【재결요지】 건축허가취소 유예를 한 후 2013. 5. 22. 건축허가취소처분을 하기까지 2년여의 기간이 지난 점을 고려하면, 피청구인이 건축허가취소처분을 할 때 청구인에게 사전통지 및 의견제출 기회를 주어야 타당할 것인바, 사전통지 및 의견청취를 하지 아니한 사실이 인정되므로 이는 위법하며, 산지전용허가 기간연장, 개발행위변경허가 기간연장을 하여 주고 나서 건축허가취소처분을 하였음은 신뢰보호의 원칙에도 위배된다.
【주문】 피청구인이 청구인에게 2013. 5. 22. 한 건축허가 취소처분, 2013. 5. 30. 한 산지전용허가취소 및 복구명령, 2013. 6. 26. 한 개발행위허가 취소처분은 이를 취소한다.
【청구취지】 피청구인이 청구인에게 2013. 5. 22. 한 건축허가 취소처분, 2013. 5. 30. 한 산지전용허가취소 및 복구명령, 2013. 6. 26. 한 개발행위허가 취소처분은 이를 취소한다는 재결을 구함.
【이유】 1. 사건개요
가. 청 구 인 : ○○○
나. 피청구인 : ○○시 ○○구청장
다. 청구내용
청구외 ○○○는 2003. 2. 25. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 산○○-76(임야, 23,123㎡, 자연녹지지역, 준보전산지) 상에 제2종근린생활시설(일반음식점, 공연장, 2동, 대지면적: 8,272㎡ 연면적: 104.4㎡) 건축을 위하여 건축허가를 받고, 2005. 2. 23. 착공신고를 하였다. 이후 2008. 12. 5. 청구인 외 1인은 이 사건 토지를 양수하고 운동시설 및 제2종근린생활시설(일반음식점, 골프연습장, 2동, 대지면적: 9,950㎡ 연면적: 4,857.1㎡)로 건축허가(설계변경), 공작물 축조신고, 건축관계자변경신고를 하였으며, 2010. 4. 27. 공동건축주의 사망으로 청구인 단독건축주로 변경신고하였다. 그러나 건축부지 조성공사 중 공사가 장기간 중단되자 피청구인은 청문을 거쳐 2011. 4. 22. 건축허가취소를 2012. 5. 30.까지 유예하되 유예기간 내 실질적 건축공사 미진행시 건축허가를 취소한다는 통지를 하였고, 2012. 2. 13. 건축공사 착공 촉구 통지를 하였다. 이후 2013. 5. 21. 청구인이 건축관계자(감리자) 변경신청을 하던 중, 2013. 5. 22. 피청구인으로부터 유예기간 내 실질적 건축공사 미착수함에 따라 “건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않았음은 물론 공사의 완료가 불가능하다”는 이유로 건축허가 취소처분, 이어서 2013. 5. 30. 건축허가 취소에 따른 산지전용허가취소 및 복구명령, 2013. 6. 26. 개발행위허가취소처분을 받고, 그 취소를 청구한 사건이다.
2. 청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 건축주 명의변경 및 용도변경
가) ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 산○○-76 임야 23,123㎡ 중 8,272㎡(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다.)에 최초로 건축허가 신청을 하여 허가를 받은 사람은 청구인이 아니고 청구외 ○○○이다. ○○○는 2003. 2. 25. 이 사건 신청지 지상에 공연장(야외 자동차극장), 제2종 근린생활시설(일반음식점) 허가를 받고, 2005. 2. 23. 착공신고를 하고 공사를 시작하여 토목공사의 70%, 건축공사의 90%가 각 진척된 상태이던 2008. 12월경 청구인과 청구외 ○○○이 공동으로 ○○○로부터 위 사업권을 인수하였다. 위 사업권을 인수한 청구인과 ○○○은 2008. 12. 5. 이 사건 신청지의 대지를 9,950㎡로 확장하고, 연면적 68㎡의 제2종 근린생활(일반음식점)과 연면적 4,789.1㎡, 지상 4층 규모의 골프연습장(운동시설)으로 건축허가(설계변경), 공작물 축조신고, 건축 관계자 변경신고를 하였고, ○○시에서는 이를 모두 수리하였다.
나) 그런데 2008년 말경 국제금융위기 여파로 인하여 자금조달이 어려워 사업을 진행하지 못하고 있던 중 2009. 7월경 공동사업자인 ○○○이 갑자기 심장마비로 사망함에 따라 2010. 4. 27. 청구인이 ○○○의 상속인들로부터 위 사업권을 인수하여 단독 건축주가 되었는바, 당시 ○○○의 상속인들이 중국, 캐나다, 서울, 밀양 등지에 산재해서 거주하고 있는 관계로 건축주 명의변경 동의서에 첨부하여야 할 인감증명서를 받는 과정에서 상당한 시일이 소요되었다.
2) 사업의 진행과정
가) 청구인은 건축주를 청구인 단독 명의로 변경한 후, 이 사건 신청지가 암반지대인 관계로 2010. 6월경부터 약 2개월 동안 뿌렛카를 동원하여 암반제거 공사를 하였으나, 암반의 강도가 너무 강한 관계로 공사 진척이 제대로 되지 않아 부득이 공사를 중단하게 되었다. 이에 청구인은 2010. 8. 6.경 ◌◌시 ◌◌구 ◌◌동 소재 ○○건설 주식회사(이하 ‘○○건설’이라고 한다.)에게 암반제거 공사를 도급하였고, ○○건설은 발파 이외의 방법으로는 암반을 제거할 수 없다는 판단으로 ○○경찰서에 발파 허가신청을 하였다. 당시 ○○경찰서는 ○○시 건축담당, 개발행위담당, 산지전용담당, 토목설계사무소 소장 이상길이 참석한 가운데 회의를 개최하였는데, 관계 공무원들이 발파를 할 경우 민원이 발생할 것이라는 이유로 발파 반대 입장을 강력하게 표명하는 바람에 발파 허가가 보류되고 말았다. 위와 같이 발파 허가가 보류됨에 따라 사업진행이 되지 않자, ○○시는 2011. 4. 21.경 건축허가 취소를 위한 청문을 실시하였는데, 당시 청구인은 공동사업자(○○○)의 사망으로 인하여 건축주 명의를 청구인의 단독명의로 변경하기 위하여 상속자들과 협의를 하고, 발파 작업을 위한 주민들의 설득, 경기 침체로 인한 자금조달의 애로 등의 사유로 공사의 진행에 차질이 발생한 사실을 진술하자 ○○시는 2011. 4. 22.자 공문으로 건축허가취소유예 및 공사재개결정 통지를 하면서 2012. 5. 30.까지 건축허가취소를 유예하였다.
