【재결요지】 건축법령에 도시계획시설에 대하여 토지 분할 후 지목변경하여 도로대장에 등재하도록 하는 규정이 없음에도, 피청구인이 2004년 건축허가 당시 ○○-5번지 상의 건축허가조건으로 연접토지인 ○○-15번지의 지목변경(대지→도로)하도록 조건을 붙인 것은 과도한 행정규제인 것으로 보여지나, 이에 대한 판단은 별론으로 하고, 청구인이 지목변경을 신청한 점, 당시의 행정처분에 대한 불복청구기간이 도과한 점 등에 비추어 볼 때, 위 건축허가조건의 하자가 이 사건 ○○-15번지의 지목을 환원변경(도로→대지) 신청할 수 있는 사유가 될 수 없으며, 나아가 2005. 1. 25. 지목변경된 후 특별한 변동사항이 없었고, 현재 청구인 소유의 건축물(근린생활시설)의 주출입 및 주차 차량 통행을 위한 도로로 사용되고 있어 토지소유자가 지목변경을 신청할 수 있는 사유가 발생하지 않은 경우에 해당된다 할 것이다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 5. 16. 청구인에게 한 지목변경 불가처분은 이를 취소한다는 재결을 구함.
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○군수
다. 청구내용
청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-5번지(준주거지역, 대, 621㎡)의 토지소유자로서 위 토지 상의 건축허가(제1종근린생활시설, 소매점, 236.99㎡)과정에서 도시계획예정부지(221㎡)를 ○○리 ○○-15번지로 분할한 후, ○○-5번지(400㎡) 상에 건축허가조건에 따라, 2005. 1. 5. 위 ○○-15번지의 지목변경(대 → 도로)한 후, 2013. 4. 29. 위 ○○-15번지(221㎡)에 대한 지목변경(도로 → 대)을 신청하였으나, 2013. 5. 16. 피청구인으로부터 위 토지는 도로로 지목변경된 후 현재까지 변동사항이 없으며, 지목변경을 의해서는「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제81조 및 같은 법 시행령 제67조의 규정에 의거,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되거나 토지 또는 건축물의 용도가 변경된 경우여야 하며, 해당 공사의 준공 또는 용도변경이 되었음을 증명하는 서류의 사본을 첨부하여야 한다는 사유로, 지목변경불가처분의 통보를 받고, 그 취소를 구하는 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-5번지(준주거지역, 399㎡) 토지 소유자로 2004. 8월 ○○-5번지 상의 상가 건축 시「국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하��국계법��이라 한다.」에 의한 도로로 공시되어 있는 부분은 분할하여야 한다는 피청구인 소속 민원담당자의 요구에 의해 분할하였다.
나. 2013. 1월 피청구인이 국계법에 의거 도로를 개설하기 위하여 보상금액을 평가하는 과정에서 위 ○○-5번지와 경계도 없고, 현재 대지로 사용하고 있는 ○○-15번지 토지가격을 단지 지목이 도로라는 사유로 보상액이 인접토지에 비해 1/3 수준으로 결정된다는 것을 알았다.
다. 청구인은 위 사실이 너무 억울해서 피청구인을 방문하여 문의한 결과, 2004. 11. 17. ○○군 ○○면 ○○리 ○○-5번지 상에 건축허가 시 피청구인이 작성한��건축허가 안내문 및 허가조건��제27항에“건축물 사용승인 시 도로점용 준공 및 도로대장 작성(○○리 ○○-15번지)과 지목변경을 신청해야 합니다.”라는 항목에 의해 지목이 변경되어 이번 보상결정에 영향을 미쳤다는 것을 말해 주었다.
라. 청구인은 건축허가신청 시「건축법」규정을 정확히 알지 못하고 건축허가를 하기 위한 필수 조건인줄 알고, 건축물 사용승인 시 지목변경(대지 → 도로)신청 및 도로대장에 등재하였다.
마. 청구인은 피청구인에 대하여 당시 건축허가조건 제27항에 대하여 법적근거를 제시할 것을 요구하였으나, 피청구인 소속 담당자 등은 명확한 법적 근거를 제시하지 못하고, ○○-5번지의 상가건축물의 부속 주차장이 있어 차량 진출입통로로 이용하고자 지목을 도로로 변경해야 했다는 점, 도시계획시설에 저촉된 토지는 당연히 도로대장에 등재하고, 지목변경을 해야한다는 점에 대한 답변이었다.
