【재결요지】 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조제1항제4호 [별표 5]에서는 법령에 의하여 제2종일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물로서 단독주택, 공동주택, 제1종근리생활시설, 종교시설, 교육연구시설 중 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교, 노유자시설만을 규정하고 있을 뿐이며 기타 제2종근린생활시설, 문화 및 집회시설, 격리병원을 제외한 의료시설 등은 도시ㆍ군계획조례가 정하는 바에 따라 건축할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 각 지방자치단체는 그 지역의 실정에 따라 제2종일반주거지역 안에서 모든 의료시설을 건축할 수 없도록 규정할 수 있을 뿐만 아니라, 의료시설 중 격리병원, 정신병원, 요양병원 등을 제외한 일부 의료시설만을 건축할 수 있도록 규정할 수도 있다고 할 것이므로 이 사건 조례가 상위 법령을 위반하여 무효라는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 11. 5. 청구인에게 한 건축허가사항변경 불허가처분은 이를 취소한다는 재결을 구함.
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○시장
다. 청구내용
청구인은 2013. 9. 26. ○○시 ○○동 ○○번지 외 7필지(2,264㎡, 제2종일반주거지역) 상에 의료시설 중 일반병원 용도의 건축허가를 받았으나 이후 의료시설 중 요양병원으로 허가사항을 변경하기 위해 2013. 11. 1. 피청구인에게 건축허가사항 변경신청을 하였으나, 2013. 11. 5. 피청구인으로부터 “신청부지는 도시관리계획상 평거3지구 주거환경개선사업 지구단위계획구역, 제2종일반주거지역 및 제2종자연경관지구로서 「○○시 도시계획조례」 제31조 [별표 4] 아목에 따르면 의료시설 중 격리병원, 정신병원, 요양소를 제외하여 허용하고 있으므로 요양병원으로의 건축허가사항 변경은 불가함”이라는 사유로 불허가처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 청구인은 2013. 8. 27. ○○시 ○○동 ○○번지 외 7필지(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다.)에 의료시설(병원)을 건축하기 위하여 피청구인에게 건축허가신청을 하였고, 피청구인은 「건축법」 제11조의 규정에 의거하여 2013. 9. 26. 청구인에게 건축허가처분을 하였다. 청구인은 피청구인으로부터 위 건축허가처분의 통보를 받은 후 이 사건 신청지에 요양병원을 건축하려 하였으나, 요양병원의 건축을 위해서는 위 건축허가 사항의 변경이 필요하다는 피청구인 측의 안내에 따라 2013. 11. 1. 다시 피청구인에게 건축허가사항 변경 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다.)을 할 수밖에 없었다.
2) 그러나 이 사건 신청에 대하여 피청구인은 이 사건 신청지는 도시관리계획 상 평거3지구 주거환경개선사업 지구단위계획구역, 제2종 일반주거지역 및 제2종 자연경관지구에 해당하는 지역이고, 위와 같은 지역에는 「○○시 도시계획조례」(이하 '이 사건 조례‘라고 한다.)에서 허용하는 용도에 한하여 건축물을 건축할 수 있는 것인데. 이 사건 조례 제31조 관련 [별표 4] 아목(이하 ’이 사건 규정‘이라 한다.)은 이 사건 신청지에 ’격리병원, 정신병원, 요양소‘를 건축할 수 없다고 규정하고 있기 때문에, 이 사건 신청지에 대한 의료시설 건축허가를 ’요양병원 건축허가‘로 변경해 줄 수는 없다고 하면서, 이 사건 신청에 대한 불허가처분(이하 ’이 사건 처분‘이라 한다.)을 하였다.
나. 이 사건 규정에 대하여
1) 이 사건 조례는 제1조에서 “이 조례는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다.), 같은 법 시행령, 같은 법 시행규칙 및 관계 법령에서 조례로 정하도록 한 사항과 그 시행에 관한 사항을 규정하는 것을 목적으로 한다.”고 규정하여, 원칙적으로 상위법인 국토계획법 및 같은 법 시행령, 시행규칙 등에서 위임한 사항을 규정하는 것이 이 사건 조례의 제정 목적임을 밝히고 있다.
2) 한편 이 사건 조례의 상위법인 국토계획법 시행령은 제71조제4호에서 제2종 일반주거지역안에 건축할 수 있는 건축물을 [별표 5]를 통하여 정하고 있는데, 위 [별표 5] 제2항 라목(이하 ‘이 사건 상위법령’이라 한다.)에서는 의료시설의 건축과 관련하여, ‘「건축법 시행령」 [별표 1] 제9호의 의료시설(격리병원을 제외한다.)’을 제2종 일반주거지역 내에서 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있다. 즉 국토계획법 시행령 [별표 5]의 규정에 의하면, 원칙적으로 제2종 일반주거지역 안에는 격리병원을 제외한 모든 의료시설을 건축할 수 있는 것이다.