나) 청구인은 2012. 7. 19.경 건축면적을 축소{부지면적 9,950㎡ 지상에 기존 허가받은 건축규모가 연면적 4,857.1㎡(골프연습장, 일반음식점)로 되어 있던 것을 각 부지면적의 변경 없이, ‘제1안: 연면적 1,018㎡인 실내골프연습장, 일반음식점, 제2안: 연면적 662.4㎡(기 건축된 건축물 104.4㎡ 포함)인 자동차관련시설 차고지, 수리소, 일반음식점’으로 변경신청을 하였다.}하여 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 허가신청서를 제출하였던바, 피청구인이 차량 수리점이 입주하는 것은 조금 곤란하니 다른 용도로 다시 신청할 것을 권하므로, 위 2012. 7. 19.자 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경 허가신청을 취하하였다. 그 후 다시 건축허가 변경신청을 하려고 하였으나 산지전용 및 개발행위허가기간 만료가 임박하므로, 산지전용 및 개발행위허가기간 연장허가부터 받아서 제출하라고 하여 그 절차를 다시 밟아야 하였다.
다) 또한 당초의 건축허가 취소 유예기간이 도래함에 따라 다른 사업을 구상하면서 그 때까지 조성된 부지를 정리하기 위해 2012. 5월 중순경부터 장비를 투입하여 공사를 재개한 후, 2012. 9. 3. 산지전용허가기간연장신청을 하여 2012. 10. 27. 산지전용허가기간연장허가(허가기간 : 2012. 10. 28. ~ 2013. 10. 28.)를 받는 한편{당시 종전 산지전용허가 기간 만료 1주일 전에 연장허가신청을 하지 않았다는 이유로 인허가보증보험증권을 제출하였으며, 과태료 1,000,000원도 납부하였다.}, 2012. 11월 건축변경허가를 받고 건축공사를 하기 위해 건축자재를 확보하여 현장에 적치하였으며, 2013. 3. 14. ○○시로부터 개발행위변경허가를 받았다.
라) 위와 같이 산지전용 및 개발행위허가기간 연장허가를 받은 후 건축허가용도변경신청을 하기 위하여, 2013. 5월경 공사감리자를 ○○○에서 ○○○으로 변경하는 건축관계자 변경신고서를 제출하였던바, 피청구인은 2011. 4. 22.자 공문에 의거 유예기간이 만료됨에 따라 건축허가가 취소되었다는 이유로 위 건축관계자 변경신고를 취하하라고 하므로, 2013. 5. 22.경 위 건축관계자 변경신고를 취하하였으며, 건축허가용도변경신청서는 제출조차 하지 못하였다.
3) 이 사건 처분의 개요
위에서 본 바와 같이, 청구인은 산지전용 및 개발행위허가기간 연장허가를 받은 후 2013. 5월경 건축허가용도변경신청을 하기 위하여 건축관계자 변경신고를 하였으나, 담당자는 2011. 4. 22.자 건축허가취소유예 및 공사재개결정통지처분의 효력에 의하여 2012. 5. 30.부로 건축허가가 취소되었다는 이유로 건축관계자 변경신고를 취하하라고 한데 이어, 2013. 5. 22.자 건축허가 취소알림처분(이하 ‘건축허가취소처분’이라고 한다.)을 하였고, 건축허가취소에 따른 2013. 5. 30.자 산지전용허가 취소 및 복구명령 처분(이하 ‘산지전용허가취소처분’이라고 한다.)과 2013. 6. 26.자 개발행위허가취소통보처분을 하였다.
나. 처분의 위법성
1) 건축허가취소처분
가) 피청구인이 건축허가취소처분을 한 근거는, 건축허가취소를 2012. 5. 30.까지 유예한다는 취지의 2011. 4. 22.자 ‘건축허가취소 유예 및 공사재개 등 통지’를 발송하였는데 청구인이 위 2012. 5. 30.까지 건축공사에 착공하지 않았으므로 위 2011. 4. 22.자 건축허가취소 유예 및 공사재개 등 통지에 따라 2012. 5. 30.이 경과함과 동시에 건축허가가 취소되었다는 취지이다.
나) 그러나 위 2011. 4. 22.자 ‘건축허가취소 유예 및 공사재개 등 통지’는 어디까지나 예고통지일 뿐{만약 행정처분의 효력이 있으려면, 「행정절차법」 제26조의 규정에 따라 당사자에게 그 처분에 관하여 행정심판 및 행정소송을 제기할 수 있는지 여부, 그 밖에 불복을 할 수 있는지 여부, 청구절차 및 청구기간, 그 밖에 필요한 사항을 알려야 함에도, 피청구인은 위와 같은 사실에 대한 고지를 하지 않았으므로 어느 모로 보더라도 위 통지문을 행정처분으로 볼 여지는 없다 할 것이다.}, 위 예고통지 자체가 행정처분의 효력을 가지는 것이 아니므로 설사 위 유예기간동안 청구인이 건축공사를 착공하지 않았다 하더라도, 위 예고통지만으로 곧바로 건축허가취소 효력이 생기는 것은 아니라할 것이다(◌◌고등법원 1989. 6. 15. 선고 89구3726 제7특별부 판결 참조).
다) 더욱이 이 사건 신청지는 암반 지대로서 발파를 하지 않고는 공사의 진행이 불가능하였으므로 청구인이 주민들의 동의를 구하는데 많은 시간이 소요되었으나, 끝내 동의를 받지 못하여 다른 사업으로의 전향을 구상하면서 그때까지 조성된 부지를 정리하기 위해 2012. 5월 중순경부터 장비를 투입하여 공사를 재개한 후, 2012. 7. 19.경 건축면적을 축소하여 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서를 제출하자 피청구인이 차량 수리점이 입주하는 것은 조금 곤란하니 다른 용도로 다시 신청할 것을 권하므로, 위 2012. 7. 19.자 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청을 취하하였다. 이어서 청구인은 2012. 9. 3. 산지전용허가기간연장신청을 하여 2012. 10. 27. 산지전용허가기간연장허가(허가기간 : 2012. 10. 28. ~ 2013. 10. 28.)를 받는 한편으로 2012. 11월경 건축변경허가를 받고 공사를 하기 위해 건축자재를 확보하여 현장에 적치함으로써, 건축공사를 할 준비를 갖추는가 하면 2013. 3. 14. ○○시로부터 개발행위변경허가를 받는 등 이 사건 공사를 위한 노력을 경주하고 있었던 사정에 비추어 보면, 위 유예기간이 만료됨과 동시에 건축허가가 취소되었다는 이유로 건축허가 취소처분을 한 것은 그 자체로 위법한 처분이거나{「건축법」의 규정 취지에 비추어 보면, 건축허가가 된 이상 이에 대한 취소절차를 거치지 않고는 건축허가의 효력이 소멸되지 않는다고 봄이 상당하다.}, 재량권을 일탈ㆍ남용한 처분으로서 위법하다고 아니할 수 없다.
