【재결요지】 피청구인은 청구인이 영업정지 기간 중 영업을 한 사실을 확인하고 「식품위생법 시행규칙」제89조 별표 23에서 정하고 있는 행정처분의 기준에 따라 이 사건 처분을 하였다. 집행정지의 효력 소멸 시 행정청이 별도의 통보를 하여야 하는 것은 아니나, 일반 국민의 입장에서는 집행정지 결정의 효력이 소멸되었는지 유무를 알기가 쉽지 않으므로 집행정지 결정의 효력이 소멸되었음을 알리거나 영업정지 기간을 다시 정하여 알리는 등의 조치를 취한 후 이를 이행하지 않을 경우 관계 법령에서 정하는 처분을 하는 것이 필요하다 할 것이고, 피청구인 또한 이 사건 처분을 하기 전 청구인에게 기 처분한 영업정지 1개월의 처분이 “춘천지방법원 강릉지원의 1심 행정소송 판결선고에 의해 2012. 5. 8.까지의 영업정지처분 효력정지 결정의 효력이 소멸될 시점에서 이를 알리는 등의 조치를 취한 후 이를 이행하지 않을 경우 객관적인 입증자료 등을 확보한 후 관계 법령에 따라 처분을 하는 것이 타당하다고 볼 것임에도 아무런 조치 없이 이 사건 처분을 한 것은 청구인에게 너무 가혹한 처분이라 할 것이므로 청구인의 청구는 일부 이유 있다 하여 이를 변경한다.
【주문】 피청구인이 2013. 3. 26. 청구인에 대하여 한 일반음식점 영업소폐쇄처분은 영업정지 2개월로 변경한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 3. 26. 청구인에 대하여 한 일반음식점 영업소폐쇄처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 ◌◌시 ◌◌로 461(◌◌동) 소재에서 “◌◌◌◌”이라는 일반음식점을 운영하여 오던 중 호객행위를 하였다는 이유로 2011. 9. 8. 피청구인으로부터 영업정지 1개월 처분을 받았으며, 영업정지 처분의 취소소송을 제기하여 영업정지 처분에 대한 집행정지 결정을 받았으나 1심 패소 후 항소심 공판 중‘영업정지 처분기간이 실효되어 더 이상 재판을 진행할 이유가 없다’는 재판부의 의견에 따라 소송을 취하하고 약 7개월 동안 영업을 하여 왔는데, 피청구인은 2013. 3. 26. 청구인이 영업정지 기간 중 영업을 하였다는 이유로 청구인에게 이 사건 영업소 폐쇄처분을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인은 영업정지는 더 이상 없다는 고등법원 재판장님의 말씀에 따라 소송을 취하하고 은행의 많은 부채와 가족들과 종업원들의 생계유지를 위하여 약 7개월 동안 영업을 하여 왔는데, 피청구인은 법정에서 고등법원 재판장님의 말씀에 승복하였음에도 7개월이 지난 후에 아무런 연락이나 통지도 없이 이 사건 처분을 한 것은 부당하므로 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 고등법원 재판장이 하신 말씀은 “청구인의 사건의 경우 2011. 12월의 영업정지처분 효력집행정지 결정에서 1심 판결 선고시까지 그 효력을 정지한다.”라고 되어 있으므로 판결선고가 된 2012. 5. 8. 다음날부터 영업정지가 실시되는 것이고 이미 영업정지기간이 지났으므로 청구인이 영업을 하였든 안하였든 간에 청구인에게 이득이 없고 심리를 할 필요가 없다고 알려주면서 청구인에게 항소 취하를 권고하였고, 이에 따라 청구인이 항소를 취하하여 1심 판결이 확정된 것이다.
나. 1심 행정소송에서의 영업정지 행정처분 집행정지 효력이 자동 소멸하여 영업정지 기간이 진행되었음에도 사실을 모른 채 영업을 한 것은 청구인에게 귀책사유가 있다고 보아야 하므로 청구인의 주장은 이유 없고 기각되어야 한다.
4. 관계법령
「식품위생법」제44조, 제75조
「식품위생법 시행규칙」제89조[별표23]
「행정절차법」제23조
「행정절차법 시행령」제14조의2
5. 인정사실
양 당사자간 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서 및 증거자료 등 제출된 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2011. 9. 8. 「식품위생법」위반(호객행위)으로 피청구인으로부터 영업정지 1개월 처분을 받은 후 2011. 9. 20. 우리 위원회에 행정심판을 청구하였으나 2011. 11. 21. 청구 기각되었다.