3) 그러나 이 사건 조례는 이 사건 상위법령이 격리병원을 제외하고는 「건축법 시행령」 [별표 1] 제9호에서 정한 의료시설을 모두 건축할 수 있다고 규정하고 있음에도 불구하고, 상위 법령에서 위임한 범위를 일탈하여 이 사건 규정(이 사건 조례 제31조 관련 [별표 4] 아목)에 격리병원 뿐만 아니라, 정신병원 및 ‘요양소’까지 건축할 수 없다고 규정하였다. 즉 이 사건 규정은 이 사건 상위법령이 정한 것에서 더 나아가 건축할 수 없는 건축물의 범위를 임의로 확장한 것인바, 이는 위임입법의 한계를 명백히 일탈한 것이라고 보아야 할 것이다. 이에 대하여 대법원은 “「지방자치법」 제22조, 「행정규제기본법」 제4조제3항에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정함에 있어 그 내용이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙인 경우에는 법률의 위임이 있어야 하므로, 법률의 위임 없이 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항을 정한 조례는 효력이 없다(대법원 2011. 11. 22. 선고 2010두19270 판결 등 참조).”고 판시하고 있는바, 이 사건 조례 중 이 사건 규정은 상위법령에서 명확하게 정한 건축 제한의 범위를 임의로 확장한 것으로서, 법률의 위임 없이 주민의 권리 제한에 관한 사항을 정한 것이라 할 것이므로, 법률유보의 원칙에 위배되어 효력이 없다고 할 것이다.
4) 한편 특정 사안과 관련하여 법령에서 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때에는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여서 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려해야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결 등 참조). 그런데 이 사건 상위법령은 제2종 일반주거지역에 건축할 수 있는 건축물을 ‘「건축법 시행령」 [별표 1] 제9호의 의료시설’로 정하면서, 단서를 덧붙여 오로지 ‘격리병원’만을 제외한다고 명확히 규정하고 있다. 즉 「건축법 시행령」 [별표 1]의 제9호는 의료시설을 병원과 격리병원으로 나누어 정하고 있고, 병원은 다시 “종합병원, 병원, 치과병원, 정신병원 및 요양병원”으로 분류하고 있으며, 격리병원은 “전염병원, 마약진료소, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말한다.”고 규정하고 있는바, 이 사건 조례 중 이 사건 규정이 격리병원 외에 정신병원 및 요양소까지 제2종 일반주거지역 내에 건축할 수 없는 건축물로 규정한 것은 위임의 한계를 벗어난 것은 물론 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법을 한 것과 다름없는 정도에 이른 것이라고 보아야 한다.
5) 따라서 이 사건 불허가처분의 직접적 근거가 된 이 사건 규정이 무효인 이상, 이에 근거한 이 사건 처분 역시 위법한 것이므로 취소되어야 할 것이다.
다. 이 사건 처분 사유에 대하여
1) 가사 이 사건 조례 중 이 사건 규정이 무효가 아니라고 하더라도, 피청구인이 처분의 근거로 삼고 있는 이 사건 규정에서 정한 ‘요양소’의 개념에는 ‘요양병원’이 포함되지 않는 것인바, 피청구인의 이 사건 처분은 취소되어야 마땅하다.
2) 요양병원의 개념 등
가) 「의료법」 제3조는 병원급 진료기관으로 ‘병원, 치과병원, 한방병원, 요양병원, 종합병원’을 정하고 있고, 요양병원은 “「정신보건법」 제3조제3호에 따른 정신의료기관 중 정신병원, 「장애인복지법」 제58조제1항제2호에 따른 의료재활시설로서 제3조의2의 요건을 갖춘 의료기관을 포함한다.”고 정의하고 있다. 또한 「의료법」 제3조의2에서는 요양병원이 되기 위해서는 30개 이상의 요양병상(장기입원이 필요한 환자를 대상으로 의료행위를 하기 위하여 설치한 병상을 말한다.)을 갖추어야 한다고 규정하고 있다. 한편 「의료법 시행규칙」 제36조제1항에서 요양병원의 입원대상을 ‘노인성 질환자, 만성질환자, 외과적 수술 후 또는 상해 후 회복기간에 있는 자’로서 주로 요양이 필요한 자로 규정하고 있다. 그러나 위 시행규칙 동조 제2항은 “제1항에도 불구하고 전염성 질환자는 요양병원의 입원 대상으로 하지 아니한다.”고 명백히 규정하고 있고, 노인성 치매환자 외의 정신질환자는 요양병원의 입원대상이 아니라는 사실 역시 명확하게 규정하고 있다. 결국 위 규정들을 모두 종합하면, 요양병원의 입원 대상은 장기 요양이 필요한 자로서 격리될 필요가 없는 환자를 의미한다고 할 것이므로, 격리병원이나 정신병원의 입원대상과는 확연히 차이가 있다는 것을 알 수 있다.