2) 산지전용허가취소처분
산지전용허가취소처분은 건축허가취소에 따른 처분으로서, 건축허가취소처분이 위법한 처분이어서 취소되어야 하는 이상, 산지전용허가취소처분도 덩달아 취소될 수밖에 없다. 게다가 피청구인은 산지전용허가기간을 2012. 10. 28.부터 2013. 10. 28.까지 연장 허가한 바 있으므로 신뢰보호원칙에 의거 건축허가가 취소되지 않는 한 산지전용허가처분을 취소해야 할 아무런 명분도 없다.
3) 개발행위허가취소통보처분
개발행위허가취소통보처분 역시 건축허가취소에 따른 처분으로서, 건축허가취소처분이 위법한 처분이어서 취소되어야 하는 이상, 개발행위허가취소통보처분도 덩달아 취소될 수밖에 없다. 게다가 피청구인은 개발행위허가기간을 2008. 9. 26.부터 2014. 3. 31.까지 연장 허가한 바 있으므로 신뢰보호원칙에 의거 건축허가가 취소되지 않는 한 개발행위허가처분을 취소해야 할 아무런 명분도 없다.
다. 신뢰보호의 원칙
1) 행정상 법률관계에서 신뢰보호의 원칙은 첫째, 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해를 표명하여야 하고, 둘째, 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한데 대하여 개인에게 귀책사유가 없어 그 신뢰가 보호가치 있는 것이어야 하며, 셋째, 개인이 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째, 행정청이 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되면 적용된다 할 것이다(대법원 1997. 9. 26. 선고 96누10096 판결 참조).
2) 그런데 이건에 있어서 살펴보면, 청구인은 전재산을 투자하여 이 사건 사업에 올인한 상태로서 피청구인이 2011. 4. 22.자로 한 ‘건축허가취소 유예 및 공사재개 등 통지’를 받았으나, 이는 청문과정에서 피청구인이 청구인의 입장을 고려하여 기간 연장승인을 해 준 것이므로 청구인으로서는 그 통지를 처분성이 없는 것으로 인식하고, 2012. 7. 19.경 건축면적을 축소하여 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청서를 제출하자 피청구인이 건축허가가 취소되지 않았음을 전제로 차량 수리점이 입주하는 것은 조금 곤란하니 다른 용도로 다시 신청할 것을 권하므로, 위 건축ㆍ대수선ㆍ용도변경허가신청을 취하하였고, 계속해서 피청구인에게 산지전용허가기간연장허가(허가기간 : 2012. 10. 28. ~ 2013. 10. 28.)와 개발행위변경허가 연장신청(허가기간 : 2008. 9. 26. ~ 2014. 3. 31.)을 하였고, 피청구인은 그때마다 청구인의 건축허가가 취소되지 않았음을 전제로 연장허가를 함으로써, 청구인에게 지속적으로 행정지원을 하겠다는 명시적인 약속을 하였다.
3) 청구인은 이와 같이 행정청의 견해표명을 신뢰하고, 2012. 5. 30. 이후 1 여년 간의 시간과 비용을 투자하여 산지전용 및 개발행위 허가기간의 연장을 득하고, 설계변경허가 신청에 필요한 조치 등을 취하였음에도 불구하고, 피청구인은 위와 같은 견해표명에 반하여 이 사건 처분을 한 것은 명백하게 신뢰보호원칙을 위반한 것으로 위법한 처분이라 아니할 수 없다.
라. 결론
이 사건 신청지에는 이미 최초의 건축허가에 따라 토목공사의 70%, 건축공사의 90%가 각 진척된 상태이다. 그럼에도 불구하고 이 사건 공사의 착공이 이루어지지 않았다고 하여 이 사건 신청지에 대한 건축허가를 전면적으로 취소하는 것은 있을 수 없는 일이다. 물론 청구인이 건축허가 변경신청을 하여 상당부분 설계가 변경되기도 하였지만, 다시 최초 건축된 건물을 사용하기로 하고 공사감리자를 변경하기 위한 건축관계자 변경신청을 한 후 건축허가 변경신청을 하려고 하자, 2011. 4. 22.자로 한 ‘건축허가취소 유예 및 공사재개 등 통지’에 따라 그 유예기간이 만료되어 건축허가가 취소되었다는 이유로 건축관계자 변경신청을 취하하라고 종용하여 위 신청을 취하하자, 건축허가 취소 알림 통보를 하고, 건축허가취소에 따른 산지전용허가 취소 및 복구명령처분 및 개발행위허가취소통보처분을 한 것은 사익을 도외시한 처분으로 위법하다고 하지 않을 수 없다. 이상과 같은 이유로 피청구인이 청구인에 대하여 한 2013. 5. 22.자 건축허가취소알림처분, 2013. 5. 30.자 건축허가취소에 따른 산지전용허가취소 및 복구명령통보처분, 2013. 6. 26.자 개발행위허가취소통보처분을 각 취소하여 주기를 바란다.
마. 보충서면
1) 현장검증에서 확인된 사실
가) 지방도 ○○호에서 이 사건 토지에 이르는 길이 약 80m, 폭 6m의 비포장 도로가 개설되어 있었고, 도로변에 배수로 공사가 완료되어 있었다.
나) 위 도로 이외에 지방도 ○○호에서 이 사건 토지에 이르는 우회도로가 개설되어 있었다.
다) 이 사건 토지에는 2층 건물 1동과 1층 건물 1동 등 2동의 건물이 완공되어 있었는데, 2층 건물은 1층이 제2종근린생활시설(일반음식점), 2층은 공연장(영사실) 용도로 각 건축되어 있었고, 1층 건물은 공연장(영사실) 용도로 건축되었으나, 2층 건물의 2층과 1층 건물은 각 사무실로도 사용이 가능하였으며, 양 건물은 철계단으로 연결되어 있었다.
라) 2층 건물 앞에는 배전판과 정화조 공사가 완료되어 있었다.
마) 청구인은 최초 이 사건 토지에 골프연습장을 건축할 계획이었는데, 골프연습장은 지방도 ○○호 쪽에 타석을 설치하여 그 반대쪽인 산 쪽으로 적어도 150m 거리는 확보되어야 하므로, 그 거리를 확보하기 위해 산 쪽으로 비탈면을 깎아서 평지와 수평을 만드는 공사를 해야 하였다.
바) 그런데 이 사건 토지가 암반으로 형성되어 있는 관계로 청구인이 뿌렛카를 동원하여 약 3개월 동안 암반제거 공사를 하다가 중단한 흔적(깊이 약 3m, 가로 약 60m, 세로 약 30m 정도 되는 구덩이)이 있었다.
