고 있으나,
(1) 청구인은 2010. 11. 29. 도시개발사업 실시계획 인가를 신청할 당시 위 토지를 포함한 총 118필지에 대해 농지전용허가(협의) 신청서를 제출하였으며, 이는 청구인 본인도 위 토지가 농지임을 인지하고 있었던 것으로, 피청구인 ○○시장은 위 신청 토지 중 청구인이 대지화 되어 있다고 주장하는 필지에 대해 불법농지 전용 사실을 확인하였으나, 불법 전용 농지에 대해 원상회복 후 농지전용허가(협의)를 다시 신청하도록 반려하지 않은 것은 사업 추진에 대한 효율성을 감안하고 실시계획인가 후 공사 착공 시 새로운 부지가 조성될 것인 점 등을 감안하여 이에 2010. 12. 20. 피청구인은 본 사업에 편입되는 농지에 대해 농지보전부담금 납입을 조건으로 농지전용 협의를 한 것으로, 청구인에 대한 농지보전부담금 부과 처분은 적법ㆍ타당한 행정처분이다.
(2) 또한 「농지법」제2조제1호 가목에 의하면 ‘농지’란 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물을 재배지로 이용되는 토지라 규정되어 있으며, 농지를 농작물의 경작이나 다년생식물의 재배 등 농업생산 또는 농지개량 외의 용도로 사용하기 위해서 「농지법」에 따라 전용허가를 득하여야 하는데, 청구인이 주장하는 대지화 된 농지는 적법한 절차에 의하지 아니한 채 형질 변경되거나 전용된 것으로 「농지법」제42조에 따라 원상복구 되어야 할 사항이므로 이를 농지로 규정하여 농지보전부담금을 부과하는 것은 적법ㆍ타당한 처분이라 할 것이다.
(3) 아울러 불법 전용된 농지에 대하여 농지로 판단한 대법원 판례(대법 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결)에서는 건물이나 주차장, 야적장, 축구장으로 불법 전용된 토지에 대하여 원상회복이 가능하므로 ‘농지전용부담금 부과처분’은 적법하다는 취지로 파기 환송하였으며, 관련 행정소송에서도 청주지방법원 및 그 항소부는 무허가 건물이 신축되어 있던 토지에 대하여 ‘농지’로서 원상회복이 가능하다는 이유로 원고의 청구를 기각한 바 있다.(청주지방법원 2013. 4. 9. 선고 2011구합971, 대전고등법원 2012. 10. 24. 선고2012.누295판결)
(4) 그러므로 농지가 대지화 되어 있다는 이유로 농지보전부담금 부과처분이 위법하다는 청구인의 주장은 맞지 않으며, 「농지법」에 따른 농지의 정의 및 대법원 판례에 따라 농지보전부담금 부과 처분은 적법한 것이라고 할 것이다.
나) 용도지역결정(변경)에 의하여 이미 청구인의 농지전용 의사가 분명하고 명백하게 확인되었음에도 피청구인의 도시개발사업 실시계획 인가가 2년 후에 이루어짐에 따라 청구인이 그 기간 동안 지가상승에 따른 농지보전부담금 증가 부담을 떠안게 된 것은 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법한 처분이라는 주장에 대하여,
(1) 농지보전부담금의 부과기준일은 「농지법 시행령」제47조, 같은 법 시행규칙 제39조제5호 가목에 따라 ‘다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ실시계획승인ㆍ조성계획승인 등을 받은 날 또는 신고를 수리한 날’이라고 규정하고 있으며, 청구인이 피청구인으로부터 도시개발사업 실시계획 인가를 받은 일자는 2011. 7. 28.(◌◌남도 고시 제2011-○○호)이며, 이에 따라 피청구인은 농지법 및 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙의 내용에 따라 농지보전부담금 부과기준일인 2011. 7. 28. 기준으로 농지보전부담금을 산정하여 부과 결정한 것은 법규 내용에 따른 적법한 행정처분이다.
(2) 또한 청구인이 적시한 대법원 1996. 3. 26. 선고 95누15933판결은 1994. 12. 22. 법률 제4817호로 폐지된 「농지의보전및이용에관한법률」시행 당시의 판례로, 「농지법」이 적용되는 이 사건에 적용될 수 없는 판례이며, 현 「농지법」은 위에서 살펴본 바와 같이 농지보전부담금의 부과 기준일이 법규로 명확히 명시되어 있어 청구인 주장과 같은 해석론이 불가능하다.