나) 반면 ‘요양소’에 대하여는 「의료법」 및 같은 법 시행령 또는 시행규칙 어디에도 그 개념을 정의하는 규정이 없고, 다만 「감염병의 예방 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘감염병예방법’이라 한다.) 제37조에서 감염병환자가 대량으로 발생하거나 지정된 감염병관리기관만으로 감염병환자 등을 모두 수용하기 어려운 경우에, 보건복지부장관, 시ㆍ도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 지정된 감염병관리기관이 아닌 의료기관을 일정 기간 동안 감염병관리기관으로 지정하거나, ‘격리소ㆍ요양소 또는 진료소’를 설치ㆍ운영할 수 있다는 규정을 두고 있을 뿐이다. 또한 감염병예방법 시행규칙 제31조는 위 ‘격리소ㆍ요양소’에 대하여 “「의료법 시행규칙」 제34조에 따른 의료기관의 시설 기준 중 의원에 해당하는 시설을 갖추거나 임시숙박시설 및 간이진료시설을 갖출 것”이라고 규정하고 있으므로, 기본적으로 격리소와 요양소의 개념을 크게 구분하고 있지 않음은 물론, 요양소의 시설기준은 ‘의원’에 해당하는 기준만 갖추면 충분하다고 보고 있음을 알 수 있다. 그런데 「의료법 시행규칙」 제34조와 관련한 같은 시행규칙 [별표 3]은 ‘요양병원’의 경우에는 입원환자 30명 이상을 수용할 수 있는 입원실을 갖추어야 한다고 규정하고 있으나, ‘의원’인 경우에는 “입원실을 두는 경우에는 입원환자 29명 이하를 수용할 수 있는 입원실을 갖추어야 한다.“고 규정하고 있어, 입원실을 의무적으로 갖추어야 하는 요양병원에 비하여 그 시설기준 요건이 완화되어 있다.
다) 즉 위와 같이 관련 규정들의 내용 및 취지를 종합하여 보면, ‘요양병원’은 기본적으로 장기요양 및 회복이 필요한 환자를 입원 대상으로 하는 병원으로서, 격리병원 또는 정신병원과는 그 입원 대상이 전혀 다르다 할 것이고, 「의료법」 등에서 정하고 있는 병원에는 ‘요양소’가 포함되지 않으며, 다만 전염병 및 감염병 등의 환자가 많이 발생한 경우에 일시적으로 ‘격리소ㆍ요양소’를 설치하여 운영할 수 있을 뿐임을 알 수 있다. 따라서 설령 이 사건 조례 중 이 사건 규정이 무효가 아니라고 하더라도 이 사건 규정에서 건축할 수 없는 건축물로 규정하고 있는 ‘요양소’는 청구인이 건축하고자 하는 ‘요양병원’과는 전혀 별개의 개념이라고 할 것이므로, 위 ‘요양소’와 ‘요양병원’을 동일한 개념으로 해석하여 한 피청구인의 이 사건 처분은 위법ㆍ부당한 것으로서 취소되어야만 한다.
3) 형평성 문제 등
가) 이 사건 조례 중 이 사건 규정이 “「건축법 시행령」 [별표 1] 제9호의 의료시설 중 격리병원ㆍ정신병원ㆍ요양소를 제외한다.”고 규정하고 있는 것과는 달리, 다른 지방자치단체 대부분은 ‘격리병원’만을 건축할 수 없는 건축물로 보고 있을 뿐이다. ◌◌◌도의 경우 ○○시ㆍ○○시ㆍ○○시ㆍ○○시 도시계획조례는 모두 제2종 일반주거지역 내에 격리병원만을 건축할 수 없다고 규정하고 있을 뿐이고, 특히 ‘요양병원’의 건축이 불가능하다고 규정한 지방자치단체는 단 한 곳도 없음을 알 수 있다. 즉 위와 같이 다른 지방자치단체에서도 격리병원만을 건축 불가능한 건축물로 보고 있을 뿐, 고령화 사회로 접어드는 사회상의 변화에 비추어 요양병원의 건축을 막고 있는 지방자치단체는 전국적으로도 거의 없다고 할 것인바, 형평성의 차원에서도 이 사건 불허가처분은 부당하다고 할 것이다.
나) 또한 피청구인은 2002년경 이 사건 신청지와 그 용도지역이 동일한 ○○시 ○○동 ○○번지(대, 2,297㎡) 지상에 요양병원의 건축을 위한 건축허가를 해 주었는바, 청구 외 ○○○은 당시 피청구인으로부터 요양병원 건축허가를 받아 위 토지에 ‘○○○○요양병원’을 건축하여 현재 운영 중에 있다. 위 ○○○○요양병원은 청구인이 건축하고자 하는 요양병원과 그 시설 및 용도가 거의 동일하고, 이 사건 신청지와 위 ○○○○요양병원의 부지는 용도지역 역시 제2종 일반주거지역 및 제2종 자연경관지구로서 동일하다고 할 것이므로, 2002년경 당시에는 요양병원을 건축하기 위한 건축허가가 가능하였는데 현재는 불가능하다고 하는 것은 전혀 형평성에 맞지 않는다. 또한 이 사건 조례는 2002년경 당시에도 제2종 일반주거지역 내에는 격리병원ㆍ정신병원ㆍ요양소 및 장례식장을 건축할 수 없다고 규정하고 있었을 뿐{구 「○○시 도시계획조례」(○○시 조례 제479호) 제27조제1항제4호), 요양병원의 건축을 금지하고 있지는 않았다. 따라서 고령화 현상이 사회 문제로까지 대두될 정도인 현재의 상황에서 요양병원의 필요성은 과거에 비하여 현저히 커졌다고 할 것임에도, 과거에는 가능하였던 요양병원 건축허가를 현재에 와서는 불가능 하다고 하는 것은 형평성에 맞지 않는 것은 물론 경험칙 상으로도 납득하기 어려운 것인바, 피청구인의 이 사건 불허가처분은 취소되어야 한다.