사) 청구인은 이 사건 행정심판청구가 인용될 경우 실내골프장으로 변경건축허가신청을 할 계획으로 있다.
2) 청구인이 지출한 사업비 내역
가) 토지 및 시설물 공사비 매수대금
청구인은 2008. 7. 14. ○○○ 외 4명과 사이에 이 사건 토지에 대한 매매대금을 1,680,000,000원으로 정한 부동산매매계약서를 작성한 후, 이 사건 토지 지상의 시설물(건물, 정화조, 배전판)과 진입도로 공사비 등의 유익비를 170,000,000원에 매수하기로 하여 위 1,680,000,000원에 170,000,000원을 합한 1,850,000,000원을 매매대금으로 한 부동산매매계약서를 추가로 작성하였다.
나) 기타 부대비용 및 공사비용
소유권이전 및 근저당권설정비용 11,500,000원, 감정수수료 2,587,200원, 근저당권설정 증지대 150,000원, 대체산림조성비 18,205,520원, 대체산림조성취급수수료 2,022,830원, 암반굴착장비대 29,300,000원, 부지조성장비대(이륜홍) 1,500,000원, 부지조성장비대(허일성) 875,000원, 토목변경설계비 4,500,000원, 건축변경설계비 6,000,000원, 패널적치장비대 1,400,000원, 산지복구보증보험료 2,684,900원, 산지전용면허세 12,000원, 산지전용기간연장과태료 1,000,000원, 개발행위면허세 18,000원, 농협대출금이자납부액 263,244,012원으로 합계 344,999,462원이다.
다) 지출총액
토지 및 시설물 공사비 매수대금 1,850,000,000원과 기타 부대비용 및 공사비용 344,999,462원의 합계 2,194,999,462원이다.
3) 맺는말
가) 청구인은 1,680,000,000원에 이 사건 토지를 매수한 후 기존 시설물 매수비용으로 170,000,000원과 기타 사업비로 344,999,462원을 지출하는 등 이 사건 토지에 전 재산을 쏟아 부은 상태인데, 만약 이 사건 행정심판청구가 인용되지 않을 경우 청구인으로서는 다시 상당한 경비를 들여 이 사건 토지를 임야상태로 복구해야 하므로 막대한 경제적 손실을 입을 수밖에 없다. 반면 이 사건 처분을 인용한다 하더라도 공익을 해칠 우려는 없고, 오히려 청구인으로 하여금 이 사건 토지에서 사업을 진행하게 하는 것이 사회경제적으로도 이익이 될 것이라 생각된다.
나) 그러므로 청구인의 이 사건 청구를 인용하여 청구인으로 하여금 새로 구상하고 있는 사업(실내골프장)을 실현시킬 수 있도록 한 번 더 기회를 부여하여 주기 바란다.
3. 피청구인 주장의 요지
가. 이 사건 처분의 경위
1) 처분 경위
가) 이 사건 부지상의 최초 제2종 근린생활시설 신축허가 사항에 대하여 청구인 외 1인으로 사업권을 인수하였으며, 공동건축주의 사망으로 청구인 단일 건축주로 변경하였다.
나) 건축허가권자인 ○○시장은 실질적인 공사 착수로 볼 수 없는 건축부지조성 상태에서 장기간 공사중단되어 「건축법」제11조제7항 및「행정절차법」규정에 따라 건축허가 취소 관련 청문실시 고지를 청구인에게 통보하였다.
다) 이에 청구인은 자금사정 악화 및 사업성 불투명으로 착공하지 못함, 토지공유자 사망에 따른 건축주 변경에 장시간 소요, 부지조성을 위한 발파에 따른 민원우려 등 주민동의가 되면 조속히 공사진행을 확약한다는 의견서를 제출하였고, 당시 건축허가권자인 ○○시장은 청구인의 의견에 이유 있다고 판단하여 2012. 5. 30.까지 건축허가 취소를 유예하였으며, 유예기간 내 실질적 공사 미 진행시 건축허가를 취소한다고 통보한 바 있다.
라) 또한 건축허가권자인 ○○시장은 유예통보 이후 실질적인 공사가 진행되고 있지 않아 청구인에게 ○○시 ◌◌◌◌과-1200(2012. 2. 13.)호로 착공을 촉구한 바 있으며,
마) 2013. 3. 15. ○○시 사무내부위임 규정에 따라 7층 이상 연면적 2,000㎡ 이상의 건축허가 사무가 시장에서 구청장에게 내부위임되었고, 청구인이 2013. 5. 21. 건축주 관계자(감리자) 변경신고를 피청구인에게 신청하였으며 이에 피청구인이 관련서류를 검토하던 중 건축허가취소 유예 및 착공 촉구한 사실을 알게 되었다.
바) 피청구인은 유예기간 만료에 따라 현장확인 결과 공사진행 사항이 없어 유예기간 내 실질적 공사 미진행시 건축허가를 취소한다는 ○○시 허가민원과-○○호에 의거 청구인에게 건축허가취소 처분사항을 통보하게 되었다.
사) 산지전용 및 개발행위허가처분 취소는 청구인의 목적 사업인 운동시설의 건축허가 사항이 취소 처분되자 관련법 규정에 따라 각각 취소 처분한 사항이다.
2) 처분사유
가) ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 산○○-76(이하 ‘이 사건 부지’라고 한다.) 운동시설(골프연습장) 신축허가(2003-허가민원과-신축허가-○○호)의 건축관계자(감리자) 변경 신고와 관련하여 「건축법 시행규칙」제11조제3항에 의거 기재내용 확인 등 서류검토 중,
나) 이 사건 부지는 2003. 2. 25. ○○개발(주)에서 ○○시장(구. ○○시장)으로부터 건축허가 받아 2005. 2. 23. 착공신고하여 부지조성 중 공사중단 상태로 있었고, 본 사건의 건축주는 건축허가사항 변경(제2종근린생활시설 → 운동시설 및 제2종근린생활시설) 및 건축주 변경을 건축허가권자에게 신청하여 2008. 12. 5. 청구인외 1인으로 변경처분을 받았으며, 이후 공동건축주의 사망으로 청구인 단독건축주로 변경하게 되었다.
다) 이 사건 부지는 청구인이 사업권을 인수하기 이전부터 부지조성만 한 상태에서 공사가 중단되어 있었고 이에 건축허가권자인 ○○시장은「행정절차법」 및「건축법」제11조제7항의 규정에 따라 건축허가 취소 청문실시 통보를 청구인에게 고지하였다.
