【재결요지】 「행정심판법」상 의무이행심판이라 함은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 것을 적극적으로 구하는 것으로서, 적법한 의무이행심판이라 함은 관련 법규 또는 조리상 당사자에게 정당한 신청권한이 있어야 하며, 이에 행정청은 당사자의 신청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여야 할 의무가 존재함에도 불구하고 이를 거부하거나 부작위하여야 한다. 아울러 이러한 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대한 판단의 기준시는 재결시를 그 기준으로 하여 위법을 확인함으로써 행정청의 거부처분 또는 부작위로 인하여 발생하는 소극적인 불법의 상태를 제거하는 것이 목적이라 할 것이고, 만약 재결시를 기준으로 행정청이 그 신청에 대하여 행정행위를 함으로서 부작위의 상태가 해소되거나, 불법의 상태가 제거되었다면, 당연히 청구인은 불법의 상태를 제거하고자 행정행위를 구할 법률상의 이익을 상실한다 할 것이고 당해 심판청구는 각하를 면할 수 없다 할 것이다.
라. 이 사건에 대하여 살펴보면 가사 과거 어느 시점에 이 사건 부지의 성ㆍ절토와 관련하여 불법행위가 있었다 하더라도 청구인이 청구이유에서 밝히는 바와 같이 현재에는 옹벽설치와 함께 원상회복이 모두 완료되었다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 부지에 대하여 현재에는 모든 불법의 상태가 제거되었다는 것으로서 이에 대하여는 청구인과 피청구인 양측 모두에 이견이 없다고 판단된다. 다만 청구인의 주장과 같이 이를 모두 청구인의 비용으로 하였다고 하여도 이는 절ㆍ성토 행위자와의 민사상 다툼에 의하여야 할 것이고, 이 사건 부지에 대한 불법의 상태가 모두 제거된 이상 청구인은 이 사건 의무이행을 청구할 법률상 이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 심판 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 각하한다
【청구취지】 피청구인은 ○○시 ○○동 ○○번지 상의 불법형질변경(절토)에 대한 원상회복명령의 의무를 이행하라는 재결을 구함.
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2008. 8월경 청구인 소유의 토지인 ○○시 ○○동 ○○번지(답, 41㎡)가 불법형질변경(절토) 된 것을 발견하고 행위자(인접지인 ○○동 ○○번지 소유자)에게 원래대로 복구하여 줄 것을 요구하였으나 원상회복 되지 않은 상태에서 인접지의 건축허가 및 사용승인이 완료되었으며, 이후 약 70%정도 원상회복되는 것에 그치자 청구인의 비용으로 성토 및 옹벽설치를 완료하였으나, 이 사건 부지의 절토 행위자에 대하여 토지 불법형질변경에 따른 원상회복 명령의 의무이행을 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 2008. 8. 30. 고향인 ○○시 ○○동 소재 산소에 벌초하러 갔다가 청구인 소유의 토지인 ○○시 ○○동 ○○번지(답, 41㎡, 이하 ‘이 사건 부지’라 한다.)가 인접한 ○○동 ○○번지(이하 ‘이 사건 부지 인접지’라 한다.)와 함께 불법 토지형질변경(절토) 되어 있는 것을 발견하였다. 이전에는 도로 변에 위치하고 있는 이 사건 부지에 주차를 할 수 있었으나, 발견 당시에는 절토로 인한 고저차가 발생하여 주차를 할 수 없었다. 이에 이 사건 부지 인접지 소유자인 ○○○의 남편인 ○○○에게 원상복구(성토) 하여 줄 것을 요청하였고, ○○○는 “조금 있으면 건축을 할 것인데 그 때가서 해주겠다.”고 하였다.
나. 그리고 당일 부산에 와서 청구인은 전화로 ○○○에게 “건축을 할 것 같으면 성토를 하고 경계측량을 하여 옹벽을 만들어 달라.”고 하였고, 당시에는 아무런 거부가 없었다. 그러나 이후 ○○○는 이 사건 부지에 대하여 성토, 경계측량, 옹벽설치를 하지 않았고, 청구인은 2008. 10. 27. 피청구인의 홈페이지 중 ‘○○시에 바란다’에 “형질변경 부분을 원상회복 바란다.”는 글을 게시하였고, 피청구인으로부터 ‘귀하의 토지는 인근 토지 소유자가 절토하였다고 하였으며, 원상회복은 토지를 훼손한 자에게 요구하여야 할 것으로 사료된다.’는 회신을 받았다.