라. 요양병원의 필요성에 대하여
1) 사회의 급속한 성장 및 발전으로 현대인의 수명은 100세에 이를 정도가 되었지만, 교통사고와 산업 재해 등 각종 사고가 증가하면서 그만큼 환자의 수도 급속히 늘어나게 되었는바, 위와 같은 사고를 당한 환자들이 긴 재활 치료기간 동안 마음 놓고 머무르며 요양할 수 있는 요양병원의 필요성은 굳이 더 언급할 필요가 없을 정도로 커졌다고 할 것이다. 또한 다른 나라에 비하여 매우 빠른 속도로 고령화 되고 있는 우리나라의 현실에서 치매로 대표되는 노인성 질환 환자의 급증은 사회 문제로까지 대두될 정도이다. 위와 같이 지속적인 재활 치료가 필요한 환자 및 노인성 질환 환자는 24시간 내내 보호자의 간병이 필요하다고 할 것이어서 가족들의 부담이 이루 말할 수가 없을 정도라고 할 것인데, 이와 같은 상황에서 국가에서 적극적으로 추진하고 있는 ‘노인장기요양보험제도’등의 혜택을 받으면서 환자를 믿고 맡길 수 있는 요양병원이 설립된다면, 위와 같은 환자들은 물론 그 보호자들에게도 매우 큰 도움이 된다 할 것이다.
2) 즉 청구인은 위와 같이 장기 요양이 필요한 환자 및 그 보호자들을 위한 요양병원을 건축하여 운영하고자 하는 생각에서, 약 17억 원을 투자하여 이 사건 신청지를 매수하였고, 지하1층ㆍ지하5층 규모의 병원 건축 설계까지 마무리하여 피청구인에게 요양병원 건축허가를 신청하게 되었던 것이다. 이 사건 신청지는 ○○시 ○○동에 위치하여 주거지역 및 시내와도 매우 가깝고, 대단위 아파트 단지가 근처에 있어 대중교통의 접근도 용이하기 때문에 요양병원에 입원하고 있는 환자를 가족으로 둔 보호자들도 매우 쉽게 병원을 방문하여 환자들을 만날 수 있다는 장점이 있다. 또한 보호자들의 직장과도 가깝기 때문에 퇴근 후 환자가 입원하고 있는 병원에 들러 그들이 치료 받는 모습을 쉽게 살필 수 있어, 보호자들이 환자의 간병을 위하여 직장을 그만두는 등의 악순환을 막을 수 있고, 멀리 떨어진 지역까지 갈 필요가 없기 때문에 환자가 혼자 동떨어져 불합리한 처우를 당하고 있는 것은 아닌지 걱정할 필요도 없게 된다는 장점이 있다. 특히 ○○시는 요양병원이 거의 없어 의료 혜택을 받고 싶어도 요양병원마다 100명 정도의 환자가 대기를 하고 있을 정도로 요양병원에 입원하는 것 자체가 어려운 실정인바, 청구인은 기존의 요양병원이 격리수용에 따른 폐쇄적인 분위기였던 것과는 달리 최고급 시설을 구축하여 개방적인 의료서비스를 제공함으로써 환자가 안심하고 요양 및 재활치료에만 신경 쓸 수 있는 요양병원을 건축하여 운영하고자 한다.
3) 청구인은 이 사건 신청지에 요양병원을 건축하고 이를 운영하기 위하여 이미 많은 비용을 투입하였고, 지금에 와서 다른 부지를 알아보는 것도 불가능한 일임은 물론 은행 이자 및 기타 비용의 부담도 점점 늘어나고 있어 하루 빨리 건축허가를 받아 요양병원의 건축에 들어가야만 하는 사정에 처해 있다. 또한 이 사건 신청지에 요양병원이 들어설 경우 청구인 측이 고용하고자 하는 직원은 약 250여 명에 이르고, 요양보호사 100여 명, 수십 명의 의사까지 위 요양병원에서 일하게 될 것인바, 단순히 청구인 개인이 이익을 얻는 차원을 넘어서서 고용 및 일자리 창출이라는 사회적으로도 매우 긍정적인 효과를 가져 올 것임은 물론 노인장기요양보험제도의 취지에도 크게 부합하게 될 것이다.