라) 이에 청구인은 건축 허가권자인 ○○시장에게 2011. 4. 21. 의견서를 제출하였고, 피청구인은 청구인이 제출한 ‘경기침체로 인한 자금사정 악화, 사업성 불투명, 토지공유자의 사망으로 건축주 변경에 따른 장시간 소요, 부지조성을 위한 발파로 민원 우려 주민동의가 되면 조속히 공사 진행을 확약한다’라는 의견이 이유 있다 판단하여 건축허가 취소를 2012. 5. 30.까지 유예하였으며, 동 유예 기간 내에 실질적인 공사 미진행시 건축허가를 취소한다는 내용을 건축주에게 고지하였고, 또한 건축허가권자가 실질적으로 공사를 진행하지 않아 청구인에게 건축공사 착공을 촉구한 바 있다.
마) 2013. 3. 15. ○○시 사무내부위임 규정에 따라 본 건축허가 사항이 ○○구청장으로 이관되자 청구인은 피청구인에게 건축관계자(감리자) 변경신청을 하였고, 피청구인은 관계자 변경 신청서를 검토하는 과정에서 이미 건축허가 사항이 취소되었음을 알게 되었으며, 이러한 사실을 청구인의 업무 대리인이자 설계자 ○○건축사사무소 건축사 ○○○에게 설명하자, 피청구인은 개인적인 사유로 대리인을 통해 건축관계자변경신고 신청을 취하하였다.
바) 피청구인이 건축허가 취소 유예기간 만료에 따라 실질적인 공사진행 사항 확인을 위해 2013. 5. 22. 이 사건 부지 현장확인 결과 실질적인 공사 착수 사항이 없음을 확인하였으며, 유예기간 내 실질적 공사 미진행시 건축허가 취소됨을 통보한 허가취소 유예통지{○○시 허가민원과-○○(2011. 4. 22.)호}에 따라 피청구인은 청구인에게 건축과-○○(2013. 5. 22.)호로 건축허가 취소처분 사항을 알렸다.
사)「건축법」제12조 규정에 의하여 건축복합민원으로 의제 처리된 산지전용 및 개발행위허가 사항에 대하여는 청구인의 목적 사업인 운동시설(골프연습장) 건축허가 사항이 취소 처분되자 「산지관리법」및「국토의 이용 및 계획에 관한 법률」에 따라 각각 취소 처분을 하게 되었다.
나. 청구인의 주장에 대한 답변
1) 건축허가취소처분
가) 청구인은 건축허가취소 유예 및 공사재개 등 통지는 예고통지로 행정처분 효력이 없으므로 유예기간 동안 청구인이 건축공사를 착공하지 않았다 하더라도 예고통지만으로 건축허가취소 효력이 생기지 않는다는 사항에 대하여,
청구인이 받은 건축허가취소 유예 및 공사재개 통지는「행정절차법」제21조(처분의 사전통지) 및 제22조(의견청취) 규정에 의거 건축허가취소 처분 전 실시한 청문에서 청구인이 동법 제27조(의견제출)에 따라 제출한 의견서를 동법 제27조의2(제출의견의 반영)에 의거 반영하여 일정기간 건축허가 유예처분 한 사항으로 이는「행정절차법」에 따른 행정청의 적법한 처분 사항이다.
나) 청구인이 이 사건 부지가 암반지대로서 발파 없이 공사 진행이 불가능하여 주민들의 동의를 구하는데 많은 시간이 소요되었으나 끝내 동의를 받지 못하여 다른 사업으로 전향을 구상하면서 그 때까지 조성된 부지를 정리하기 위해 2012. 5월 중순경부터 장비를 투입하여 공사를 재개하였다는 부분에 대하여,
(1) 청구인이 발파작업과 관련하여 주민들의 동의를 받지 못하여 많은 시간이 소요되었다고 주장하나, 청구인이 주민들에게 동의 받고자 노력한 부분이 없을 뿐만 아니라 이는 청구인의 변명에 불과하다.
(2)「건축법」에 따른 ‘착수’의 의미는 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우에 ‘공사에 착수’하였다고 볼 수 있는 것으로, 굴착공사(터파기)는 최소한 당해 건축물의 건축을 위한 실질적인 공사의 실행이라고 볼 수 있는 행위로서 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것을 의미하므로 청구인의 사업전향 구상 및 기 조성된 부지를 정리하기 위해 장비를 투입한 것을 건축공사 착수라 볼 수 없다.
다) 2012. 7. 19. 건축면적을 축소하여 용도변경허가 신청서를 제출하자 피청구인이 차량수리점이 입주하는 것은 조금 곤란하니 다른 용도로 다시 신청할 것을 권하여 민원 취하하였다는 주장에 대하여,
건축허가 용도변경 등의 건축허가 신청은 건축주의 사업목적에 따라 민원인으로부터 신청서가 제출되면 행정청은 관련법 규정에 따라 건축허가(변경) 처리하는 기속행위로서 청구인이 본 사업에 대해 변경의지가 있었다면 민원사항을 취하할 하등의 이유가 없을 뿐만아니라 설사 행정에서 취하를 종용하였다 하여 민원을 취하하였다고 주장하는 것은 어불성설이며 민원 취하의 그 수용여부에 따른 결정은 청구인이 결정하는 사항이다.
라) 산지전용허가기간연장을 받고 건축변경허가를 위한 건축자재 확보, 현장 적치 등 건축공사준비를 갖추고 개발행위변경허가를 득하였다는 부분에 대하여,
「건축법」에 따른 공사착수는 건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사에 착수하는 경우로서 타 법령에 따른 인허가 변경은 「건축법」에 따른 공사착수로 볼 수 없으며 건축자재 적치 또한 공사착수로 볼 수 없다.
2) 산지전용 및 개발행위허가 취소 처분
가) 최초 건축허가에 대해 토목공사 70%, 건축공사 90% 진척된 상태이며 그럼에도 이 사건 공사의 착공이 이루어지지 않았다고 하여 건축허가 취소, 건축허가취소에 따른 산지전용허가 취소 및 복구명령처분, 개발행위허가 취소통보처분은 위법처분이라는 견해에 대하여,
(1) 이 사건 부지는 청구인이 소유권을 확보하기 이전인 2003. 2. 25. 제1종근린생활시설 목적으로 건축허가를 득한 당초 건축주가 부지를 조성한 사항으로 청구인이 사업목적을 변경(골프연습장)하여 사업권을 인수한 이후는 실질적인 건축공사를 착수한 사실이 없으며,
(2)「산지관리법」제16조제2항에 따르면 제1항에 따른 목적사업의 시행에 필요한 행정처분에 대한 거부처분이나 그 행정처분의 취소처분이 확정된 경우에는 제14조제1항에 따른 산지전용 허가는 취소된 것으로 본다고 규정하고 있으므로 2013. 5. 22. 건축과로부터 이 사건 신청지의 건축허가 취소 사항 알림을 통보 받아 2013. 5. 30. 청구인에게 건축허가취소에 따른 산지전용허가 취소 통보처분을 한 것은「산지관리법」에 따른 적법한 절차를 행한 것이며,
(3) 청구인의 개발행위 신청목적은 건축물 부지조성을 위한 토지형질변경이므로 개발행위 목적사업인 운동시설의 건축허가 취소 및 산지전용허가 취소됨으로 개발행위허가 목적사업이 취소되어 사업완료가 불가능함에 따라 「국토의 이용 및 계획에 관한 법률」제133조 등의 규정에 의거 개발행위허가를 취소한 사항이다.