나. 청구인은 2011. 12. 6. ◌◌지방법원 ◌◌지원에 피청구인이 청구인에게 한 영업정지처분을 취소하여 달라는 소를 제기(2011구합908)하였으나 2012. 5. 8. 패소하여 2012. 5. 16. 항소(◌◌고등법원 ◌◌재판부 2012누817)하였는데, 2012. 11. 14. 항소심 변론 중 판사가 ‘이미 영업정지 기간이 지났으므로 심리를 할 필요성이 없다.’는 취지로 청구인에게 항소취하 여부를 물어보았고 청구인은 항소를 취하 하였다.
다. 피청구인은 2013. 3. 13. ◌◌지방법원 ◌◌지원의 1심 행정소송 판결이 선고되어 영업정지처분 효력집행정지 결정의 효력이 소멸됨에 따라 2012. 5. 9.부터 즉시 영업정지를 시행하였어야 함에도 영업정지명령을 위반하고 계속하여 영업을 한 사실이 확인되었다며 청구인에게 청문통지서를 발송하였고, 청구인이 2013. 3. 22. 피청구인의 처분을 인정할 수 없다는 의견 제출을 하였으나, 2013. 3. 26. 청구인에게 2013. 4. 15. 영업소를 폐쇄하라는 처분을 하였다.
6. 판 단
가. 「행정절차법」제23조, 같은 법 시행령 제14조의2에 의하면 “행정청은 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 하고, 처분의 이유를 제시하는 경우에는 처분의 원인이 되는 사실과 근거가 되는 법령 또는 자치법규의 내용을 구체적으로 명시하여야 한다.”라고 규정되어 있고,
나. 「식품위생법」제44조, 같은 법 시행규칙 제57조[별표17]에 따라 손님을 꾀어서 끌어들이는 행위를 하여 같은 법 제75조, 제89조[별표23]에 따라 영업정지 처분을 받은 자가 영업정지 처분기간 중에 영업을 한 경우에는 영업허가ㆍ등록취소 또는 영업소폐쇄를 하도록 규정되어 있다.
다. 피청구인이 증거자료로 제출한 “행정소송관련 쟁점사항에 대한 질의 회신”과“행정소송 관련한 자문의견서”에 의하면, 집행정지의 효력은 당해 결정의 주문에 표시된 시기까지 존속하다가 그 시기의 도래와 동시에 당연히 소멸(대법원 2003. 7. 11. 선고 2002다48023 판결 등 참조)되므로 별도의 통보는 필요하지 않으나, 기존의 운전면허가 취소된 상태에서 자동차를 운전하였더라도 운전자가 면허취소사실을 인식하지 못한 이상 도로교통법위반(무면허운전)죄에 해당한다고 볼 수 없고, 관할 경찰당국이 운전면허취소처분의 통지에 갈음하는 적법한 공고를 거쳤다 하더라도 그것만으로 운전자가 면허가 취소된 사실은 알게 되었다고 단정할 수는 없으며(대법원 1993. 3. 23. 선고 92도3045 판결 참조), 이 경우 운전자가 그러한 사정을 알았는지는 각각의 사안을 두루 참작하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 한다. 라고 각각 회신하였는바,
라. 살펴보건대, 집행정지의 효력 소멸시 행정청이 별도의 통보를 하여야 하는 것은 아니나, 일반 국민의 입장에서는 집행정지 결정의 효력이 소멸되었는지 유무를 알기가 쉽지 않으므로 집행정지 결정의 효력이 소멸되었음을 알리거나 영업정지 기간을 다시 정하여 알리는 등의 조치를 취한 후 이를 이행하지 않을 경우 관계 법령에서 정하는 처분을 하는 것이 필요하다 할 것이고, 피청구인 또한 이 사건 처분을 하기 전 청구인에게 기 처분한 영업정지 1개월의 처분이 “◌◌지방법원 ◌◌지원의 1심 행정소송 판결선고에 의해 2012. 5. 8.까지의 영업정지처분 효력정지 결정의 효력이 소멸될 시점에서 이를 알리는 등의 조치를 취한 후 이를 이행하지 않을 경우 객관적인 입증자료 등을 확보한 후 관계 법령에 따라 처분을 하는 것이 타당하다고 볼 것임에도 아무런 조치 없이 이 사건 처분을 한 것은 청구인에게 너무 가혹한 처분이라 할 것이다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 주장을 일부 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
