【재결요지】 이 사건 당시 청소년들 사이의 진술과 당시 출동한 경찰관의 진술이 서로 맞지 않을 뿐만 아니라 각 개인별로 살펴보아도 수사기관과 법정에서의 진술이 다르며 법정에서의 진술내용도 질문에 따라 서로 모순되어 인정할 수 없고, 오히려 위 청소년들이 타인의 신분증을 제시하여 청구인에게 적극적인 기망행위를 하였고 청구인은 위 청소년들이 청소년이라는 인식이 없이 주류를 제공한 것으로 보인다고 說示하고 있으므로, 청구인이 「식품위생법」상 ‘청소년에게 주류를 제공해서는 아니된다’는 영업자 준수의무를 이행함에 있어서 고의나 중대한 과실이 있었다고 볼 수 없어 이 사건 처분은 위법하지는 않으나 부당하다.
【주문】 피청구인이 2012. 12. 28. 청구인에 대하여 한 2개월의 식품위생법 위반 영업정지처분을 취소한다.
【청구취지】 피청구인이 2012. 12. 28. 청구인에 대하여 한 2개월의 식품위생법 위반 영업정지처분을 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 ◯◯시 ◯◯구 ◯동 1133-5,6에서 ‘◯◯’이라는 상호로 일반음식점(이하 ‘이 사건 업소’라 한다)을 운영하는 자로, 2012. 11. 3. 03:00경 박〇〇(18세, 남)외 1명의 청소년에게 주류(소주 1병, 맥주 1병)을 제공ㆍ판매한 사실이 ◯◯◯◯경찰서에 적발되었고, 피청구인은 「식품위생법」제44조제2항 위반으로 의견제출 절차를 거쳐 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2012. 12. 28. 2개월(2013. 1. 14.〜2013. 3. 14.)의 영업정지처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
1) 이 사건 당일인 2012. 11. 3. 03:00경 청소년 박〇〇(18세, 남), 김〇〇(16세, 여)이 함께 찾아와 맥주ㆍ소주 각 1병과 볼살을 주문하였다. 이에 청구인은 김〇〇의 경우 이전에 찾아왔을 때 신분증을 확인하여 성인임을 알고 있었고, 박〇〇의 경우 신분증(1991년생)을 보여주어서 주류를 제공하게 되었다.
2) 이후 신고를 받고 출동한 경찰관이 와서 신분증 확인을 요구하자 청소년 박〇〇이 화장실로 피하며 좀 전 신분증을 보여주었을 때와 달리 신분증이 없다는 말과 함께 신분증 제출을 거부하였다. 그러자 청구인은 솔직한 대답을 할 것을 권유하여 위 박〇〇은 신분증을 보여주겠다는 말을 하였고 청구인과 함께 경찰서로 가서 조사를 받고 김〇〇는 부모에게 인계되었다. 이후 검찰에 사건이 송치되고 법원에서 약식명령으로 벌금 50만 원이 부과되었다. 진술조서 열람을 통해 김〇〇와 박〇〇의 진술내용을 보니 사실과 너무나 다르다는 것을 알게 되었고, 이에 법원의 결정을 받아들일 수 없어 정식재판을 청구하여 진행 중이다.
3) 청소년 박〇〇외 1명은 위조신분증을 제시하고, 적발 시 경찰관에게 신분증이 없다고 말하는 등 청구인을 적극적으로 기망하였다. 게다가 이 사건 당시 옆에 있던 손님들도 청구인이 위 청소년 2명의 신분증을 확인하였다고 진술하고 있고, 청구외 허〇〇(이 사건 건물 청소원)은 화장실에 위 박〇〇의 허위 신분증을 주워 우체통에 넣었다고 진술한 것과 위 김〇〇의 母인 한〇〇가 ‘신분증을 확인하였다고 들었다’고 작성한 탄원서를 볼 때, 이 사건 위반에 있어 청구인의 고의성이 있다고 볼 수 없고 관련법을 준수하기 위한 노력을 다하였음을 알 수 있다. 청구인은 이 사건 이전에 청소년에게 단 한 번도 주류를 제공한 점이 없다는 점, 이 사건에 대한 정식재판을 청구하여 심리가 진행 중이라는 점, 종업원도 없는 매우 영세한 가게를 어렵게 운영하고 있어 이 사건 행정처분이 집행될 경우 생계에 막대한 타격을 입는다는 점을 고려하여 이 사건 처분을 감경하거나 취소하여 주기 바란다.