(3) 아울러 청구인의 재량권 일탈ㆍ남용 주장에 대해서는 2009. 12. 24. 용도지역결정(변경) 및 도시개발구역 지정ㆍ고시가 되었고, 2010. 7. 13. ○○사업 조합 승인이 되었으며, 2010. 11. 29. 개발계획(변경) 및 실시계획인가 신청이 접수되어, 2011. 2. 28. 개발계획 및 실시계획 인가 신청서를 ◌◌도로 전달하고, ◌◌남도 공동위원회 개최 후 2011. 7. 28. ○○사업 실시계획인가가 이루어진 사항으로, 법률상 절차에 따라 적법하게 이루어진 것이다.
(4) 또한 농지보전부담금에 대한 감면대상과 요건, 그리고 그 비율은 「농지법」제38조제5항, 같은 법 시행령 제52조 [별표2]에 명확히 규정되어 있으므로 청구인에게 부과된 농지보전부담금을 감면할 수 있는 법적인 근거가 없으며, 피청구인의 재량권이 전혀 없는 이 사건 처분에서 그 재량권을 행사하지 아니함을 탓하는 것은 부당하다. 만약 피청구인이 법령에도 없는 감면대상 및 비율에 대한 재량을 인정한다면 그 재량권의 남용과 지방자치단체마다 다른 농지보전부담금의 감면대상 및 비율의 혼란을 초래하여 부담금 부과에 대한 행정의 안전성을 심각하게 훼손할 것이다.
다. 결론
이상에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 처분인 농지보전부담금 4,167,747,150원의 부과처분은 법령에 따라 적법ㆍ타당하게 이루어진 처분이므로 청구인의 청구는 기각되어야 마땅하다.
라. 보충서면 1
1) 도시개발사업 구역 내 농지보전부담금 부과 처분의 대상이 된 토지 중, 그 현황 및 이용 상황이 완전히 대지화 되어 더 이상 농지로서의 실질을 보유하지 못한 토지를 제외하는 경우, 청구인에 대한 농지보전부담금은 적어도 3,364,847,150원 이하로 감축되어야 한다는 주장에 대하여,
가) 청구인은 도시개발사업 구역 내 지목이 전ㆍ답, 과수원인 토지라도 대지화 되어 있어 농지의 실질을 보유하지 못하고 원상회복이 어려우므로, 농지로 볼 수 없어 농지보전부담금 부과액 4,167,747,150원을 3,364,847,150원 이하로 감액하여 부과되어야 한다고 주장하고 있으나, 대지화 되어 있다고 적시한 ○○시 ○○동 ○○번지를 포함한 감정평가서상 55필지를 확인해 보면 실제 건물 등이 설치되어 대지화 되어 있는 필지는 10필지 정도에 불과하며 이 필지에 대한 농지보전부담금 부과액은 95,000,000원 정도로서, 청구인이 주장하는 금액(3,364,847,150원 이하)은 정확한 산출근거가 없는 억지 주장일 뿐이며,
나) 청구인의 주장과 같이 지목이 전ㆍ답, 과수원인 토지가 대지화 되어 있다는 것은 ① 기존에 농지로 이용되어 오다가 「농지법」에 따른 농지전용허가를 득하지 아니한 채 불법 전용된 것으로 「농지법」제42조에 따라 당연히 원상회복 되어야 할 농지이며, ② 또한 청구인은 농지전용허가(협의) 신청 당시에 이러한 불법 전용 농지를 포함하여 농지전용 신청을 하였고, 이는 청구인 본인도 원상회복 되어야 할 농지로 인정한 것이며, ③ 사업구역 내 불법 전용 농지에 대해 원상회복 후 농지전용허가(협의)를 다시 신청하도록 반려하지 않은 것은 사업추진에 대한 효율성을 감안하고 도시개발사업 시행으로 새로운 부지가 조성되어 원상회복이 될 것이므로 농지보전부담금 납입을 조건으로 농지전용 협의한 것이므로 청구인에 대한 농지보전부담금 부과처분은 적법ㆍ타당한 행정처분이다.
2) 또한 청구인의 주장과 같이 기존의 농지가 대지화 되어 있다고 해서 농지보전부담금 부과대상이 아니라고 한다면 농지전용허가를 받고 농지전용부담금을 납부하는 선량한 사람이 오히려 피해를 입게 되고 「농지법」에 규정된 농지전용 허가 제도를 사실상 무효화 하는 것으로, 이는 법적 형평성 상실과 「농지법」 취지를 몰각한 것으로 밖에 볼 수 있다.
3) 이와 관련 농림축산식품부에서 지목이 전ㆍ답, 과수원인 농지가 농지전용허가 없이 불법으로 전용된 경우는 당연히 원상회복 되어야 할 농지라는 의견으로 작성된 자료를 제출한다.