다. 이후 이 사건 부지는 절토된 상태에서 이 사건 부지 인접지의 건축허가 및 건축물 사용승인과 지목변경이 이루어졌다. 그러나 이 사건 부지 인접지의 건축허가와 관련하여 2009. 4. 2. 작성된 건축허가 조서를 보면 대지조성 및 형질변경은 불필요하다고 기재되어 있고 건축허가일은 2009. 4. 16.임을 감안하면, 이미 청구인이 처음 발견하였던 2008. 8월 경에 계단식 논을 무단으로 형질변경하였다는 사실이 입증된다 할 것이다. 아울러 이 사건 부지 인접지의 건축물은 개발행위 준공검사를 받지 않아 개발행위준공필증도 없다.
라. 이후 청구인이 벌초하러 거제에 왔던 2009. 8월에도 이 사건 부지는 원상회복되어 있지 않았으며, 2009. 11. 약 70%정도 성토 되어 있는 것을 발견하였으나, 경계측량과 옹벽설치가 되어 있지 않아, 다시 2010. 6. 4. 원상복구를 요구하였으나 거절하였고, 청구인은 자구행위로서 사비를 들여 2010. 6. 15. 경계측량을 하였고 2009. 11. 18. ~ 2009. 11. 27. 옹벽설치를 하였다.
마. 청구인은 2010. 6. 23. 피청구인에게 이와 관련하여 민원을 제기하였고 2010. 10. 28.에도 이 사건 부지의 원상회복 명령을 하여 줄 것을 요청하였으나 피청구인은 원상회복 명령을 하지 않았다. 그러나 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국계법’이라 한다.)에 의하면 개발행위 허가를 받지 아니하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하였을 경우에는 행정관청은 원상회복을 명할 수 있다고 규정하고 있다.
바. 이 사건 부지 인접지의 건축허가와 관련하여 보아도 건축허가 허가(협의)사항을 위반하거나, 허가장소 이외에 무단으로 형질변경 하였을 때에도 원상회복 명령을 할 수 있다. 국계법 시행령 [별표1의2] 개발행위허가기준에도 절토와 성토면에서 안전조치로서 떼붙임, 석축, 옹벽을 설치하게 되어 있다.
사. 따라서 피청구인은 이 사건 부지에 대하여 원상회복 명령을 하여야 하며, 현재에는 청구인이 자구행위로서 원상회복을 하였으나 법적으로는 피청구인이 원상회복 명령을 하여야 할 것이다.
아. 보충서면
1) 2008. 8월경 이 사건 부지 인접지 소유자는 무단으로 그 토지와 이 사건 부지를 무단으로 형질변경하였다. 토지의 형질변경은 반드시 허가권자의 허가를 받고 하여야 한다. 국계법 제56조 와 같은 법 시행령 제51조의 규정에 의하면 건축물의 건축은 반드시 개발행위허가를 받고 하여야 하며, 허가를 받지 않고 할 수 있는 경미한 행위의 토지형질변경(성토, 절토)에는 지목이 ‘답’인 부지는 적용이 되지 않는다.
2) 최초 이 사건 부지의 불법 형질변경(절토)을 확인하고 피청구인에게 원상회복 명령을 하여 줄 것을 요청하였으나, 피청구인은 국계법 상에 원상회복 명령을 하지 않고 아무런 조치 없이 당사자 간에 합의하라는 회신을 하였을 뿐이다.
3) 당초 절토의 높이에 대하여 보아도 이는 개발행위허가를 받지 않아도 되는 경미한 행위에 해당하는 높이가 아니다. 2010. 11월 이 사건 부지의 옹벽설치를 하기 전에 절토의 높이는 90cm 정도로 당시 인접지의 포장 경계를 넘어 상당한 높이가 절토되어 있었으므로, 이는 개발행위허가의 예외사항인 경미한 행위가 아니다.