마. 결론
이상과 같이 이 사건 조례 중 이 사건 규정은 상위법령의 위임이 없음에도 불구하고 임의로 상위법령에서 정한 범위를 넘어서서 ‘요양소’의 건축까지 금지하고 있는 것인바, 위임 입법의 한계를 일탈하였으므로 무효라고 할 것이므로 이 사건 규정에 따른 이 사건 처분 역시 취소되어야 할 것이다. 가사 이 사건 규정이 무효가 되지 않는다고 하더라도 이 사건 규정에서 정하고 있는 ‘요양소’는 「의료법」 및 같은 법 시행령, 시행규칙 등에서 정한 ‘요양병원’과는 전혀 그 의미를 달리하는 것으로서, 요양소의 건축을 금지하고 있다고 하여 요양병원의 건축까지 금지된다고 볼 수는 없는 것인바, 이 사건 불허가처분은 위법하게 이루어진 것으로서 취소되어야만 할 것이다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 청구인은 2013. 11. 1. ○○시 ○○동 ○○외 7필지 상에 의료시설(병원)을 의료시설(요양병원)로 용도를 변경하기 위한 건축허가사항의 변경 신청서를 피청구인에게 접수하여 검토한바,
2) 신청대지인 ○○시 ○○동 ○○번지 외 7필지는 도시관리계획 상 평거3지구주거환경개선사업 지구단위계획구역, 제2종일반주거지역 및 제2종자연경관지구로서 건축물의 용도는 「○○시 도시계획조례」에 의한 용도지역ㆍ지구에서 허용하는 용도에 한하고 있는바,
3) 「○○시 도시계획조례」제31조 [별표 4] 아목에 따르면 본 신청지는 의료시설 중 격리병원, 정신병원, 요양소를 제외하여 허용하고 있으므로 요양병원으로의 건축허가사항변경은 불가하여 불허가 처분한 것이다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변
1) 상위법령이 “ ‘격리병원’을 제외하고는 건축법시행령 [별표 1] 제9호에서 정한 의료시설을 모두 건축할 수 있다”고 정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 상위법령이 정한 것에서 더 나아가 건축할 수 없는 건축물의 범위를 격리병원 뿐만 아니라 정신병원 및 요양소까지 규정한 것은 임의로 확장한 것으로 이는 위임입법의 한계를 명백히 일탈한 것이라는 주장에 대하여,
가) 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라 함) 제76조의 규정에 의하면 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관하여는 같은 법 시행령 제71조로 정하도록 되어 있으며, 동법 시행령 제71조제4호 [별표 5]에 따르면 제1호는 상위법령에서 건축 할 수 있는 건축물을 정하고 있고, 제2호는 도시ㆍ군계획조례가 정하는 바에 따라 건축할 수 있는 건축물을 정하고 있다.
나) 청구인은 원칙적으로 상위법령이 제2종일반주거지역안에는 격리병원을 제외한 모든 의료시설을 건축할 수 있다고 주장하나, 국토계획법 제76조 및 같은 법 시행령 제71조 규정을 살펴보면 용도지역ㆍ지구내에서 건축물을 제한함에 있어서는 건축물의 용도 뿐 만 아니라 종류, 규모 등에 대하여 다양하게 정할 수 있도록 되어 있으므로, 법에서 위임한 건축법 시행령 제32조의4 [별표 1] 제9호 의료시설 중 가목 병원 중에서 그 종류나 규모 등 다양하게 정하여 운용할 수 있는 것이다. 즉 도시계획조례에서 격리병원의 건축을 허용할 수는 없으나 의료시설 중에서 각각의 병원 전체를 건축제한 할 수도 있고, 일부만을 건축제한 할 수도 있는 것이다. 따라서 의료시설 중에서 정신병원, 요양소(요양병원)에 대하여 건축을 제한한 것이 위임 입법의 한계를 일탈한 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다 할 것이다.
2) 이 사건 조례에서 건축할 수 없는 건축물로 규정하고 있는 ‘요양소’는 청구인이 건축하고자 하는 ‘요양병원’과는 전혀 별개의 개념이므로 위 ‘요양소’와 ‘요양병원’을 동일한 개념으로 해석한 피청구인의 처분은 위법 부당한 것으로서 취소되어야만 한다는 주장에 대하여,
가) 건축물의 용도는 「건축법」 제2조2항 및 같은 법 시행령 제3조의4 [별표 1]의 규정에 의거 정하여 지는데, 현재 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제9호의 의료시설은 가목 병원(종합병원, 병원, 치과병원, 한방병원, 정신병원 및 요양병원을 말한다)과 나목 격리병원(전염병원, 마약진료소, 그 밖에 이와 비슷한 것을 말한다)으로 규정되어 있다.
나) 의료시설의 용도 개념 변천사를 보면 ‘요양소’가 처음 등장한 것은 1978. 10. 30. 「건축법 시행령」 개정 당시로 「건축법 시행령」 [별표] 제8호 의료시설을 병원, 종합병원, 요양소로 구분하면서 ‘요양소’의 개념이 처음으로 규정 되었고, 그 이후 1992. 6. 1. 「건축법 시행령」이 개정되면서 [별표 1] 제8호 의료시설을 가목 병원(종합병원, 병원, 치과병원, 한방병원, 정신병원, 요양소)과 나목 격리병원(전염병원, 마약진료소, 기타 이와 유사한 것)으로 구분하여 운용하여오다가, 2009. 7. 16. 다시 「건축법 시행령」을 개정하면서 의료시설 가목 중 ‘요양소’를 ‘요양병원’으로 변경하여 현재의 건축물의 용도 체계로 규정되어 하였다.