바. 이에 대해 청구인은 위 내용을 상급기관인 국토교통부에 질의서를 제출하고 그 회신을 받았다. 청구인의 질의 내용은“도시계획시설인 도로에 저촉된 대지에 건축행위를 하고자 할 시에는 도시계획도로에 저촉된 부분을 분할하여 제외만하는지, 아니면 분할 후 도로로 지목변경 후 도로대장에 등재하는지 여부”를 질의하게 되었으며, 국토교통부의 답변 내용은“건축법령에는 도시계획시설에 포함되는 부분에 대하여 토지 분할 후 지목변경하여 도로대장에 등재하도록 별도로 규정하고 있지 않다.”는 내용을 회신결과로 보내왔으며 이러한 회신결과를 볼 때, 위 건축허가조건 제27항,“건축물 승인사용 시 도로대장 등재와 지목변경신청서”제출 건은 담당자의 과도한 행정규제로 사료된다.
사. 청구인은 국토교통부의 회신결과를 근거로 2013. 4. 29. 피청구인에게 위 토지에 대한 지목변경을 신청하였고, 이에 대해 피청구인으로부터 불가하다는 내용을 통보받았다. 피청구인이 토지소유자인 청구인의 의사와 관계 없이, 법적근거도 없이, 건축허가 당시 법률적 근거에 입각하지 않고, 강제로 지목변경조건을 건축허가서에 부여 하였기에 부당한 처분이라 생각하므로, 위 ○○리 ○○-15번지의 보상금액은 인접토지와 같은 대지에 준하여 책정해 주기 바라며, 원래의 지목인 대지로 환원해 주기를 바란다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건의 토지는 1979. 12. 8. ○○군 ○○ 도시계획 용도지역 결정 및 지적 승인된 도시계획도로로 결정되어 있었던 토지이다. 따라서, 청구인은 당초 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-5번지(대지 621㎡)의 토지를 2004. 11. 17. 제1종 근린생활시설(소매점)용도로 건축허가를 득하는 과정에서 2004. 11. 10.��도시계획예정도로��로 되어 있는 부분을 청구인의 신청에 의하여 측량하여 분할하였다.
나. 위 분할된 ○○면 ○○리 ○○-15번지는 도시계획예정도로(중류3류-10m, 소류2류-8m : 미 개설된 도로)에 저촉되는 부분으로써��도로대장 작성 제출 및 지목변경신청서 제출��을 건축허가 안내문 및 허가조건에 명기하여 건축물사용승인과 함께 2005. 1. 25. 청구인의 신청에 의하여 ‘도로’로 지목변경을 처리하였다.
다. 청구인은 2013. 4. 29. ○○군 ○○면 ○○리 ○○-15번지 등 일원에 도시계획도로(소류 2류-8m) 개설사업에 따른 보상금액 책정이 지목이��도로��라는 이유로 인근 대지보다 낮게 결정되었다며, 본래 지목인 ‘대’로 환원을 해 달라며 지목변경을 신청하였으며, 이에 대해 피청구인은 불가함을 회신을 하였다.
라. 행정청이「건축법」제11조제5항의 규정에 의거 건축허가하면, 건축주는 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조(개발행위허가) 등을 받은 것으로 의제처리되며, 같은 법 제57조(개발행위의 허가의 절차)제4항의 규정에 의한 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있으며,
마.「건축법」제2조(정의)제1항제11호의 규정에 의하면,“��도로��란 보행과 자동차 통행이 가능한 너비 4미터 이상의 도로”, 같은 법 제44조(대지와 도로의 관계)의 규정에 의하면,“건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하여야 한다.”라는 사항과「주차장법 시행규칙」제11조(부설주차장의 구조ㆍ설비기준)제5항의 규정에 의하면,“보도와 차도의 구분이 없는 너비 12미터 미만의 도로에 접하여 있는 부설주차장은 그 도로를 차로로 하여 주차단위구획을 배치 할 수 있는데, 차로의 너비는 도로를 포함하여 6미터 이상으로 한다.”라는 규정이 있어, 건축허가 신청 설계도서와 같이 주차단위구획에서 미 개설된 도시계획도로 상으로 6미터가 확보되어야 하고, 건축허가 신청 부지를 제외한 미 개설 도시계획도로 구간은 도로의 기능이 되어야 한다.