3) 신뢰보호의 원칙
가) 건축허가취소 청문과정에서 피청구인이 청구인의 입장을 고려하여 기간 연장승인을 해 준 것으로 처분성이 없는 것으로 인식하였고 건축면적 축소하여 신청한 건축허가신청에 대해 건축허가 취소되지 않음을 전제로 피청구인이 다른 용도로 재신청을 권고하여 민원취하 하였으며, 산지전용 및 개발행위 변경허가 연장신청에 대해 피청구인이 청구인의 건축허가가 취소되지 않음을 전제로 연장허가를 하는 등 청구인에게 지속적으로 행정지원을 하겠다는 명시적인 약속을 하였다가 위와 같은 견해 표명에 반하여 이 사건 각 처분을 한 것은 명백하게 신뢰보호원칙을 위반하였다는 주장에 대하여,
(1) 건축허가취소유예 및 공사재개 통지는 건축허가권자인 ○○시장이 피청구인에게 건축허가취소 전 청문과정에서 청구인의 의견을 반영하여 청구인에게 건축허가취소를 유예한 것으로 「건축법」제11조제7항 및「행정절차법」규정에 따른 건축허가취소처분이며,
(2) 본 유예처분시 유예기간을 명확하게 명시하여 동 유예기간 내 실질적인 공사가 착수되지 않을 경우 건축허가 취소됨을 청구인에게 고지하였고 또한 행정청에서 건축공사 착공을 촉구하였음에도 건축허가 취소 통지일인 현재까지도 실질적인 공사를 착수하지 아니하여 「행정절차법」에 따라 처분 고지된 ○○시 허가민원과-○○(2011. 4. 22.)호에 의거 건축허가 취소 사항을 알려드린 사항이며,
(3) 이 사건 부지상의 건축허가 사항에 대하여 유예기간 만료시 허가취소됨을 통보하고 있는 등 건축허가취소와 관련하여 피청구인은 공적인 견해를 표명하였으나, 청구인은 피청구인의 공적 견해와 달리 기간연장 승인으로 인식하고 있는 등 공적견해를 정당하다고 신뢰한다 할 수 없으며 행정청인 피청구인은 견해표명에 반한 처분을 한 사항이 없으므로 청구인이 건축허가 취소와 관련하여 피청구인이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다 할 수 없다.
다. 결론
1) 이 사건 부지상의 운동시설은 청구인이 사업권 및 소유권을 인수하기 이전 부지조성 상태(실질적인 건축공사는 미착수)에서 장기간 공사중단되어 「건축법」제11조제7항에 의한 건축허가 취소 대상이었고,
2) 건축허가권자인 ○○시장은 「행정절차법」제21조(처분의 사전통지) 및 제22조(의견청취) 규정에 의거 건축허가취소처분 전 청문을 실시하였으며, 같은 법 제27조의2(제출의견의 반영)에 의거 청구인의 의견을 반영한 행정처분이며 유예기간 내 실질적 공사착수가 없을 시 허가취소 된다는 통보에 의거 현장확인 실시 후 실질적인 공사착수가 없어 피청구인이 건축허가 취소 사항을 고지한 적법 절차에 따른 행정처분이다.
3) 건축공사 착수는 ‘건축공정상 일련의 행정절차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사(터파기)에 착수하는 경우를 말하므로 부지특성상 발파가 필요하나 주민동의를 받지 못하여 사업전향을 구상하였다는 점과 기 조성된 부지를 정리하고자 장비를 투입한 사항, 허가사항 변경신청, 건축변경허가를 위한 건축자재 현장적치, 산지전용 및 개발행위연장허가 등 타 법령에 따른 인ㆍ허가 변경사항 및 건축공사 준비 등은「건축법」에 따른 건축공사 착수로 볼 수 없으며,
4) 건축허가 취소는「행정절차법」에 따라 청문을 실시하였고 청문과정에서 피청구인의 의견을 반영하여 건축허가 취소를 유예한 것으로 청구인에게 이를 고지하였으며 청구인은 피청구인의 공적 견해와 달리 기간연장승인 인식하고 있는 등 공적견해를 정당하다고 신뢰하고 있다 할 수 없고 행정청인 피청구인은 견해표명에 반한 처분을 한 사항이 없으므로 청구인이 건축허가 취소와 관련하여 피청구인이 신뢰보호의 원칙을 위반하였다 할 수 없으며,
5) 청구인의 목적 사업인 건축허가가 취소되었으므로 산지전용허가 취소 및 복구명령 처분과 개발행위허가 취소 처분은 정당하다 할 것이며, 따라서 청구인의 청구는 이유가 없으므로 청구인의 청구를 모두 기각하여 주기 바란다.
라. 보충서면
1) 청구인의 보충서면 주장에 대한 반박
가) 청구인이 주장하는 비포장 도로 및 우회도로는 2003년 최초 건축허가 및 청구인이 허가권 인수후 설계변경시 부지진출입을 위해 계획한 도로와 구조 등이 상이하는 등 부지진입도로와 관련이 없는 통로이며,
나) 이 사건부지의 건물 2동 및 배전판, 정화조는 2003년 최초 근린생활시설(일반음식점, 소매점)건축허가에 따른 시설물로서 청구인의 건축허가권 인수 후 득한 골프연습장으로 설계변경됨으로써 배전판, 정화조 등의 시설도 설계변경되어 필요성이 없는 시설로서 마땅히 철거되어야 하는 사항이다.
다) 또한 이 사건부지는 1995년 도ㆍ농 통합 당시(구. ○○군)때부터 수정만 매립을 위한 채석장으로 사용된 부지이므로 청구인의 암반제거공사규모는 청구인의 주장만으로 확인할 수 없고,「건축법」제11조제7항의 건축공사 착수는 ‘건축공정상 일련의 행정철차를 마친 다음 건물의 신축을 위한 굴착공사(터파기)에 착수하는 경우로서 굴착공사(터파기)는 축조할 건축물을 유지할 수 있는 최소한의 정도로 부지를 파내는 것’을 말하므로 이 사건부지의 암반제거공사는 건축공사를 위한 착수사항의 공정으로 볼 수 없다.
라) 건축허가취소는 청구인이 허가받은 사항에 대하여 「건축법」제11조제7항에 따른 착수 여부 및 「행정절차법」에 의거 처분된 사항으로 청구인의 향후 설계변경의사에 따라 처분이 결정되는 것이 아니며 뿐만 아니라 현장점검 당시 청구인은 차고지 등으로 변경을 언급하는 등 사업변경에 대해 명확한 계획도 제시하지 못하였다.