마. 보충서면 2
1) 청구인 주장의 부당성
가) 원상회복 의무 대상인 불법전용농지
(1) 청구인이 도시개발사업을 추진 중인 이 사건 농지는 「농지법」에 따른 농지전용허가를 받지 않고 불법 전용한 농지이다. 따라서 「농지법」제34조 및 제42조에 따라 원상회복 대상이었다.
(2) 피청구인은 이 사건 농지가 불법전용농지로써 원상회복과 대집행 대상인 사실을 확인하였다. 청구인도 이 사건 농지들이 불법전용 된 사실과 그래서 원상회복을 해야 한다는 사실을 잘 알고 있었다. 다만 청구인은 원상회복을 한 후 다시 농지전용허가를 신청해서 사업을 진행하게 될 경우 엄청난 원상회복 비용과 농지전용에 따른 농지보전부담금을 충당할 방법이 없기 때문에 사실상 사업을 진행하기 어려운 현실적인 고충이 있었다.
(3) 피청구인으로서는 원상회복을 명할 경우 도시개발사업 자체를 진행하기 어려운 청구인의 현실적 문제와 ○○시의 도시개발 방향 등을 참작해 합리적인 방안을 검토하였다. 검토 결과 이 사건 대상 토지가 국도 14호선과 남해고속도로 사이 미개발지역에 위치해 있고 경전철 ◌◌역사 및 ◌◌역사와 인접해 있어 개발압력이 가중되고 있는 지역으로써 시민의 고품격 주거ㆍ문화 등 다양한 기능을 제공하기 위해 도시개발구역 지정의 필요성이 있다고 판단한 것이다.
나) 농지보전부담금 납부조건부 농지전용협의
(1) 그래서 피청구인은 전체 도시개발의 합목적성을 참작하고 도시개발의 효율성과 합리성을 위해 청구인이 농지보전분담금을 납부하는 조건으로 농지전용협의를 한 것이다. 청구인으로서는 원상회복명령을 받더라도 사업추진을 위해 원상회복 후 다시 농지전용협의를 해야 하고 그 경우에도 역시 농지보전부담금을 납부해야 했기 때문에 원상회복 없이 청구인이 농지보전부담금을 납부하는 것을 조건으로 피청구인과 농지전용협의를 한 것이다.
(2) 농지전용심사의견서 종합의견에 “우리 과 협의 후 ◌◌남도지사의 협의를 득하시기 바라며, 「농지법」제38조에 의거 개별공시지가의 30%에 해당하는 농지보전부담금의 납부를 조건으로 농지전용을 협의하며, 협의 결과를 우리 과로 통보하여 주시기 바랍니다.”라고 한 것은 청구인이 개별공시지가의 30%에 해당하는 농지전용부담금을 납부하는 것을 조건으로 피청구인과 농지전용협의를 했기 때문이다.
(3) 청구인이 농지보전부담금을 납부하는 것을 조건으로 농지전용협의가 이루어졌기 때문에 ◌◌남도의 관련기관 협의의견에 대한 조치계획 중 ‘농업정책과’ 협의 의견에 “다만, 실시계획인가 시에는 사업시행자에게 농지보전부담금을 납부 조건으로 인가하여 주시고, ...중략... 농지전용(형질변경) 전에 농지보전부담금 부과ㆍ징수에 만전을 기하시기 바랍니다.”라고 한 것이고, 관계기관(부서) 협의의견에 대해서 청구인이 직접 작성해서 피청구인에게 제출한 조치계획에도 “농지의 전용(형질변경) 전에 농지보전부담금을 ○○시 농지관리부서와 협의하여 납부하도록 함.”이라고 기재되어 있다. 조치계획은 ○○○도 협의의견에 대해서 청구인이 직접 작성해 피청구인에게 제출한 것이다.
다) 청구인의 협의조건 위반
(1) 피청구인은 청구인이 농지보전부담금을 납부하겠다고 했기 때문에 불법전용된 이 사건 농지에 대한 원상회복을 명하지 않고 청구인의 현실적인 사정과 전체 도시계획의 합리성 및 합목적성을 바탕으로 청구인이 도시개발사업을 추진할 수 있는 방안을 검토한 것이다. 그 결과 청구인은 2009. 12. 24. ○○○도 고시 제2009-○○호로써 ○○사업 구역지정 및 개발계획 승인을 받았고, 2010. 7. 13. ○○사업조합 승인을 받은 것이다.
(2) 청구인은 2010. 11. 29. ○○시에 개발계획(변경) 및 실시계획인가 신청을 접수했고, 피청구인은 관련부서와 협의 등을 통해 내용을 보완해서 2011. 2. 28. ○○○도지사에게 개발계획(변경) 및 실시계획인가 신청서를 진달했다. ◌◌남도지사는 2011. 5. 6. 공동위원회를 개최하였고, 청구인이 2011. 6. 10. ◌◌남도 공동위원회 자문사항 조치계획을 제출하자 ◌◌남도의 검토를 거친 ◌◌남도 제2011-○○호로서 2011. 7. 28. ○○사업 개발계획(변경) 및 실시계획이 인가ㆍ고시 된 것이다.