바. 청구인은 미 개설된 도시계획도로(○○면 ○○리 ○○-15 : 중류3류-10m, 소류2류-8m)에 편입된 토지를 도로로 공제하여 건축물의 주출입구 및 차량 진출ㆍ입 도로로 개설하여 사용하고자 하는 계획으로, 건축허가 신청 설계도서를 제출하였고, 건축허가 부지 및 도시계획도로 중 개설 진입도로 부분에 대하여 건축허가 시「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조에 따른 개발행위허가를 의제 처리하였으므로, 같은 법 제57조(개발행위의허가의 절차)제4항의 규정에 의거, 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 조치를 할 것을 조건으로 개발행위허가를 할 수 있으며,
사. 「건축법」제2조(정의)제1항제11호, 같은 법 제44조(대지와 도로의 관계) 및 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경)제3항의 규정에 의하면,“도로를 지정하고자 하면 국토교통부령으로 정하는 바에 따라 도로관리대장에 이를 적어서 관리하여야 한다.”와「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제64조(토지의 조사ㆍ등록 등)의 규정 등 관련 법제규정을 종합적으로 검토하여 도로로써 활용을 원활히 하고, 건축허가에 따른 특정인(건축주)만 사용하는 도로가 아닌 공중이 이용하는 도로가 되도록 건축허가 안내문 및 허가조건에��도로대장 작성 제출 및 지목변경신청서 제출��부여한 사항은 타당하다 할 것이다.
아. 아울러,「건축법」제22조(건축물의 사용승인)제4항의 규정에 의거“사용승인을 받은 경우에는「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제64조에 따른 지적공부의 변동사항 등록신청 등을 받거나 한 것으로 본다.”라는 규정과,「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제64조(토지의 조사ㆍ등록 등) 규정에 의한“모든 토지에 대하여 필지별로 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표 등을 조사ㆍ측량하여 지적공부에 등록하여야 한다.”및“지적공부에 등록하는 지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ토지이동이 있을 때 토지소유자의 신청을 받아 지적소관청이 결정한다.”라고 규정되어 있기 때문에 건축허가 및 사용승인으로 인하여 지적공부(지적ㆍ지목ㆍ지번) 상에 변동사항이 발생할 경우 건축허가 안내문 및 허가조건에 상에 안내할 수 있는 사항이라 할 것이다.
자. 피청구인은 지목변경 처리의 적법성에 대하여 다음과 같이 항변한다.
1) ○○군 ○○면 ○○리 ○○-15번지는 도시계획공공시설(도로)로 결정(1979. 12. 8.)되어 있던 토지로써 건축허가 및 사용승인에 따른 도로가 개설이 되어 청구인의 신청에 따라 지목변경이 되었으며, 현재까지 변동사항이 없는 토지이다.
2) 지목은 토지의 주된 용도에 따라 종류를 구분하여 지적공부에 등록하는 것이므로, 이 사건 토지는 청구인의 상가 건물의 주 출입구 및 주차장을 진입하는 도로이며 아울러 불특정 일반인들이 현재 보행을 하고 있는 도로로써 주된 용도가 도로임이 명백하다.
3) 이 사건 토지가 2005. 1. 25.��도로��로 지목변경신청을 하여 그동안 토지이용에 있어 아무런 불편이 없이 사용을 해 왔으나 2013년 도시계획도로 개설에 따른 손실보상금액 관련으로 당시 건축허가조건의 부당성을 주장하며「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제67조에 의한 지목변경신청 요건을 갖추지 않은 상태에서 2013. 4. 29.��도로��에서��대지��로 지목변경을 해 달라는 신청에 대하여 지목변경 불가처분한 것은 적법ㆍ타당하다.
차. 피청구인은 청구인의 주장에 대하여 다음과 같이 항변한다.