다) 한편 「의료법」상 ‘요양병원’의 개념이 처음 등장한 것은 1994. 7. 8. 「의료법」 개정당시로 건축법상 의료시설의 세부용도분류 체계가 제정될 당시(1978. 10. 30.)에는 「의료법」상 ‘요양병원’이라는 개념자체가 없었던 점, 또 2009. 7. 16. 「건축법 시행령」을 개정하면서 ‘요양소’를 ‘요양병원’으로 변경한 점을 볼 때 요양소의 개념과 요양병원의 개념은 충분히 동일한 개념으로 볼 수 있다 할 것이다.
라) 또한 이 사건 허가 신청지인 ○○시 ○○동 ○○번지 외 7필지는 도시관리계획상 평거3지구 주거환경개선사업 지구단위계획구역 및 제2종일반주거지역, 자연경관지구로서 건축물의 허용 용도는 ○○시 도시계획조례 [별표 4]에서 허용하는 용도에 한하는바, ○○시 도시계획조례 제31조 [별표 4] 아목에 따르면 의료시설 중 격리병원, 정신병원, 요양소를 제외하고 있다. 2004. 2. 4. 「○○시 도시계획조례」 전면 개정 당시 「건축법 시행령」 제3조의4 [별표 1]에서 정한 용도별 건축물의 종류 중 의료시설의 병원에는 요양소로 분류됨에 따라 「○○시 도시계획조례」에도 요양소로 표기 하였고, 이후 2009. 7. 16. 「건축법 시행령」이 개정되어 ‘요양소’가 ‘요양병원’으로 명칭이 변경되었으나 「○○시 도시계획조례」를 미처 개정하지 못하였다.
마) 이는 ‘요양소’와 ‘요양병원’을 별개의 개념으로 볼 것이 아니라 조례개정의 지연으로 보아야 하므로, 의료시설(요양병원)로의 건축허가사항변경 불허가 처분한 것은 타당하다 할 것이다.
3) 형평성에 위배된다는 주장에 대하여
가) 청구인의 주장에 의하면 ◌◌◌도의 경우 ◌◌시, ◌◌시, ◌◌시, ◌◌시 도시계획조례는 모두 제2종일반주거지역내에 격리병원만을 건축할 수 없다고 규정하고 있다고 하나, 「양산시 도시계획조례」를 보면 격리병원 뿐만 아니라 정신병원과 요양원까지 불허용도로 제한하고 있다. 뿐만 아니라 인근 ○○시, ○○시, ○○시의 경우도 마찬가지로 도시계획조례에서 제2종일반주거지역내 격리병원, 정신병원, 요양소를 불허 용도로 제한하고 있다.
나) 도시계획조례로서 용도지역지구 내 건축물의 건축제한 등을 정함에 있어서는 각 지자체의 인구규모, 토지이용의 특성, 지형지세 등 해당 지역의 여건을 종합적으로 고려하여 결정하는 사항으로서, 지자체마다 건축제한의 차이가 있는 것은 당연한 것인데 이를 타 지자체와 형평성에 위배 된다는 청구인의 주장은 억측에 불가하다고 판단된다.
다) 또한 ○○시 ○○동 ○○번지 상의 건축물은 2001. 5. 19. 허가 당시 의료시설(한방병원)로 건축허가 되었으며, 그 이후 2002. 10. 21.의료시설(병원)로 표시변경된 것으로 요양병원으로 건축허가 된 건축물이 아니므로 형평성에 위배된다는 청구인의 주장은 근거 없다 할 것다.
다. 결론
1) 용도지역 및 용도지구에서의 건축물의 건축제한은 상위법인 국토계획법에서 건축물의 용도 종류 및 규모 등을 지자체의 지역 여건에 따라 다양하게 정할 수 있도록 도시ㆍ군계획조례로 위임한 사항으로서, 「○○시 도시계획조례」에서 제2종일반주거지역 내 건축할 수 있는 건축물을 정함에 있어 의료시설 중 정신병원과 요양소를 불허용도로 제한 한 것은 위임 입법의 한계를 일탈한 것이 아니다.
2) 또한 2004. 2. 4. 도시계획조례 전면개정 당시 「건축법 시행령」 제3조의4 [별표 1]에서 정한 용도별 건축물의 종류 중 의료시설의 병원에는 요양소로 분류됨에 따라 「○○시 도시계획조례」에도 요양소로 표기 하였고, 이후 2009. 7. 16. 「건축법 시행령」이 개정되어 ‘요양소’가 ‘요양병원’으로 명칭이 변경되었으나 「○○시 도시계획조례」를 미처 개정하지 못한 것으로 ‘요양소’와 ‘요양병원’을 별개의 개념으로 볼 것이 아니라, 조례개정의 지연으로 보아야 하므로 의료시설(요양병원)로의 건축허가사항변경 불허가 처분은 적법ㆍ타당한 처분이므로 청구인의 청구를 기각하여 주기 바란다.