(3) 그런데 청구인은 도시개발사업 계발계획(변경) 및 실시계획이 인가 고시되자 당초 피청구인 및 ◌◌남도지사와 협의 당시 「농지법」제38조에 의거 개별공시지가의 30%에 해당하는 농지보전부담금의 납부를 조건으로 농지전용을 협의한 사실을 부인하며 농지보전부담금 부과처분의 취소를 구하는 행정소송 및 이 사건 행정심판을 제기한 것이다. 청구인은 이 사건 심판청구에 앞서 피청구인을 방문해 농지보전부담금 납부조건부 협의 당시 청구인이 생각했던 금액보다 농지보전부담금이 많다며 소제기에 대해 양해를 구한 사실이 있다.
라) 농지보전부담금 부과대상인 토지와 관련하여,
(1) 청구인은 이 사건 토지들이 이미 콘크리트와 시멘트 등으로 포장되어 오랜 기간 견고한 건물의 부지나 진입로 등으로 사용되었다고 주장하면서 농지로서 현황을 상실하여 원상회복이 현저히 어려운 상태라며 농지로 볼 수 없다는 주장의 근거로 관련 판례(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 대법원 1998. 5. 29. 선고97누2542 판결)를 적시하고 있다.
(2) 그러나 청구인이 적시한 대법원 판례의 내용을 살펴보면 불법한 농지전용상태가 적법한 행정계획 내지 행정행위에 따른 반사적 효과로서 불법전용상태가 치유된 것으로 간주될 정도에 이름으로서 더 이상 불법상태의 원상회복의 의미가 없어진 경우에 관한 것이다. 이 사건 토지들과 같이 불법전용한 상태로 임의로 콘크리트를 깔고 일정 기간이 지났다는 사유만으로 「농지법」상 농지가 아니라고 본다면 「농지법」 위반자들을 우대하는 결과가 됨으로서 농지전용허가제도를 규정한 「농지법」 취지에 반하는 결과가 될 뿐만 아니라, 악의적인 불법농지전용을 묵인하거나 합리화하고 불합리한 면죄부를 주는 결과가 된다. 따라서 이 사건 농지들과 같이 불법전용된 농지까지 농지로 보지 않는다는 것은 아니라 할 것이다.
(3) 더구나 청구인은 이 사건 토지들이 불법전용 된 농지인 사실을 알고 매수했고, 청구인의 사업상 이익을 위해 농지보전부담금을 납부하는 조건으로 농지전용협의를 받고 도시개발사업 승인을 받았음에도 불구하고, 이제 와서 농지보전부담금을 납부할 수 없다는 것은 허가 목적이나 허가 조건을 위반한 경우로써, 이는 농지전용허가 취소사유에 해당한다.
마) 농지보전부담금 부과기준일에 대하여,
(1) 「농지법 시행규칙」제39조제5호가목에 따라 도시개발사업실시계획인가일이 청구인에 대한 농지보전부담금 부과 기준일이다. 청구인은 용도지역결정(변경) 및 도시개발구역지정고시일을 농지보전부담금 부과기준일이라고 주장하나, 이와 관련한 대법원 판례(996. 3. 26. 선고 95누15933 판결)는 「농지법」에 의해 폐지되기 이전 「농지의보전및이용에관한법률」과 관련한 농지보전부담금 부과 기준일에 대한 해석에 관한 것이다. 「농지의보전및이용에관한법률」이 「농지법」에 의해 폐지되었으므로, 명시된 「농지법」규정에 따라야 할 것이어서 청구인 주장은 이유 없다.
(2) 청구인은 2010. 11. 29. 실시계획인가신청을 하였고, ◌◌남도지사가 법률상 적법한 절차에 따라 2011. 7. 28. ○○○도 고시 제2011-○○호로써 ○○사업 개발계획(변경) 및 실시계획을 인가한 것이다. 청구인의 실시계획인가신청으로부터 약 8개월 만이다. 이는 적법절차에 따라 정상적으로 추진된 것일 뿐 청구인 주장처럼 2년이 경과해서 도시개발사업 실시계획을 인가한 것이 아니다.