1) 청구인은 건축허가 시「도시계획법」상��도로��로 공시되어 있는 부분은 분할하여야 한다는 ○○군 민원담당자의 요구에 의해 ○○-15번지로 분할하였다고 주장하나, 토지분할은 2004. 11. 8. 건축허가 신청 이후 2004. 11. 17. 건축허가 전 청구인의 의해 2004. 11. 10. 분할 신청 되었으며, 청구인은 건축허가를 득하여 건축을 용이하게 건축하기 위하여 도시계획공공시설(도로)로 결정된 부분을 정리하였고, 이는 단순히 도로선 공제만 한 것이 아니라 상가건물과 주차장의 주출입을 위하여 도로개설을 하기 위한 전제조건의 이행이었다. 이는 당초 건축허가 설계도서 건물배치도 등 허가서류 일건에 명확히 나타나 있다.
2) 청구인은 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-15번지(지목: 도로)는 ○○-5번지(지목: 대)와 경계도 없고 현재 대지로 사용하고 있다는 주장하나, ○○리 ○○-5번지의 토지위에는 당초 1층 근린생활시설이 건립된 이후 3층으로 증축되어 대지로 사용하고 있는 토지이며, ○○-15번지는 청구인의 상가 건물의 진ㆍ출입을 위한 도로로 개설이 되어 현재까지 일반인들이 이용하고 있는 도로이다. 따라서, 현재 ○○-15번지가 대지로 사용하고 있다는 청구인의 주장은 현재 토지의 이용 상황과 부합되지 않는다.
3) 청구인은 건축허가 신청 시에는「건축법」규정을 정확히 알지 못하고 건축허가를 하기 위한 필수 조건인줄 알고 건축물 사용승인 시 지목변경(대지→도로) 신청 및 도로대장에 등재하였다고 주장하나, 건축주는 건축허가 신청 이전에 건축사와 모든 건축계획과 제반사항에 대하여 상호 협의한 후 건축허가 신청 등을 하기 때문에 건축물사용승인 시 지목변경 신청 및 도로대장 제출을 건축허가 신청인(청구인)이 한 사실 행위의 효력까지는 부인할 수 없으며,「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제64조 등에 따른 지목변경과「건축법」제45조 제1항 및 제3항에 의거 도로의 지정ㆍ공고 및 도로관리대장의 작성ㆍ관리함은 타당하다 할 것이다.
4) 청구인은 건축허가 안내문 및 허가조건에 부여한��도로대장 등재와 지목변경 신청서 제출��은 법률적 근거에 입각하지 않은 과도한 행정규제이며, 부당한 처분이라고 주장하나,「건축법」제2조(정의)제1항제11호, 같은 법 제22조(건축물의 사용승인)제4항, 같은 법 제44조(대지와 도로의 관계), 같은 법 제45조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경),「주차장법 시행규칙」제11조(부설주차장의 구조. 설비기준)제4항,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조(개발행위허가), 같 은법 제57조(개발행위허가의 절차) 및 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제64조(토지의 조사ㆍ등록 등) 등의 제규정에 의거, 종합적으로 법적 검토하여 미 개설된 도시계획도로를 개설하여 도로로써 활용하고자 하는 계획에 대하여 도로로써 원활히 하고, 건축허가에 따른 특정인(건축주)만 사용하는 도로가 아닌 공중이 이용하는 도로가 되도록��도로대장 등재와 지목변경 신청서 제출��토록 건축허가 안내문 및 허가조건을 부여하여 건축허가 및 개발행위허가를 할 수 있는 사항이며, 또한,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제65조(개발행위에 따른 공공시설 등의 귀속)의 규정에 공공시설(도시계획도로)을 진ㆍ출입 도로로 개설하여 사용하고자 할 경우 행정청에 무상 귀속시켜야 하는 규정이 있으며, 건축허가 및 개발행위허가 시 동 규정 및 제반 규정을 검토하여 법률적 근거에 입각하여 허가한 사항이다.
5) 청구인은 위 ○○리 ○○-15번지의 보상금액은 인접토지와 같은 대지에 준해서 책정해 줄 것을 주장하나, 손실보상액 책정은 토지의 지목변경이 아니라 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」에서 정한 절차에 따라 해결해야 할 것이다.
6) 청구인은 원래의 지목인 대지로 환원해 줄 것 주장하나, 이는「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제67조에 의한 지목변경 신청 요건에 부합되지 않을 뿐만 아니라 토지의 주된 용도가 ‘도로’로 사용되고 있으므로, 이유 없다.