4. 관계법령
가. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제76조
나. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조 [별표 5]
다. 「건축법」 제3조의4 [별표 1]
라. 「○○시 도시계획조례」 제31조 [별표 4]
5. 인정사실
가. 청구인은 2013. 8. 27. ○○시 ○○동 ○○번지 외 7필지(제2종일반주거지역, 2,264㎡) 상에 의료시설(병원, 건축면적: 1,295.30㎡)을 건립하기 위해 건축허가 신청을 하였고, 피청구인은 2013. 9. 26. 건축 허가함을 청구인에게 통지하였다.
나. 청구인은 2013. 11. 1. 이 사건 건축허가 내용 중 건축물의 주용도를 의료시설(병원)에서 의료시설(요양병원)로 변경하는 건축허가사항 변경신청을 하였다.
다. 피청구인 소속 건축과장은 2013. 11. 1. 도시과장에게 이 사건 변경신청과 관련하여 “용도지역지구 내 신청용도 의료시설(요양병원) 가능 여부 및 지구단위계획 관련법 검토”를 요청하였고, 도시과장은 2013. 11. 4. 건축과장에게 “① ○○동 ○○번지 일원은 도시관리계획 상 평거3지구 주거환경개선사업 지구단위계획구역 및 제2종일반주거지역, 자연경관지구로서 건축물 용도는 「○○시 도시계획조례」에 의한 용도지역ㆍ지구에서 허용하는 용도에 한하며, 건폐율 60%, 용적률 230%, 높이 20미터 이하로 정하고 있음, ② 「○○시 도시계획 조례」 제31조 [별표 4] 아목에 따르면 의료시설 중 격리병원, 정신병원, 요양소를 제외하고 있어 요양병원 입지는 불가함, ③ 2004. 2. 4. 도시계획조례 전면 개정 당시 「건축법 시행령」 제3조의4 [별표 1]에서 정한 용도별 건축물의 종류 중 제9호 가목 의료시설의 병원에는 요양소로 별도 분류함에 따라 본 조례에도 요양소로 표기하였으며, 2009. 7. 16. 「건축법 시행령」 제3조의4 [별표 1] 제9호 가목 중 ‘요양소’를 ‘요양병원’으로 개정되어 「○○시 도시계획조례」 상 요양소는 요양병원으로 갈음하는 것이 타당할 것임.” 이라는 내용으로 회신하였다.
라. 피청구인은 2013. 11. 5. 청구인의 건축허가사항 변경신청에 대해 “① 신청 대지인 ○○시 ○○동 ○○번지 외 7필지는 도시관리계획 상 평거3지구 주거환경개선사업 지구단위계획구역, 제2종일반주거지역 및 제2종자연경관지구로서 건축물의 용도는 「○○시 도시계획조례」에 의한 용도지역ㆍ지구에서 허용하는 용도에 한하고 있음, ② 「○○시 도시계획조례」 제31조 [별표 4] 아목에 따르면 본 신청지는 의료시설 중 격리병원, 정신병원, 요양소를 제외하여 허용하고 있으므로 요양병원으로 건축허가사항 변경은 불가함.” 이라는 사유로 불허가처분을 하였다.
마. ○○시 ○○동 ○○번지 소재 의료시설의 건축물대장을 확인해 보면, 2002. 9. 19. 의료시설(한방병원)으로 사용승인 된 후, 2002. 10. 21. 건물용도를 의료시설(한방병원)에서 의료시설(병원)으로 표시변경된 것으로 기재되어 있다.
6. 판단
가. 먼저 이 사건 처분의 관계 법령에 대하여 살펴보면,
「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제76조제1항에서 “제36조에 따라 지정된 용도지역에서의 건축물이나 그 밖의 시설의 용도ㆍ종류 및 규모 등의 제한에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있고, 제2종일반주거지역안에서 건축할 수 있는 건축물로 같은 법 시행령 제71조제1항제4호 [별표 5]에서 ‘단독주택, 공동주택, 제1종근린생활시설, 종교시설, 교육연구시설 중 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교 및 고등학고, 노유자시설’을 규정하고 있으며, 도시ㆍ군계획조례가 정하는 바에 따라 건축할 수 있는 건축물로 ‘의료시설(격리병원을 제외한다)’ 등을 규정하고 있다. 「○○시 도시계획조례」 제31조제4호 [별표 4] 아목에서는 ‘의료시설(격리병원ㆍ정신병원ㆍ요양소를 제외한다)’을 제2종일반주거지역에서 건축할 수 있는 건축물로 규정하고 있다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법ㆍ부당 여부에 대하여 살펴보면,
1) 청구인은 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」 제72조제1항제4호 [별표 5]에서 제2종일반주거지역 안에서는 격리병원을 제외한 모든 의료시설을 건축할 수 있다고 규정하고 있음에도 「○○시 도시계획조례」제31조제4호 [별표 4]에서 격리병원 뿐만 아니라 정신병원과 요양소를 제외한 의료시설만을 건축할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 법령의 위임 범위를 벗어난 것으로 무효라고 주장하고 있다.