(3) 이 사건 도시개발사업실시계획인가를 신청한 것은 청구인이다. 청구인이 신청한 도시개발사업실시계획인가로 지가가 상승하는 것은 지극히 일반적인 사항이며, 도시개발사업을 추진하는 경우 누구나 예상할 수 있는 부분이다. 그럼에도 불구하고 청구인은 도시개발사업실시계획인가에 따른 지가상승과 그로 인한 재산가치 상승부분은 덮어 둔 채 농지보전부담금이 많다는 이유 없는 주장을 하고 있다. 「농지법 시행규칙」제39조제5호가목에 따라 청구인에 대한 농지보전부담금을 도시개발사업실시계획인가일 당시 공시지가를 기준으로 산정함은 정당하다 할 것이므로, 청구인의 재량권을 일탈ㆍ남용하였다는 주장은 이유 없다.
마) 청구인의 의도
청구인은 이 사건 농지들이 불법전용 된 농지로써 원상회복명령 대상인 사실을 알면서도 매수했다. 도시개발사업인가가 나면 지가상승을 통해 그 만큼 큰 이익 내지는 재산가치 상승이 따르기 때문이다. 그럼에도 불구하고 청구인은 당초 농지보전부담금 납부를 조건으로 피청구인과 농지전용협의를 했던 사실을 숨기고 이제는 협의 당시 약속한 농지보전부담금 납부조건을 위반함으로써 추가이익을 취하고자 하는 것이다.
2) 결론
이 사건 농지는 「농지법」이 정한 농지전용허가도 받지 않고 무단으로 전용한 불법전용농지로써 원상회복대상이었으나 청구인이 농지보전부담금을 납부하는 것을 조건으로 농지전용이 허가 된 것이다. 따라서 청구인의 이 사건 행정심판 청구는 모두 이유 없다.
4. 관계법령
가. 「농지법」제2조, 제34조, 제38조, 제42조, 제51조, 제57조
나. 「농지법 시행령」제47조, 제48조, 제49조
다. 「농지법 시행규칙」제39조
라. 「도시개발법」제17조, 제19조
5. 인정사실
가. ◌◌남도지사는 2009. 12. 24. ◌◌남도 고시 제2009-○○호로 이 사건 토지를 포함한 ○○시 ◌◌동, ○○동 일원의 토지에 대하여 ○○도시관리계획(용도지역) 결정(변경) 및 ○○ ○○구역지정(개발계획 수립) 고시를 하였다. 위 고시에 따르면 이 사건 토지에 대해 도시개발사업 시행을 위하여 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의거 생산녹지지역 및 자연녹지지역인 용도지역을 준주거지역으로 변경하는 것을 그 주요 내용으로 하고, 그 면적은 158,930㎡이다.
나. 청구인은 2010. 6. 10. 법인 설립(조합장: ○○○) 되었으며, 2010. 11. 29. 피청구인에게 개발계획(변경) 및 실시계획인가 신청을 하면서 사업부지내 농지에 대하여 전용협의를 요청하였다. 청구인이 제출한 농지전용협의요청서에 따르면 전용하려는 농지는 ○○시 ○○동 ○○번지(답) 등 총 118필지로, 그 면적은 답 105,820㎡, 전 2,319㎡, 농지개량시설부지 17,055㎡로 총 면적은 125,194㎡이다.
다. ◌◌남도지사는 2011. 7. 28. ◌◌남도 고시 제2011-○○호로 ○○사업 개발계획 변경 및 실시계획을 인가하고 고시하였다. 총 사업면적은 135,310㎡로 준주거시설용지 72,296㎡, 도시기반시설용지 63,014㎡이다. 이에 피청구인은 청구인에게 ○○사업 개발계획(변경) 및 실시계획 인가사항을 통보하였으며, 첨부된 실시계획 인가조건에는 “○○시 농축산과 협의 후 ◌◌남도지사의 협의를 득하시기 바라며, 「농지법」제38조에 의거 개별공시지가의 30%에 해당하는 농지보전부담금의 납부를 조건으로 농지전용을 협의하며, 협의결과는 농축산과로 통보하여 주기 바란다.”고 기재되어 있다.
라. 2013. 2. 19. 피청구인은 한국농어촌공사사장에게 이 사건 농지보전부담금 부과 결정 내역을 통지하였다. 주요 내용을 보면 납입의무자는 청구인이며, 전용목적은 ○○사업으로, 전용하려는 농지는 ○○시 ○○동 ○○번지 외 117필지 125,194㎡이고, 부과기준일은 2011. 7. 28., 부과금액은 4,167,747,150원이다.
마. 한국농어촌공사사장은 2013. 3. 6. 청구인에 대하여 농지보전부담금 4,167,747,150원의 납입통지를 하였다. 위 납입통지서에 의하면 농지보전부담금 부과결정권자는 피청구인이며, 대행자는 한국농어촌공사사장이다.