7) 따라서, 위와 같이 청구인의 이 사건 청구는 부적법하고 부당하므로 기각되어야 마땅할 것이다.
4. 관계법령
가.「건축법」제2조, 제11조, 제22조, 제44조, 제45조, 제119조
나.「주차장법」제11조
다.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제57조, 제65조, 제67조
라.「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제2조, 제64조
마.「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 시행령」제58조, 제67조
바.「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률 시행규칙」제84조
5. 인정사실
가. ○○남도는 이 사건 토지 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-5번지(준주거지역, 대, 621㎡)의 일부(221㎡)에 대하여 도시계획시설(도로)로 결정고시 하였다.
나. 청구인은 2004. 11. 8. 위 ○○리 ○○-5번지(준주거지역, 대, 621㎡) 상에 제1종근린생활시설(소매점, 236.99㎡)을 건축신청하였고, 피청구인은 2004. 11. 10. 청구인의 신청에 의해 위 토지 621㎡ 중 도시계획예정부지인 221㎡을 측량하여 ○○리 ○○-15번지로 분할하였고, 2004. 11. 17.��건축허가 안내문 및 허가조건��에“건축물사용승인 시 도로대장 작성(○○리 ○○-15번지) 제출 및 지목변경신청서를 제출하여야 한다.”라고 명기하여 건축허가하였다.
다. 피청구인은 2005. 1. 25. 위 ○○-5번지(400㎡) 상의 건축물사용승인 시 위 ○○리 ○○-15번지(221㎡)에 대하여 청구인의 신청에 의해��대��에서��도로��로 지목변경하였으며, 2008. 9. 16. 도로로 지정ㆍ공고하였다.
라. 청구인은 2013년도 도시계획도로 개설사업에 따른 보상금액 책정 시 위 ○○리 ○○-15번지(도로, 221㎡)가 지목이 도로라는 사유로 대지 보다 낮은 보상금액이 책정되자, 2013. 4. 29. 도로를 대지로 환원하기 위한 지목변경신청을 하였다.
마. 피청구인은 2013. 5. 26. 청구인에게“지목변경신청토지(○○리 ○○-15번지)는 도로로 지목변경된 후 현재까지 변동사항이 없으며, 지목변경을 위해서는「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제81조 및 같은 법 시행령 제67조의 규정에 의거,「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되거나 토지 또는 건축물의 용도가 변경된 경우여야 하며, 해당 공사의 준공 또는 용도변경이 되었음을 증명하는 서류의 사본을 첨부하여야 한다.”는 사유로, 지목변경불가처분을 통보하였다.
바. 청구인은 2013. 3. 27. 인터넷 상으로 국토교통부에게“도시계획시설인 도로에 저촉된 대지에 건축행위를 하고자 할 시에는 도시계획도로에 저촉된 부분을 분할하여 제외만 하는지, 아니면 분할 후 도로로 지목변경 후 도로대장에 등재하는지 여부”를 질의하였고, 이에 대해 국토교통부는 2013. 4. 5.“건축법령에는 도시계획시설에 포함되는 부분에 대하여 토지 분할 후, 지목변경하여 도로대장에 등재하도록 별도로 규정하고 있지 않다.”라는 회신을 하였다.