나. 피청구인 주장
1) 청구인은 이 사건 당일 찾아온 청소년 김〇〇는 이전에 신분증을 확인하였고, 또 다른 청소년 박〇〇은 현장에서 신분증을 확인하고 주류를 제공하였으므로 영업정지 2개월의 처분은 부당하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
2) 청구인이 신분증 검사를 하였다는 주장에 대해 위 청소년 2명이 현장에서 작성한 진술서 및 참고인 진술조서에서 신분증 확인을 하지 않았다고 일관되게 주장하고 있는 점, 현장을 적발한 사법경찰관리가 옆 탁자의 손님 5명에게 확인한바 “청소년이 업주에게 신분증을 제시하는 모습을 보지 못했다.”라고 진술하였고, 청구인과 박〇〇의 진술이 상반되어 사법경찰관리가 현장에서 소지품 검사를 한 결과 박〇〇의 신분증이 발견되지 않았다는 것이 ◯◯◯◯경찰서 수사결과보고서를 통해 확인된 점, ◯◯지방법원 ◯◯지원에서 청구인에 대하여 신분증을 확인하지 않고 주류를 제공한 범죄사실을 인정하여 벌금 50만 원의 약식명령을 하였다는 점을 볼 때, 당해 주장은 그것을 입증할 근거가 없을 뿐만 아니라,
3) 청구인의 주장을 모두 인정한다 하더라도 청소년 2명에게 주류를 제공하여 「식품위생법」 제44조제2항제4호를 위반한 사실은 청구인 스스로도 인정하고 있고 2명이나 되는 청소년의 신분증 대조를 소홀히 하여 타인의 신분증임을 알지 못하였고, 청소년 김〇〇가 성인이라고 경솔하게 예단하고 적발 당일에 신분증을 검사조차 하지 않는 등, 청구인인 식품접객업자에게 엄중하게 부여된 청소년 보호 의무를 소홀히 한 과실에는 변함이 없으므로 관련 법규에 근거하여 행한 이 사건 처분은 지극히 적법ㆍ타당한 것이므로 처분을 취소하거나 감경하여 달라는 청구인의 주장을 기각해 주기 바란다.
3. 이 사건 처분의 위법ㆍ부당여부
가. 관계법령
【식품위생법】
제44조(영업자 등의 준수사항) ① 식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 보건복지부령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.
② 식품접객영업자는 「청소년보호법」 제2조에 따른 청소년(이하 이 항에서 "청소년"이라 한다)에게 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.
4. 청소년에게 주류(酒類)를 제공하는 행위
제75조(허가취소 등) ① 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 영업허가를 취소하거나 6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지하거나 영업소 폐쇄(제37조제4항에 따라 신고한 영업만 해당한다. 이하 이 조에서 같다)를 명할 수 있다.
13. 제44조제1항ㆍ제2항 및 제4항을 위반한 경우
② 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 영업자가 제1항에 따른 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속하면 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.
③ 식품의약품안전청장 또는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 영업허가를 취소하거나 영업소 폐쇄를 명할 수 있다.
1. 영업자가 정당한 사유 없이 6개월 이상 계속 휴업하는 경우
2. 영업자(제37조제1항에 따라 영업허가를 받은 자만 해당한다)가 사실상 폐업하여 「부가가치세법」 제5조에 따라 관할세무서장에게 폐업신고를 하거나 관할세무서장이 사업자등록을 말소한 경우
④ 제1항 및 제2항에 따른 행정처분의 세부기준은 그 위반 행위의 유형과 위반 정도 등을 고려하여 보건복지부령으로 정한다.
【식품위생법 시행령】
제21조(영업의 종류) 법 제36조제2항에 따른 영업의 세부 종류와 그 범위는 다음 각 호와 같다.
8. 식품접객업
나. 일반음식점영업: 음식류를 조리ㆍ판매하는 영업으로서 식사와 함께 부수적으로 음주행위가 허용되는 영업
【식품위생법 시행규칙】
제89조(행정처분의 기준) 법 제71조, 법 제72조, 법 제74조부터 법 제76조까지 및 법 제80조에 따른 행정처분의 기준은 별표 23과 같다.
[별표 23] <개정 2010.9.27>
행정처분 기준(제89조 관련)
Ⅰ. 일반기준
15. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우에는 행정처분의 기준이, 영업정지 또는 품목ㆍ품목류 제조정지인 경우에는 정지처분 기간의 2분의 1 이하의 범위에서, 영업허가 취소 또는 영업장 폐쇄인 경우에는 영업정지 3개월 이상의 범위에서 각각 그 처분을 경감할 수 있다.
바. 해당 위반사항에 관하여 검사로부터 기소유예의 처분을 받거나 법원으로부터 선고유예의 판결을 받은 경우로서 그 위반사항이 고의성이 없거나 국민보건상 인체의 건강을 해할 우려가 없다고 인정되는 경우
Ⅱ. 개별기준
3. 식품접객업
영 제21조제8호의 식품접객업을 말한다.
【청소년보호법】
제2조 (정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “청소년”이라 함은 만 19세 미만의 자를 말한다. 다만, 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.
나. 판단
1) 인정사실
이 사건 청구서 및 답변서, 행정처분 사전통지 및 의견서, 처분서, ◯◯◯◯경찰서 피의자 신문조서 및 진술서, ◯◯지방법원 ◯◯지원 약식명령서, ◯◯지방법원 ◯◯지원의 판결서 등을 살펴보면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 청구인은 ◯◯시 ◯◯구 ◯동 1133-5에서 ‘◯◯’이라는 상호로 일반음식을 운영하는 자로, 2012. 11. 3 03:00경 박〇〇(18세, 남)외 1명의 청소년에게 주류(소주 1병, 맥주 1병)를 제공ㆍ판매한 사실이 ◯◯◯◯경찰서에 적발되었다.