6. 판단
가. 우선 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판 청구가 적법한지에 대하여 살펴보면, 피청구인은 이 사건 농지보전부담금 부과처분을 한 행정청은 납입통지서 상에 한국농어촌공사사장으로 되어 있으므로, 그 처분을 외부적으로 한 행정청은 한국농어촌공사로 보아야 할 것이고, 그렇다면 한국농어촌공사사장이 이 사건 처분을 행할 정당한 권한이 있는지 여부를 불문하고 행정심판은 외형적으로 그 처분을 행한 행정청을 상대로 청구하여야 하므로, 피청구인을 상대로 청구한 이 사건 심판청구는 부적법하므로 각하되어야 한다고 주장하나,
「농지법」제34조제1항에 의거 농지를 전용하려는 자는 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하면서, 같은 조 같은 항 제2호 및 같은 법 시행령 제71조제2항제4호나목에 의거 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 도시지역내 농지로서 농림축산식품부장관의 협의를 거친 농지의 경우 농지보전부담금의 부과ㆍ징수 등에 관한 권한은 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 권한위임 되어 있음을 알 수 있다. 아울러 이 사건 농지보전부담금 납입통지서를 보면, 부과일은 2013. 3. 6.이며, 부과액은 4,167,747,150원으로, ‘부과결정권자’는 이 사건 피청구인인 ◌◌남도 ○○시장으로 표기되어 있으며, 다만 ‘대행자’로 한국농어촌공사사장으로 표기되어 있음을 알 수 있다. 따라서 피청구인의 주장과 달리 이 사건 통지서에 의하면 한국농어촌공사사장은 단순히 농지보전부담금의 부과ㆍ수납에 대한 업무를 대행하는 것으로 표기되어 있어 이 사건 처분을 외부적으로 표시한 행정청이 아니라 할 것이고, 이 사건 처분을 외부적으로 표시한 행정청은 납입통지서상 ‘부과결정권자’로 표기되어 있는 피청구인이라 할 것이다. 나아가 정당한 권한여부에 대하여 보아도, 앞서 살핀 바와 같이 피청구인은 「농지법」등 관련 법률에 의거 위임받은 권한을 정당하게 행사한 것이라 할 것이므로 피청구인을 상대로 한 이 사건 행정심판 청구는 적법하다 할 것이어서 본안에 대하여 판단하기로 한다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면,
「도시개발법」제17조제1항 및 제2항에 의거 도시개발사업에 관한 실시계획에 대하여 사업시행자는 지정권자의 인가를 받아야 하며, 위 인가를 받은 경우 같은 법 제19조에 따라 「농지법」제34조에 따른 농지전용의 허가 또는 협의를 받은 것으로 의제된다고 규정하고 있다.
아울러 「농지법」제2조제1호에서 ‘농지’란 전ㆍ답, 과수원, 그 밖에 법적 지목(地目)을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지라 정의하면서, 같은 법 제34조제1항에서 다른 법률에 따라 농지전용허가가 의제되는 협의를 거쳐 농지를 전용하는 경우 이를 전용하려는 자는 농림축산식품부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 같은 법 제38조에 의거 농지전용허가를 받은 자는 농지의 보전ㆍ관리 및 조성을 위한 부담금인 농지보전부담금을, 농리관리기금을 운용ㆍ관리하는 자에게 내야하고, 같은 법 시행령 제47조에 따라 농지보전부담금의 부과금액은 부과기준일 현재 법 제38조제6항에 따른 금액에, 전용하는 농지의 면적을 곱하여 산출한 금액으로 하며, 부과기준일과 관련하여서는 같은 법 시행규칙 제39조제5호 가목에 의거 다른 법률에 인가ㆍ허가ㆍ실시계획승인ㆍ조성계획승인 등을 받은 날 또는 신고를 수리한 날을 농지보전부담금의 부과기준일로 한다고 규정하고 있다.
다. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당에 대하여 살펴보면,
1) 청구인은 「농지법」상의 농지는 지목을 불문하고 실제로 농작물 경작지 또는 다년생식물 재배지로 이용되는 토지를 의미하고, 이 사건 사업 구역 내 토지 중 ○○시 ○○동 42-5, 45-15, 499, 81-37 등의 일부 토지의 경우 비록 등기부 상 지목이 ‘전’ 내지 ‘답’이기는 하나 위 토지들은 단순히 휴경의 정도가 아니라 이미 콘크리트와 시멘트 등으로 지표면이 포장되어 오랜 기간 견고한 건물의 부지나 진입로로 사용되는 등, 오래 전에 이미 농지로서의 실질을 상실한 토지로서 이를 농지전용의 대상인 농지로 볼 수 없음에도 이를 농지로 보아 농지보전부담금을 부과하는 것은 위법ㆍ부당하다고 주장하나,
가) 이와 관련하여 대법원 판례는 농지전용에 따른 ‘농지조성비’(구「농지법」제40조, 2005. 7. 21 법률 제7604호로 개정되기 전의 것)를 부과하기 위하여는 그 토지가 구「농지법」 제2조제1호 소정의 농지이어야 하는데, 이 법조 소정의 농지인지의 여부는 공부상의 지목 여하를 불구하고 당해 토지의 사실상의 현상에 따라 가려져야 할 것이고, 농지의 현상이 변경되었다고 하더라도 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하고 농지로서의 원상회복이 용이하게 이루어질 수 있다면 그 토지는 여전히 「농지법」에서 말하는 농지에 해당한다고(대법원 1996. 6. 14. 선고 95누18901 판결, 2004. 4. 16. 선고 2002두4693 판결 등 참조) 판시하고 있다.
나) 아울러 「농지법」 소정의 농지가 현실적으로 다른 용도로 이용되고 있다고 하더라도 그 토지가 적법한 절차에 의하지 아니한 채 불법으로 형질변경되거나 전용된 것이어서 어차피 복구되어야 할 상태이고, 그 형태와 주변토지의 이용상황 등에 비추어 농지로 회복하는 것이 불가능한 상태가 아니라 농지로서의 성격을 일시적으로 상실한 데 불과한 경우라면 그 변경 상태가 일시적인 것에 불과하다고 보아야 할 것이다.(대법원 2007. 5. 31. 선고 2006두8235 판결 참조)
다) 살피건대, 청구인이 제출한 자료에 의하면 ○○시 ○○동 ○○번지 등 이 사건 도시개발사업 내 일부 농지의 경우 창고, 공장, 제조업소 등으로 이용되거나 그 진입로 등으로 이용하기 위하여 콘크리트 포장 등이 되어 있는 것을 확인할 수 있으나, 이는 불법으로 형질변경된 것이어서 「농지법」제42조 및 제57조에 의거 이를 원상으로 회복하여야 하거나 3년 이하의 징역 또는 해당 토지가액의 100분의 50에 해당하는 금액 이하의 벌금에 해당하는 중대한 불법행위이다. 아울러 ○○동 ○○번지 등의 일부 농지 등은 화훼재배를 목적으로 하는 비닐하우스가 건립되어 있으나 「농지법」제2조제1호 및 같은 법 시행령 제2조제3항제2호가목에 의거 비닐하우스의 건립은 농지이용행위의 하나에 해당한다 할 것이어서 위와 같은 토지는 모두 농지에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이를 제외한 이 사건 도시개발사업 구역 내 농지 상의 건립된 창고, 제조업소 등과 같은 건축물에 대하여 보면, 그 구조가 목조, 블록, 스래트, 판넬, 파이프, 천막 등으로 되어 있어 그 철거가 용이해 보이고, 일부 창고 등으로 이용되었던 컨테이너의 경우에는 즉시 이축도 가능해 보이는 점, 콘크리트 포장부분 역시 전체 면적에 대비 상당히 작고 쉽게 걷어낼 수 있을 것으로 보이는 점, 애초에 모두 불법으로 형질변경된 것이어서 「농지법」은 물론 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 「건축법」의 규정에 의하여도 시정명령 또는 원상회복의 대상인 점, 당초 청구인이 이 사건 도시개발사업을 추진하기 위하여 농지전용협의를 신청할 당시 위 토지의 농지를 모두 포함하여 전용협의를 신청한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 각 토지는 농지로서의 성질을 완전히 상실하여 농지로 회복하는 것이 불가능한 상태에 있는 것이 아니라, 농지로서의 성질을 일시적으로 상실한 상태에 불과하고 그 원상회복도 비교적 용이하다고 보이므로, 당연히 「농지법」상의 농지에 해당한다고 할 것이고, 이 사건 토지들이 완전히 대지화되어 농지로서의 성질을 상실하였다는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