4) 이 사건 부지 인접지의 건축과 관련하여 개발행위 허가기간은 2009. 4월 ~ 2010. 4. 30.이나 이미 2008. 8월 경에 이 사건 부지와 함께 절토한 사실이 있다. 이를 청구인은 2008. 8. 30. 확인하고 ○○○에게 성토하여 줄 것을 요구하였다.
5) 2009. 4. 2. 이 사건 인접지의 건축물 건축허가조서 및 검사조서에는 대지조성과 형질변경이 불필요하다고 되어 있고, 건축허가일은 2009. 4. 16.이므로 실제 건축 전에 무단 형질변경을 하였음이 입증된다. 또한 원형지 논의 소유자는 우리 논 아래에 ○○동 ○○번지(○○○ 소유), ○○번지(○○집), ○○번지 지형은 논이었으며 논과 논 사이는 50cm이상(3필지 1.0m)의 상당한 고저차가 있었는데, 2005년 도로개설로 인근의 소로와 이 사건 부지와 이 사건 부지의 인접지는 수평이었다.
6) 이 사건 부지와 인접하여 있는 인도에는 차도와 분리하는 가드레일이 2005년도에 설치되었으나, 이 사건 부지와 인도는 거의 수평이어서 학생들 통학에 위험이 없어 가드레일이 설치되지 않았으나, 2008년 8월 절토로 인하여 인도와 이 사건 부지 인접지는 50cm 이상의 고저차가 발생하여 가드레일이 설치되었고, 이 사건 부지는 인도와 고저차가 없어 가드레일이 설치되지 않았다.
7) 이 사건 부지의 절토 전에는 이 사건 부지 인접지에는 옹벽 구조물이 없었다. 이후 이 사건 부지 인접지는 건축을 끝나고 2009. 10월초 이 사건 부지의 70% 정도가 성토되었다. 인터넷 포털사이트 ‘다음’의 지도(로드뷰) 서비스 2009. 10. 15.자 사진을 보면 여름이 지났음에도 풀이 없고 비를 맞지 않아 돌의 돌출이 없음을 확인할 수 있다. 따라서 이는 성토하였음이 입증된다 할 것이다. 청구인은 2009. 8월에 벌초하러 이 사건 부지를 들렀 때에도 성토되어 있지 않은 것을 확인하였다.
8) 이 사건 부지 인접지의 건축허가 배치도를 보면 이 사건 부지와 이 사건 부지 인접지는 고저차가 0으로 되어 있다. 이는 사실이며, 이 사건 부지는 2008. 8월 절토되었다가 2009. 10월 초에 이 사건 부지 인접지의 건축물 건축이 끝나고 나서 70%정도 성토되었다.
9) 이 사건 부지 인접지 소유자와 소유자의 남편은 이 사건 부지 인접지의 건축을 하면서 경계측량을 하지 않고 건축을 하였다. 그 결과 콘크리트 포장이 부지 경계를 상당히 넘었고, 조경수 3그루는 청구인 소유 토지인 이 사건 부지에, 2그루는 그 경계에 심어져 있었다. 이 사건 부지 인접지의 조경 허가 조건이 조경수 6그루를 경계에 심기로 되어 있으나, 경계측량이 되어 있지 않아 이를 제대로 이행치 않은 것이며, 따라서 허가조건을 위반하였음에도 건축물 사용승인을 한 피청구인에게도 책임이 있다 할 것이다.
10) 이 사건 부지 인접지의 건축물의 건축과 관련하여 공사 완료 후에는 준공사진, 지적측량 성과도를 첨부하여 준공검사를 신청하여야 하나, 준공검사 신청이 되지 않았다. 개발행위 준공검사 신청이 없었으므로 개발행위준공사진도 없으며 이는 무단형질변경 하였음을 입증하는 것이다. 2008년도 위성사진을 보면 이 사건 부지와 이 사건 부지 인접지는 임시주차장으로 사용되고 있었는데, 차량이 이 사건 부지를 통과하여 이 사건 부지 인접지에 주차하였다.