마) 아울러 청구인은 청구인의 개인수익을 위해 부담하여야 하는 비용지출 및 취소에 따른 경제적 손실을 행정청인 피청구인에 감안하여 줄 것을 요청하고 있으나 이미 청문당시 허가권자인 ○○시장이 청문 시 청구인의 의견을 고려, 반영하여 허가취소를 유예하고 착수촉구를 통해 청구인이 불이익을 받지 않도록 안내하였음에도 청구인 본인이 실질적인 공사 미착수로 허가취소사유를 제공한바 비용 및 손실에 대해 스스로 책임져야할 것이다.
2) 결론
가) 청문당시 건축허가권자인 ○○시장은 현장확인 결과 착수사항이 없어 「건축법」및 「행정절차법」에 의거 허가취소처분 전 청문을 실시하였고 청구인의 의견을 반영하여 취소유예기간 부여 및 착공 촉구 등 청구인의 입장을 이미 충분히 고려한 사실이 있음에도 청구인은 유예기간 및 ○○시 내부위임규정에 의거 해당 사무가 피청구인에 위임된 이후 피청구인이 미착수사항을 재차 확인한 시점까지도 실질적인 건축공사를 착수하지 않았으므로 건축허가 취소, 그에 따른 손실에 대한 책임은 청구인에게 있으며,
나) 청구인이 득한 설계변경과 관련 없는 통로를 개설된 도로로 제시, 철거되어야 하는 최초허가시설물의 현황제시, 착수에 해당하지 않는 암반절제공사 흔적 제시, 현장점검 시까지도 명확하지 않았던 설계변경에 대한 계획 등은 허가취소처분의 원인인 공사 미착수와 관련이 없는 사항이며 사업진행으로 인한 사회경제적 이익은 청구인만의 사익일 뿐, 청구인이 적법한 절차를 거쳐 진행했을 경우 충분히 득할 수 있었던 것으로 오히려 설계변경 이후 청구인의 공사 미진행으로 인해 행정청은 이 사건 부지를 공사장 점검대상으로 점검, 관리하였다.
다) 상기와 같이 청구인이 보충서면에서 제시하고 있는 사항은 취소처분취소의 사유로 고려할 대상이 아니므로 피청구인의 건축허가취소처분 및 이에 따른 산지전용허가 취소 및 복구명령통보처분, 개발행위허가 취소통보처분은 정당한 처분이며 청구인의 청구는 모두 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
가.「건축법」제11조, 제12조, 제16조
나.「건축법 시행규칙」제11조
다.「행정절차법」제21조, 제22조, 제27조, 제27조의2
라.「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제56조, 제58조, 제133조
마.「산지관리법」제16조, 제39조
5. 인정사실
가. 청구외 ○○○는 2003. 2. 25. ○○시 ○○구 ○○면 ○○리 산○○-76(임야, 23,123㎡, 자연녹지지역, 준보전산지) 상에 제2종근린생활시설(일반음식점, 공연장, 2동, 대지면적: 8,272㎡ 연면적: 104.4㎡) 건축을 위하여 건축허가를 받고, 2005. 2. 23. 착공신고를 하였다.
나. 2008. 12. 5. 청구인과 청구외 ○○○은 공동으로 청구외 ○○○로부터 이 사건 토지를 인수하고 운동시설 및 제2종근린생활시설(일반음식점, 골프연습장, 2동, 대지면적: 9,950㎡ 연면적: 4,857.1㎡)로 건축허가(설계변경), 공작물 축조신고, 건축관계자변경신고를 하였다.
다. 2010. 4. 27. 공동건축주 청구외 ○○○의 사망으로 청구인 단독건축주로 변경신고하였다.
라. 이후 건축부지 조성공사 중 공사가 장기간 중단되자 피청구인은 2011. 3. 28. 청구인에게 건축허가 취소관련 처분사전통지(청문)를 하였다.
마. 2011. 4. 21. 청구인이 제출한 의견제출서에 따르면 “1)금융위기로 인한 자금사정 악화 및 사업성 불투명으로 착공하지 못하였음. 2)토지공유자의 사망으로 토지(사업부지)의 상속, 건축주명의변경 과정에서 상속인의 해외거주로 장시간이 소요되었음. 3) 2010년 초에 건설장비(뿌렛카)로 약 2개월간 공사를 진행하였으나 암반을 발파하지 않고는 부지조성이 불가하여 발파허가(○○경찰서)를 신청하였으나 민원을 우려하여 현재 주민동의가 되면 조속히 진행할 것을 확약하오니 선처하여 주기 바람. 사업부지 내 굴착된 부분은 우기 전 되메우기하여 안전조치 하도록 하겠음.”이라고 기술되어 있다.
바. 피청구인은 청문을 거쳐 2011. 4. 22. 건축허가취소를 2012. 5. 30.까지 유예하되 유예기간 내 실질적 건축공사 미진행시 건축허가를 취소한다는 통지를 하였고, 2012. 2. 13. 건축공사 착공 촉구 통지를 하였다.
사. 청구인은 이 사건 신청지에 대해 피청구인에게 2012. 9. 3. 산지전용허가 신청을 하여 2012. 10. 27. 산지전용 허가통보(산지전용기간: 2012. 10. 29. ~ 2013. 10. 28.)를 받았으며, 2013. 3. 14. 개발행위변경허가 신청을 하여 2013. 3. 14. 개발행위변경허가 통지(개발행위변경허가기간: 2008. 9. 26. ~ 2014. 3. 31.)를 받았다.
아. 2013. 5. 21. 청구인이 건축관계자(감리자) 변경신청을 하던 중, 2013. 5. 22. 피청구인으로부터 유예기간 내 실질적 건축공사 미착수함에 따라 “건축허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않았음은 물론 공사의 완료가 불가능하다”는 이유로 건축허가 취소처분, 이어서 2013. 5. 30. 건축허가 취소에 따른 산지전용허가취소 및 복구명령처분, 2013. 6. 26. 개발행위허가취소처분을 받았다.
자. 피청구인이 2013. 5. 22. 현장출장 후 제출한 ○○리 산○○-76 건축허가 출장보고서와 현장사진 등에 따르면, 현장은 2동의 건물이 건축되어 철계단으로 연결되어 있고, 건물 앞에는 배전판과 정화조 공사가 완료되어 있으며, 청구인이 뿌렛카를 동원하여 암반제거 공사를 하다가 중단한 흔적이 있으나, 실질적인 착공으로 볼만한 공사단계가 진행된 바는 없다.