나) 이 사건으로 청구인은 ◯◯지방법원 ◯◯지원으로부터 약식명령(벌금 50만 원)의 처분을 받았으나,◯◯지방법원 ◯◯지원에 2012. 12. 11. 정식재판(2012고정2192)을 청구하였고, 2013. 7. 12. 「청소년보호법」 무죄판결을 받았다.
라) 피청구인은「식품위생법」제44조제2항 위반으로 의견제출 절차를 거쳐 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조에 따라 2012. 12. 28. 영업정지 2개월(2013. 1. 14.∼2013. 3. 14.)의 처분을 하였다.
2) 「식품위생법」제44조제2항제4호에 따르면 “식품접객영업자는 「청소년보호법」 제2조의 규정에 의한 청소년에 대하여 주류를 제공하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행규칙 제89조별표23에서는 “법 제44조제2항을 1차 위반하여 청소년에게 주류를 제공한 경우 영업정지 2개월, 2차 위반의 경우 영업정지 3개월, 3차 위반의 경우 영업허가취소 또는 영업소폐쇄를 명할 수 있다.”고 규정하고 있다. 다만 시행규칙 제89조별표23 일반기준 제15호에 의하면 그 위반의 정도가 경미하거나 고의성이 없는 경우에는 1/2의 범위에서 감경할 수 있도록 규정하고 있다.
3) 청구인은 이 사건과 관련된 2명의 청소년 모두 허위신분증을 제시하여 청구인을 기망하였고 경찰조사과정에서 사실과 다르게 진술하였다고 주장하고, 피청구인은 청소년들이 경찰에서 행한 피의자신문조서, 경찰관 수사확인서를 살펴보면 청구인이 위 청소년의 신분증을 확인했다는 주장은 근거가 없고, 신분증을 확인했다 하더라도 청구인이 청소년에게 주류를 제공ㆍ판매한 것은 명백한 사실이므로 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다고 주장한다.
4) 「식품위생법」제44조제2항제4호에 따르면 ‘식품접객업자는 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하여서는 안된다’고 규정하고 있고 위반행위에 있어서 별도로 고의나 과실 등을 그 요건으로 하고 있지 않은바, 청소년에게 주류를 제공한 사실은 명백하므로 이 사건 처분이 위법하지는 않다고 할 것이나,
“음식점을 운영하는 사람이 그 음식점에 들어온 사람들에게 술을 내어 놓을 당시에는 성년자들만이 있었고 그들끼리만 술을 마시다가 나중에 청소년이 들어와서 합석하게 된 경우에는, 처음부터 음식점 운영자가 나중에 그렇게 청소년이 합석하리라는 것을 예견할 만한 사정이 있었거나, 청소년이 합석한 후에 이를 인식하면서 추가로 술을 내어 준 경우가 아닌 이상, 나중에 합석한 청소년이 남아 있던 술을 일부 마셨다고 하더라도 음식점 운영자가 「식품위생법」제31조제2항제4호에 규정된 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 하였다고 볼 수는 없다.”(대법원 2002. 1. 11. 선고 2001도6032 판결)라는 판례에서 알 수 있듯이, 식품접객업자가 「식품위생법」상 청소년에게 주류를 제공한 행위가 인정되기 위해서는 음식점에 들어온 사람이 청소년이라는 인식이 있는 상태에서 주류을 제공하였어야 하고, 이를 위해서 식품접객업자가 취할 수 있는 방법은 현실적으로 신분증을 검사하여 당해 손님이 청소년인지의 여부를 확인하여 주류를 제공할지 결정하는 수밖에 없다 할 것이고,
2013. 7. 12. ◯◯지방법원 ◯◯지원의 판결에 따르면, 청구인이 주류를 판매하면서 신분증을 검사하지 않았다는 피청구인의 주장은 이 사건 당시 청소년들 사이의 진술과 당시 출동한 경찰관의 진술이 서로 맞지 않을 뿐만 아니라 각 개인별로 살펴보아도 수사기관과 법정에서의 진술이 다르며 법정에서의 진술내용도 질문에 따라 서로 모순되어 인정할 수 없고, 오히려 위 청소년들이 타인의 신분증을 제시하여 청구인에게 적극적인 기망행위를 하였고 청구인은 위 청소년들이 청소년이라는 인식이 없이 주류를 제공한 것으로 보인다고 說示하고 있으므로, 청구인이 「식품위생법」상 ‘청소년에게 주류를 제공해서는 아니된다’는 영업자 준수의무를 이행함에 있어서 고의나 중대한 과실이 있었다고 볼 수 없어 이 사건 처분은 위법하지는 않으나 부당하다.
4. 결론
그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 있다고 인정되므로 주문과 같이 재결한다.