11) 이 사건 부지 인접지 소유자는 건축허가일(2009. 4. 16.) 이전에 청구인의 소유인 이 사건 부지를 불법 형질변경(절토) 하였으며 이에 대해 피청구인은 당연히 원상복구 명령을 하여야 했으며, 청구인이 이를 요구하였음에도 원상복구 명령을 하지 않았다. 현재 이 사건 부지의 경계측량, 옹벽설치는 청구인이 자구행위로 한 것으로 법적으로 피청구인이 원상복구 명령을 하여야 하는 사항이다.
12) 2010. 11. 27. 11:30경 이 사건 부지의 옹벽공사 완료하고 정지작업을 하기 위해 이 사건 부지 인접지를 찾았다가 부지에 폐콘크리트가 있는 것을 보고 사진을 촬영하려고 하니 ○○○가 와서는 욕설을 하며 폭력을 행사하려고 하였으며, 죽이겠다고 청구인을 협박하여 경찰에 신고한 사실이 있으며, 때문에 현재 피청구인은 혼자서는 ◌◌에 가지 못하고 있다.
13) 인터넷 포털사이트 ‘다음’의 지도서비스(로드뷰, 위성사진) 및 청구인이 촬영한 사진을 확인하면 이 사건 부지에 대하여 청구인의 주장을 입증하는 사실확인이 가능하다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분 경위
1) 2008. 10. 27. ‘○○시에 바란다’에 청구인이 작성한 ‘형질변경 부분을 원상회복 바랍니다’라는 제목의 글이 게시되어, 피청구인은 토지를 훼손한 자에게 원상회복을 요구하여 원만히 협의하기를 바란다는 답변을 하였다.
2) 한편, ○○동 ○○번지는 2009. 4. 16. 건축허가, 2009. 9. 21. 사용승인, 2009. 10. 5. 지목변경이 되었다.
3) 2010. 6. 23. 청구인이 발송한 내용증명서를 살펴보면, 옹벽설치는 합의사항이나 이에 대한 불이행, 청구인 토지(○○동 ○○번지)에 수목식재 및 배수로 설치 등을 이유로 ○○동 ○○번지 토지상의 건축물 사용승인 및 지목변경을 취소하고 그 취소 사유 해소 시에 사용승인 및 지목변경 조치를 요구하였고,
4) 2010. 7. 1. 상기 진정민원에 대한 회신으로 피청구인은 ○○동 ○○번지 상 건축물의 건축에 관한 건축허가, 사용승인 및 지목 변경과 청구인 토지에 성토와 옹벽의 설치는 별개의 사안이며, 성토 및 옹벽의 설치는 민ㆍ형사적인 방법으로 해결하는 것이 타당하고, 수목식재와 배수로는 철거되었음을 회신하였다.
5) 2010. 10. 28. ‘○○시에 바란다’에 청구인이 작성한 ‘○○시장은 무단형질변경 토지를 원상회복 바랍니다’라는 제목의 글이 게시되어, 2010. 11. 12. 피청구인은 앞서 접수된 청구인의 민원에 대한 답변사항(○○동 ○○번지 절ㆍ성토는 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 행위에 해당)으로 갈음한다는 답변을 하였다.
나. 본안 전 항변
1) 「행정심판법」제5조제3호에 따르면 의무이행심판은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판을 말하고, 같은 법 제2조제1호 및 제2호에 따르면 ‘처분’이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 되어 있으며, ‘부작위’라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는데도 처분을 하지 아니하는 것을 말한다고 되어 있는 바,
2) 의무이행심판의 대상인 거부처분이나 부작위가 성립하기 위해서는 먼저 신청에 따른 일정한 처분을 요구할 수 있는 권리(법규상 또는 조리상 신청권)를 가진 당사자가 행정청에 대하여 일정한 처분을 신청하고 이러한 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있는 행정청이 이를 거부하거나 아무 것도 하지 아니하는 상태가 존재하여야 할 것이다.