2) 청구인은 이 사건 농지보전부담금의 부과기준일과 관련하여 2009. 12. 24. ◌◌남도 고시 제2009-○○호로 도시관리계획(용도지역) 결정 및 도시개발구역지정이 고시 된 시점에 농지전용의 의사가 분명하고도 명백하게 확인되었음에도 이로부터 약 2년이 경과하여 지가가 상승한 시점을 기준으로 이 사건 농지보전부담금 부과처분을 하는 것은 대법원 판례(1996. 3. 26. 선고 95누15933) 등을 들어 위법ㆍ부당하다고 주장하나,
가) 이와 관련한 대법원 판례(1996. 3. 26. 선고 95누15933, 원심: ○○○○법원 1995. 9. 19. 선고 94구33745)의 판결 취지는 「농지의보전및이용에관한법률」(1994. 12. 22. 법률 제487호 「농지법」에 의하여 폐지)의 입법 취지 등을 볼 때 농지조성비의 납입의무는 농수산부장관이 협의한 때가 아니라 실제 농지전용을 하고자 하는 시기를 농지조성비 납입의무의 성립시기로 보아야 한다는 것으로, 구체적으로 보면 농지조성비의 기준일은 당해 도시계획사업과 관련하여 당시 건설부장관의 도시계획변경에 대한 농림수산부장관의 농지전용을 일괄 협의한 시점이 아니라 이후 원고가 당해 토지의 아파트 신축허가를 위해 농지를 실제 전용하고자 하는 시점을 기준으로 하여야 한다는 것으로, 이러한 판단에 기초하여 부과한 농지조성비 및 농지전용부담금 부과처분이 적법하다는 취지의 판결이다. 이는 당시 농림수산부장관의 농지전용의 협의는 토지 소유자의 농지전용의사 여부 또는 실제 전용여부와는 상관없이 도시계획구역결정 등 전 단계에서 일괄하여 협의를 하게 되는 것으로 그 시점에서는 농지전용의사가 구체적, 개별적, 확정적으로 표시되는 것도 아니고 표시될 수도 없다고 판단한 것이다. 따라서 이러한 농지보전부담금의 기준일에 대한 위 판례의 취지를 이 사건의 경우에 비추어 보아도, 이 사건 2009. 12. 24. ◌◌남도 제2009-○○호로 고시된 ○○도시관리계획(용도지역) 결정(변경)을 받은 시점에는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에서 규정하고 있는 용도지역과 관련하여, 이는 당초 용도지역인 생산녹지지역 및 자연녹지지역을 준주거지역으로 변경하는 도시관리계획 결정을 고시한 것에 불과하고, 따라서 용도지역의 변경만으로는 실제 구역 내 농지의 소멸이나 농지의 전용이 이루어진다고 볼 수 없으며 농지전용에 있어서도 협의권자와의 어떠한 협의에도 이르지 않은 상태일 뿐만 아니라, 당해 도시개발사업 시행을 위한 청구인 조합조차 설립되기 전이어서 위 판례에 비추어 보더라도 이 시점을 실제 농지전용을 하고자 하는 시기로 볼 수 없다 할 것이다.
나) 무엇보다도 이 사건 농지전용은 「도시개발법」제17조제2항에 의거 청구인이 시행하는 ‘○○ ○○사업 개발계획’에 대해 ○○○도지사로부터 실시계획 인가를 득하면서, 같은 법 제19조제1항제8호에 의거 「농지법」상 농지전용협의도 의제하여 득하는 것으로, 이와 관련하여 농지전용부담금의 부과기준일은 같은 법 시행규칙 제39조제5호가목에 따라 다른 법률에 따른 인가ㆍ허가ㆍ실시계획 승인ㆍ조성계획 승인을 받은 날 또는 신고를 수리한 날로서 명문으로 정하고 있다. 따라서 이 사건 도시개발사업 개발계획의 실시계획 인가 및 고시일은 ◌◌남도 고시 제2011-○○호에 의거 2011. 7. 28.이므로 이 사건 농지전용부담금의 부과기준일은 2011. 7. 28.임이 명백하다 할 것이고 이를 기준으로 부과한 이 사건 농지보전부담금 4,167,747,150원의 부과처분은 적법하다 할 것이다.
3) 따라서 이를 종합하여 보면, 이 사건 도시개발사업 구역내 일부 토지의 경우 비록 당장에는 농작물의 경작 등에 이용되지 않고 건축물의 부지 또는 진입로 등으로 사용되고 있으나, 모두 불법으로 형질변경 한 것으로서 불법 구조물의 재질, 형태, 방법, 규모 등을 볼 때 이를 두고 당해 토지가 농지로서의 성질을 완전히 상실하여 회복하는 것이 불가능한 상태에 있다고 볼 수 없고 농지로서의 성질을 일시적으로 상실한 것에 불과하다고 할 것이며, 그 원상회복도 비교적 용이하다고 보이므로, 여전히 농지법 소정의 농지에 해당한다 할 것이다. 아울러 부과기준일에 대하여 보아도 이 사건 농지보전부담금은 「도시개발법」 및 「농지법」에서 명문으로 정하는 바에 따라 당해 도시개발사업 개발계획의 실시계획 인가일인 2011. 7. 28.을 기준으로 적법하게 산정하여 부과한 것이므로, 이 사건 농지보전부담금 4,167,747,150원의 부과처분은 적법하다 할 것이며, 여타 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
라. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