6. 판단
가. 먼저 이 사건 처분관련 법령에 대하여 살펴보면,
1)「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」제2조(정의)에 의하면,��지목��이란 토지의 주된 용도에 따라 토지의 종류를 구분하여 지적공부에 등록한 것을 말하고,��지목변경��이란 지적공부에 등록된 지목을 다른 지목으로 바꾸어 등록하는 것을 말하며, 같은 법 제64조(토지의 조사ㆍ등록 등)에 의하면,“국토교통부장관은 모든 토지에 대하여 필지별로 소재ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표 등을 조사ㆍ측량하여 지적공부에 등록하여야 하며, 지적공부에 등록하는 지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ경계 또는 좌표는 토지의 이동이 있을 때 토지소유자의 신청을 받아 지적소관청이 결정한다. 다만, 신청이 없으면 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 결정할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제81조(지목변경 신청)에 의하면“토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 사유가 발생한 날부터 60일 이내에 지적소관청에 지목변경을 신청하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
2) 위 같은 법 시행령 제58조(지목의 구분)에 의하면,��도로��는 일반 공중(公衆)의 교통 운수를 위하여 보행이나 차량운행에 필요한 일정한 설비 또는 형태를 갖추어 이용되는 토지, 「도로법」등 관계 법령에 따라 도로로 개설된 토지, 2필지 이상에 진입하는 통로로 이용되는 토지 등을 말하며, 같은 법 시행령 제67조(지목변경 신청)에 의하면,“법 제81조에 따라 지목변경을 신청할 수 있는 경우를 1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 등 관계 법령에 따른 토지의 형질변경 등의 공사가 준공된 경우, 2. 토지나 건축물의 용도가 변경된 경우, 3. 법 제86조에 따른 도시개발사업 등의 원활한 추진을 위하여 사업시행자가 공사 준공 전에 토지의 합병을 신청하는 경우이며, 토지소유자는 법 제81조에 따라 지목변경을 신청할 때에는 지목변경 사유를 적은 신청서에 국토교통부령으로 정하는 서류를 첨부하여 지적소관청에 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 시행규칙 제84조(지목변경 신청)에 의하면“영 제67조제2항에서��국토교통부령으로 정하는 서류��에는 1. 관계법령에 따라 토지의 형질변경 등의 공사가 준공되었음을 증명하는 서류의 사본, 2. 국유지ㆍ공유지의 경우에는 용도폐지 되었거나 사실상 공공용으로 사용되고 있지 아니함을 증명하는 서류의 사본, 3. 토지 또는 건축물의 용도가 변경되었음을 증명하는 서류의 사본”이라고 규정하고 있다.
3) 또한, 舊「건축법(2005. 5. 26. 개정 이전의 것)」제8조(건축허가)제1항에 의하면,“건축 또는 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.”고 규정하고 있으며, 같은 법 제18조(건축물의 사용승인)제1항에는 건축주가 제8조제1항에 따라 허가를 받은 건축물의 건축공사를 완료한 후 그 건축물을 사용하려면 공사감리자가 작성한 감리완료보고서와 국토교통부령으로 정하는 공사완료도서를 첨부하여 허가권자에게 사용승인을 신청하여야 하며, 같은 조 제4항에는 건축주가 제2항에 따른 사용승인을 받은 경우에는 「지적법」제3조에 따른 지적공부변동사항의 등록신청을 한 것으로 본다.”라고 규정하고 있다.
4) 위 같은 법 제33조(대지와 도로의 관계)에 의하면,“건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우나 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으며, 같은 법 제35조(도로의 지정ㆍ폐지 또는 변경) ① 허가권자는 도로의 위치를 지정ㆍ공고하려면 건설교통부령으로 정하는 바에 따라 그 도로에 대한 이해관계인의 동의를 받아야 한다. 다만, 이해관계인의 동의를 받기가 곤란하다고 인정하는 경우나 주민이 장기간 통행로로 이용하고 있는 사실상의 통로로서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 것인 경우에는 이해관계인의 동의를 받지 아니하고 건축위원회의 심의를 거쳐 도로를 지정할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
5) 같은 법 시행령 제119조 (면적ㆍ높이등의 산정방법)에 의하면,“대지면적은 대지의 수평투영면적으로 하며, 다만, 대지안에 도시계획시설인 도로ㆍ공원 등이 있는 경우 그 도시계획시설에 포함되는 대지면적은 제외한다.”라고 규정하고 있다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법ㆍ부당에 대하여 살펴보면,
1) 청구인 및 피청구인이 제출한 자료 등에 의하면, 청구인은 2004. 11. 8. ○○남도고시 제○○호에 의거, 도시계획시설(도로)로 결정고시(1979. 12. 8.)된 이 사건 토지인 ○○군 ○○면 ○○리 ○○-5번지(준주거지역, 대지, 621㎡) 상에 제1종근린생활시설(소매점, 236.99㎡)을 건축허가신청하였고, 이에 대해 피청구인은 2004. 11. 10. 위 대지(621㎡) 중 도시계획시설(도로)로 결정고시된 면적(221㎡)을 청구인의 신청에 의해 ○○리 ○○-15번지로 분할하였고, 2004. 11. 17.��건축허가 안내문 및 허가조건��에“건축물사용승인 시 도로대장 작성(○○리 ○○-15번지) 제출 및 지목변경신청서를 제출하여야 한다.”라고 명기하여 건축허가하였으며, 2005. 1. 25. 위 ○○-5번지(대지, 400㎡) 상의 건축물사용승인 시 위 ○○리 ○○-15번지(대지, 221㎡)에 대하여 청구인의 신청에 의해��대��에서��도로��로 지목변경하였으며, 2008. 9. 16. 도로로 지정ㆍ공고하였다.