3) 이 사건의 경우 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제60조에 따르면 시장은 개발행위허가를 받지 아니하고 개발행위를 하거나 허가내용과 다르게 개발행위를 하는 자에게는 그 토지의 원상회복을 명할 수 있다고 되어 있을 뿐, 청구인(국민)이 피청구인(시장)에게 원상회복을 명하도록 신청을 할 수 있다는 취지의 규정이 없고, 그 밖에 조리상 이러한 신청권이 인정된다고 볼 수도 없으므로 피청구인에게 원상회복명령을 구하는 신청은 부적법한 신청이며, 이러한 부적법한 신청에 대해 피청구인이 거부(부작위)한 행위는 의무행정심판의 대상인 거부처분이나 부작위에 해당한다고 볼 수 없다 할 것이다.
4) 아울러, 「행정심판법」 제13조제3항에 따르면 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 경우에 의무이행심판을 구할 청구인 적격이 있다 할 것이며, 여기에서 말하는 법률상 이익이라 함은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 말하고, 당해 행정처분과 관련하여 간접적이거나 사실적ㆍ경제적 이해관계를 가지는 데 불과한 경우는 여기에 포함되지 아니한다 할 것인 바, 이미 청구인의 토지에 대한 원상회복이 완료된 상황에서 피청구인의 원상회복 명령으로 인하여 청구인에게 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 의하여 보호되는 구체적이고 직접적인 이익이 있다고 볼 수 없으므로 이 건 처분을 구할 청구인 적격이 없다고 할 것이다.
5) 그러므로 청구인은 이 사건 심판청구는 의무이행심판의 대상이 되는 거부처분 또는 부작위가 존재하지 않을 뿐만 아니라 청구인 적격이 없어 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구이므로 각하되어야 할 것이다.
다. 청구인 주장에 대한 답변
1) 청구인의 토지(○○동 ○○번지)가 절토된 상태에서 접한 토지(○○동 ○○번지)에 건축허가, 건축물사용승인, 지목변경이 되었으며, ○○동 ○○번지 건축건과 관련하여 건축허가 전에 무단형질변경을 하였으며, 건축허가(개발행위분야)를 준수하지 않았다(개발행위 준공검사를 받지 않아서 개발행위준공검사필증이 없다)는 주장에 대하여,
가) ○○동 ○○번지 건축허가 시 개발행위허가를 의제처리하여 적법한 절차에 의거 건축허가 처리된 사항으로, 2009. 4. 7. 「건축법」제11조제6항에 따라 개발행위허가 협의를 하였고, 2009. 9. 21. 건축물 사용승인 신청에 따른 개발행위 준공검사 협의를 하였다.
나) 설사 청구인이 주장하는 바와 같이 2008년 8월경에 절토가 되었다고 하더라도 2009년 4월 건축허가 시 절토된 사실을 확인할 수 없고 청구인의 토지는 건축허가 부지 외의 토지에 관한 사항으로 건축허가 시 검토 대상이 아니므로 ○○동 ○○번지 토지에 건축물의 건축행위(건축허가, 사용승인, 지목변경 등)는 청구인 토지(○○동 ○○번지)의 절토에 관한 문제와는 무관한 별개의 사안으로 보아야 할 것이다.
2) 2008. 10. 27. (○○시에 바란다), 2010. 6. 23. (내용증명), 2010. 10. 28.(○○시에 바란다) 피청구인에게 원상회복을 바란다는 의견을 제시하고, 그 회신을 받았는데 피청구인이 원상회복 명령을 하명치 않았는 바, 국계법 제60조제3항 및 같은 법 시행령 [별표1의2]에 따라 피청구인은 ○○번지에 원상회복을 하명하여야 한다는 주장에 대하여,
가) 청구인은 2008. 8월 청구인 소유 토지가 절토된 것을 발견하고 이후 2009. 11월에 70%정도만 성토가 이루어지자 자구책으로 경계측량을 하고 옹벽을 설치(원상회복)하였다고 하는 바, 현재 시점에서는 ○○동 ○○번지는 이미 원상회복이 완료된 상태로 그 당시의 절ㆍ성토 높이를 가늠하기 어렵고,
나) 2010. 7월 감사원 현지 확인 및 고충민원 답변자료를 보면 불법형질변경은 확인되지 않았고, 일부 50센티미터 이하로 경미한 절토행위가 있었던 것으로 판단되나, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제53조제3항 가목에 따르면 높이 50센티미터 이내 또는 깊이 50센티미터 이내의 절토ㆍ성토ㆍ정지 등은 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 경미한 경우에 해당되므로 법적으로 위반사항이 없어 원상회복 명령을 내리지 않은 것이다.