6. 판단
가. 먼저 이 사건 처분의 관계법령에 대하여 살펴보면,
1)「건축법」제11조제1항의 규정에 따라 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 시장ㆍ군수의 허가를 받아야 하고, 같은 조 제7항에는 허가권자는 제1항의 규정에 따른 허가를 받은 자가 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하거나 공사를 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정하는 경우에는 그 허가를 취소하여야 한다. 다만, 허가권자는 정당한 이유가 있다고 인정하는 경우에는 1년의 범위 안에서 그 공사의 착수기간을 연장할 수 있다고 규정하고 있다.
2)「행정절차법」제21조제1항에서 행정청은 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분의 제목, 처분원인이 되는 사실, 처분내용 및 법적근거, 의견제출기관 및 기한 등을 당사자에게 통지하여야 하며, 같은 법 제22조제3항에서 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서 청문과 공청회를 개최하는 경우 외에는 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다.
나. 다음으로 이 사건 처분의 위법ㆍ부당에 대하여 살펴보면,
1)「건축법」제86조의 청문은 「건축법」제79조에 규정된 위반건축물 등에 대하여 허가 또는 승인을 취소하거나 공사중지 명령, 건축물의 철거ㆍ개축ㆍ증축ㆍ수선ㆍ용도변경 등에 대한 조치를 명할 때 거쳐야 하는 것으로, 이 사건과 같이 「건축법」제11조제7항에 따라 건축공사 미착수를 사유로 하는 건축허가의 취소는 「건축법」상 청문의 대상이 아니라 할 것이다. 다만, 「행정절차법」제22조제3항에서 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 함에 있어서는 당사자 등에게 의견제출 기회를 주도록 하고 있고, 건축허가는 상대방에게 이익을 주는 수익적 행정처분으로 이를 취소하는 것은 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이므로 「건축법」에서 비록 청문 없이 건축허가를 취소할 수 있도록 규정하고 있을지라도 「행정절차법」제21조제1항에 따라 처분사실을 통보하여야 하고, 같은 법 제22조제3항에서 규정한 최소한의 의견제출 기회를 부여한 후 허가취소 여부를 결정하여야 할 것이다.
살피건대, 이 건 건축허가취소처분의 경우 2008. 12. 5. 청구인은 피청구인으로부터 건축허가(설계변경)를 받았으나 1년 이내에 공사에 착수하지 아니하였으며, 피청구인은 2011. 4. 21. 청문을 실시하여 청구인이 의견진술한 내용이 정당한 사유가 있다고 인정하여 2011. 4. 22. 건축허가취소 유예를 하면서 공사의 착수기한을 2012. 5. 30.까지 1년을 연장하여 주었음에도 불구하고 청구인은 동 기한 내에 공사를 착수하지 않은 사실은 인정된다. 그러나 피청구인이 2011. 4. 22. 건축허가취소 유예를 한 후 2013. 5. 22. 건축허가취소처분을 하기까지 2년여의 기간이 지난 점을 고려하면, 피청구인이 2013. 5. 22. 건축허가취소처분을 할 때 청구인에게 사전통지 및 의견제출 기회를 주어야 타당할 것인바, 2011. 4. 22. 피청구인이 착수기한을 연장하여 주면서 연장기한 내 착수하지 않을 경우 허가가 취소됨을 통보한 것이 「행정절차법」제21조에 의한 사전통지를 한 것이라고는 볼 수 없으며, 착수기한 연장 전인 2011. 4. 21. 피청구인이 청구인에게 실시한 청문이 이 건 건축허가취소처분에 대한 의견제출의 기회를 부여한 것이라고는 볼 수 없으므로, 피청구인이 「행정절차법」제21조 및 제22조에 의한 사전통지 및 의견청취를 하지 아니한 사실이 인정되고, 달리 이 건 처분이 동법 제21조제4항에 규정된 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 특별한 사정이 있지 아니하므로 청구인이 착수 연장기한 내에 착공하지 않음을 이유로 한 피청구인의 이 건 처분은 위법ㆍ부당하다고 할 것이다.
2) 다음으로 건축허가의 취소와 같은 수익적 행정행위의 취소에 있어서는, 그 취소로 인하여 개인의 기득의 권리 또는 이익을 침해하게 되므로 그 처분을 취소하여야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활안정의 침해 등의 불이익을 비교ㆍ교량한 후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에는 취소할 수 있다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2003두12738 판결, 대법원 1991. 8. 23. 선고 90누7760 판결 등 참조)할 것인바, 피청구인이 이 건 건축허가취소처분을 함에 있어서 단순히 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 않았다는 사실과 공사의 완료가 불가능하다는 자체 판단을 처분 사유로 하였을 뿐, 동 처분으로 얻게 될 구체적인 공익을 적시하지 아니하였음을 보면 이는 청구인에게 가혹한 처분이라 할 것이다. 청구인은 이 사건 토지, 지상의 건물, 정화조, 배전판, 진입도로 공사비 등 유익비를 매수하면서 1,850,000,000원을 지급하고, 또 암반굴착, 건축설계변경과 토목설계변경 등 공사비용으로 344,999,462원을 지급하는 등 합계 2,194,999,462원의 투자를 이미 하였는데, 건축허가 취소시 또 막대한 복구비용이 드는데 비해 얻어지는 공익이 크다고 보기는 어렵다. 또한 피청구인은 2011. 4. 22. 건축허가취소를 2012. 5. 30.까지 유예하되 유예기간 내 실질적 건축공사 미진행시 건축허가를 취소한다는 통지에 따라 2012. 5. 30.에 건축허가가 취소되었다고 주장하면서도, 청구인에게 2012. 10. 27. 산지전용허가(산지전용기간: 2012. 10. 29. ~ 2013. 10. 28.)를 하여 주고, 2013. 3. 14. 개발행위변경허가(개발행위변경허가기간: 2008. 9. 26. ~ 2014. 3. 31.)를 하여 주고 나서, 2013. 5. 21. 청구인이 건축관계자(감리자) 변경신청을 하자 건축허가가 2012. 5. 30. 취소되었음을 설명한 후 건축관계자(감리자) 변경신청을 취하하도록 하고 나서 2013. 5. 22. 이 건 건축허가취소처분을 하였음은 신뢰보호의 원칙에도 위배되는 처분으로서 피청구인의 행정행위에 하자가 있다고 볼 것이어서 청구인이 착공을 지연한 과실보다는 피청구인의 이 사건 건축허가취소처분의 하자가 더 크다고 할 것이다.
3) 아울러 건축허가취소처분이 재량의 일탈ㆍ남용으로 인하여 취소되어야 한다면 이에 따른 산지전용허가취소 및 복구명령 그리고 개발행위변경허가취소처분도 취소되는 것이 타당하다고 할 것이다.
다. 결론
그렇다면, 청구인의 청구는 이유 있다고 인정되므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 재결한다.