가) 먼저 청구인은 이 사건 조례가 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례라는 전제에서 위와 같은 주장을 하고 있으나, 건축허가는 법령에 의한 일반적인 상대적 금지를 일정한 요건을 갖춘 경우에 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있게 하는 행정행위로써, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 같은 법 시행령, 「○○시 도시계획조례」에 의하여 금지되었던 청구인의 권리가 회복되는 것이라 할 것이므로, 이 사건 조례가 청구인의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것이라는 청구인의 주장은 이유 없다.
나) 이 사건 조례의 성격이 위와 같다면 지방자치단체는 법령에 위반되지 아니하는 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있는 것이고, 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때, 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위반되는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1997. 4. 25. 선고 96추244 판결).
다) 살피건대 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령」제71조제1항제4호 [별표 5]에서는 법령에 의하여 제2종일반주거지역 안에서 건축할 수 있는 건축물로서 단독주택, 공동주택, 제1종근리생활시설, 종교시설, 교육연구시설 중 유치원ㆍ초등학교ㆍ중학교ㆍ고등학교, 노유자시설만을 규정하고 있을 뿐이며 기타 제2종근린생활시설, 문화 및 집회시설, 격리병원을 제외한 의료시설 등은 도시ㆍ군계획조례가 정하는 바에 따라 건축할 수 있다고 규정하고 있다. 따라서 각 지방자치단체는 그 지역의 실정에 따라 제2종일반주거지역 안에서 모든 의료시설을 건축할 수 없도록 규정할 수 있을 뿐만 아니라, 의료시설 중 격리병원, 정신병원, 요양병원 등을 제외한 일부 의료시설만을 건축할 수 있도록 규정할 수도 있다고 할 것이므로 이 사건 조례가 상위 법령을 위반하여 무효라는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.
2) 청구인은 「○○시 도시계획조례」에 의하여 제2종일반주거지역에 건축이 제한되는 요양소에는 요양병원이 포함되지 않으므로 피청구인의 이 사건 처분이 부당하다고 주장하고 있다.
살피건대 이 사건 「○○시 도시계획조례」에 의하여 제2종일반주거지역에 제한되는 요양소가 「건축법 시행령」 제3조의4 [별표 1] 제9호의 의료시설{병원(종합병원, 병원, 치과병원, 한방병원, 정신병원, 요양병원), 격리병원(전염병원, 마약진료소, 그 밖에 이와 비슷한 것)} 중의 일부로 규정되어 있는 점, 2009. 7. 16. 「건축법 시행령」 개정 시 요양소를 요양병원으로 변경하였음에도 「○○시 도시계획조례」에 이를 반영하지 못하였다는 청구인의 주장이 충분이 수긍되는 점, 간호학대사전(1996. 3. 1. 한국사전연구사)에서 요양소의 개념을 “비교적 장기에 걸쳐서 환자가 건강회복에 노력하는 곳으로 정신병원을 정신요양소라고 하여도 좋으나, 「의료법」에서는 정신병원이라는 말을 이용하고 있다.”라고 기술하고 있는 점 등을 종합해 볼 때 「○○시 도시계획조례」 상의 요양소의 개념은 「건축법 시행령」 상의 요양병원의 개념과 동일하거나 적어도 요양병원을 포함하는 상위의 개념이라고 보는 것이 옳다고 판단되므로 요양소의 개념에 요양병원이 포함되지 않는다는 청구인의 위 주장 또한 이유 없다.
3) 청구인은 이 사건 신청지와 그 용도지역이 동일한 ○○시 ○○동 ○○번지(대, 2,297㎡) 상에 피청구인이 요양병원의 건축을 위한 건축허가를 해 주었으므로 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반한다고 주장하고 있다.
그러나 위 건물의 건축물대장을 확인해 보면 2002. 9. 19. 사용승인 시 의료시설 중 한방병원으로 건축물대장이 작성되었으며 이후 2002. 10. 21. 의료시설 중 일반병원으로 표시변경 되어 지금에 이르고 있음이 확인되므로 청구인의 위 주장은 이유 없다. 다만 위 건축물의 경우 의료기관 개설허가대장을 살펴보면 2002. 10. 25. 의료기관 개설허가 시 요양병원으로 허가를 받아 현재까지 운영 중에 있는바, 피청구인의 「○○시 도시계획조례」에 의할 때 제2종일반주거지역에 요양병원이 허용될 수 없음에도 어떠한 과정을 거쳐 위 요양병원이 해당 지역에 개설 허가되어 지금까지 정상적으로 운영 중에 있는지 의문의 의지가 있으나, 이와는 별개로 헌법상 평등의 원칙은 적법한 영역에서 적용되는 것이라 할 것이고 불법적인 영역에서까지 평등의 원칙이 적용되어야 한다고 보기는 어려우므로 이 사건 처분이 형평의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 받아들이기 어렵다.
4) 따라서 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 및 같은 법 시행령, 「○○시 도시계획조례」에 의할 때 제2종일반주거지역에 요양병원은 허용되지 않으므로 이를 이유로 한 피청구인의 이 사건 일반병원에서 요양병원으로의 건축허가사항변경 불허가처분은 관계 법령에 따른 적법ㆍ타당한 처분이라 할 것이다.
다. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