라. 결론
이상에서 살펴 본 바와 같이 ① 청구인에게는 원상회복 명령을 요구할 적법한 신청권이 없는 점, ② 청구인의 토지(○○동 ○○번지)는 이미 원상회복이 된 점, ③ 2008. 8월경 청구인 토지의 절토 높이를 객관적으로 확인할 수 없으며, 법적으로 문제되지 않는 일부 50센티미터 이하의 절토행위가 있었을 것으로 추정되는 점 등에 비추어 볼 때 ○○동 ○○번지에 피청구인이 원상회복 명령을 하여야 한다는 청구인의 주장은 이유 없을 뿐만 아니라, 청구인의 이 사건 청구는 심판대상 미해당 및 청구인적격이 없는 부적법한 심판청구이므로 마땅히 각하 또는 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제60조, 제133조
나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제53조
다. 「건축법」제11조
라. 「행정심판법」제5조, 제13조
5. 인정사실
가. 청구인은 2008. 10. 27. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○번지(답, 41㎡)에 대하여 불법 형질변경 부분의 원상회복을 바란다는 민원을 제기하였고, 이에 피청구인은 원상회복은 토지를 훼손한 자에게 요구하여야 할 것으로 사료된다는 취지의 회신을 하였다.
나. 청구인은 2010. 6. 23. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○번지 상의 건축물 건축과 관련하여 이 사건 부지가 불법으로 형질변경 되는 등 피해를 발생하였고 허가 조건을 위반하였으므로, 그 허가를 취소하거나 허가조건을 충족 후에 허가하여 주길 바란다는 진정민원을 제기하였다. 이에 2010. 7. 1. 피청구인은 이 사건 부지의 굴착(절토)과 ○○동 ○○번지 상의 건축허가는 별개의 사안으로 민ㆍ형사 관련 법령에 의하여 해결하여야 할 것으로 보이고, 이 사건 부지와 인접지의 지표면 고저차가 있다는 사실을 알 수 없으며, 이 사건 부지에 성토 및 옹벽설치를 하지 않았다하여 ○○동 ○○번지 상의 건축물 사용승인을 거부할 사항이 아니라는 취지의 회신을 하였다.
다. 청구인은 2010. 10. 28. 피청구인에게 ○○시 ○○동 ○○번지, ○○번지, ○○번지, ○○번지, ○○동 ○○번지, ○○번지에 콘크리트 철거를 촉구하며, 위 부지에 대하여 농지보전부담금 납부 없이 무단 형질변경의 특혜를 주는 이유를 밝힐 것과 이 사건 부지의 무단 형질변경(절토)에 있어서 이를 70% 정도 복구하였으나 그 원상회복명령을 하여 줄 것을 바란다는 진정민원을 제기하였다. 이에 2010. 11. 12. 피청구인은 ○○동 ○○번지 일원의 무단 포장과 관련하여는 ○○경찰서에 고발조치하였고, 이 사건 부지의 무단형질변경(절토)와 관련하여는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제53조에 의거 개발행위허가의 경미한 대상이라는 취지의 회신을 하였다.
라. 청구인은 2012. 1. 7. 피청구인에 대하여 ○○시 ○○동 ○○번지 상의 건축물 건축허가 조서 및 대지현황기재부에 대한 정보공개를 청구하였으며, 2012. 2. 17. 피청구인은 관련 정보를 우편으로 교부하였다.