2) 이에 대해 청구인은 피청구인이 2004. 11. 17. 위 ○○리 ○○-5(대지, 400㎡) 상의 건축(제1종근린생활시설, 236.99㎡)허가하면서“건축물사용승인 시 도로대장 작성(○○리 ○○-15번지) 제출 및 지목변경신청서를 제출하여야 한다.”라는 부관을 붙인 것은 위법ㆍ부당하므로, 위 ○○리 ○○-15번지(도로, 221㎡)의 지목을��도로��에서 ��대��로 환원해 달라는 지목변경신청을 하였으나, 이에 대해 피청구인은「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」법 제81조에 따라, 지목변경을 신청할 수 있는 경우에 해당하지 않는다는 사유로, 지목변경 불가처분을 하였는 바,
3) 우선, 피청구인이 2004. 11. 17. 위 ○○리 ○○-5번지 상의 건축허가를 하면서 연접 토지인 ○○-15번지의 지목을��대��에서��도로��로 변경하도록 하는 조건을 붙인 것이 적법ㆍ타당하지 살펴보면, 청구인의 신청에 의해 도시계획시설(도로)부지 면적(221㎡)을 건축허가신청 대지면적(○○-5번지)에서 공제하여 ○○-15번지로 분할한 점, 대지(○○-5번지)가 2m 이상의 도로와 접해 있었고, 분할된 ○○-15번지(공지)를 건축할 건축물의 주출입 통로로 이용할 수 있어 출입에 지장이 없어 보이는 점, 이 사건 건축허가신청은 이미 조성이 완료된 기존대지(○○-5번지)에 건축물을 건축하는 것으로써 토지의 형질변경이 수반되지 않아 개발행위허가를 받지 아니하여도 되는 것으로 보이는 점, 건축법령에는 도시계획시설에 포함되는 부분에 대하여 토지 분할 후 지목변경하여 도로대장에 등재하도록 하는 별도의 규정이 없는 점 등에 비추어 볼 때, 피청구인이 건축부지(○○-5번지)에서 분할된 연접 토지(○○-15번지)에 대하여 지목변경을 하도록 한 건축허가조건을 붙인 것은 과도한 행정규제인 것으로 볼 수도 있으나, 이에 대한 판단은 별론으로 하고,
4) 청구인이 직접 지목변경을 신청한 점, 건축허가에 부가된 위법한 부관을 이행한 것에 대한 원상회복 청구 여부와 그 부관 및 건축허가 자체의 효력이 있는지 여부는 별개로 보아야 하는 점, 당시의 행정처분에 대한 불복청구기간이 도과한 점 등에 비추어 볼 때, 위 건축허가조건의 하자가 위 ○○-15번지의 지목을 다시��도로��에서��대��로의 변경신청할 수 있는 사유가 될 수는 없다 할 것이다.
5) 나아가, 위 ○○-15번지 토지가 2005. 1. 25. 청구인의 신청에 의해 지목변경되어 2008. 9. 16. 도로로 지정ㆍ공고된 후, 특별한 변동사항이 없었고, 현재 청구인 소유의 건축물(○○-5번지, 근린생활시설)의 주출입 및 주차 차량 통행, 기타 보행을 위한 도로로 사용되고 있음에 비추어 볼 때, 「측량ㆍ수로조사 및 지적에 관한 법률」법 제81조에 따라 토지소유자가 지목변경을 신청할 수 있는 사유가 발생하지 않은 경우에 해당되는 것으로 판단되므로, 이를 사유로 한 이 사건 지목변경 불가처분은 적법ㆍ타당하다 할 것이다.
다. 결 론
그렇다면, 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없다고 인정되므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