마. 청구인은 2013. 3. 8. 경상남도행정심판위원회에 이 사건 부지의 원상회복 명령을 하여야 한다는 재결을 하여 줄 것을 청구하는 행정심판을 청구하면서, 청구이유에서 “본인 소유 토지가 ○○동 ○○번지와 같이 절토 된 것을 발견하고는~ (중략), 이후 성토는 70%가 된 것을 2009. 11월에 발견하였으며, 경계측량과 옹벽설치가 되지 않고 원상회복되지 않아서 2010. 6. 4. 불법행위자에게 원상회복 요구를 하니 거절하여서 자구행위로서 2010. 6. 15. 경계측량과 2010. 11. 18. ~ 11. 27.에 옹벽설치를 청구인의 비용으로 하였습니다.”라고 기술하고 있다.
6. 판단
가. 본안 판단에 앞서 이 사건 행정심판청구가 심판제기요건을 갖춘 적법한 청구인지 살펴보면, 「행정심판법」제5조제3호에서는 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 행정심판을 의무이행심판으로 정의하면서, 같은 법 제13조에서는 의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 청구할 수 있다고 규정하고 있는바,
나. 위 인정사실에 의하면 청구인은 이 사건 부지가 인접지 소유자에 의하여 불법으로 형질변경(절토) 되었으며, 인접지 소유자에게 옹벽설치와 함께 원상회복 하여 줄 것을 지속적으로 요구하자 당초 부지 높이에 비하여 70% 정도만이 성토 되는 것에 그쳤다고 주장한다. 이에 청구인은 자구행위로서 청구인의 비용으로 옹벽설치와 성토를 완료하였다고 주장하면서, 현재에는 이 사건 부지는 인접한 인도의 높이와 비슷하고, 옹벽설치가 완료되었음이 확인되는 인터넷 포털사이트에서 제공하는 길거리 사진을 증빙서류로 제출하였다. 그럼에도 청구인은 피청구인이 당초의 행위자인 이 사건 부지 인접지의 소유자에게 이 사건 부지에 대한 원상회복 명령을 하여 줄 것을 구하는 이 사건 심판을 청구하였으나,
다. 이와 관련하여 「행정심판법」상 의무이행심판이라 함은 당사자의 신청에 대한 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 것을 적극적으로 구하는 것으로서, 적법한 의무이행심판이라 함은 관련 법규 또는 조리상 당사자에게 정당한 신청권한이 있어야 하며, 이에 행정청은 당사자의 신청에 대하여 어떠한 행정행위를 하여야 할 의무가 존재함에도 불구하고 이를 거부하거나 부작위하여야 한다. 아울러 이러한 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대한 판단의 기준시는 재결시를 그 기준으로 하여 위법을 확인함으로써 행정청의 거부처분 또는 부작위로 인하여 발생하는 소극적인 불법의 상태를 제거하는 것이 목적이라 할 것이고, 만약 재결시를 기준으로 행정청이 그 신청에 대하여 행정행위를 함으로서 부작위의 상태가 해소되거나, 불법의 상태가 제거되었다면, 당연히 청구인은 불법의 상태를 제거하고자 행정행위를 구할 법률상의 이익을 상실한다 할 것이고 당해 심판청구는 각하를 면할 수 없다 할 것이다.
라. 이 사건에 대하여 살펴보면 가사 과거 어느 시점에 이 사건 부지의 성ㆍ절토와 관련하여 불법행위가 있었다 하더라도 청구인이 청구이유에서 밝히는 바와 같이 현재에는 옹벽설치와 함께 원상회복이 모두 완료되었다고 할 것이다. 그렇다면 이 사건 부지에 대하여 현재에는 모든 불법의 상태가 제거되었다는 것으로서 이에 대하여는 청구인과 피청구인 양측 모두에 이견이 없다고 판단된다. 다만 청구인의 주장과 같이 이를 모두 청구인의 비용으로 하였다고 하여도 이는 절ㆍ성토 행위자와의 민사상 다툼에 의하여야 할 것이고, 이 사건 부지에 대한 불법의 상태가 모두 제거된 이상 청구인은 이 사건 의무이행을 청구할 법률상 이익이 없다 할 것이므로, 이 사건 심판 청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 청구라 할 것이다.
마. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 심판제기요건을 결한 부적법한 심판청구라 할 것이므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
