【재결요지】 피청구인은 청구인이 신고 된 영업장면적 외에 조리장 확장부분을 변경신고 없이 사용한 사실을 확인하고 「식품위생법 시행규칙」제89조 별표 23에서 정하고 있는 행정처분의 기준에 따라 이 사건 처분을 하였다. 청구인은 이 사건 건물이 불법건축물인 줄 알지 못하였다고 주장하나, 법원에서는 경매 입찰 참가 전 유의사항을 안내하고 있음에도 청구인이 이 사건 건물이 불법건축물이라는 사실을 인지하지 못하였다는 주장은 이유 없다 할 것이고, 영업을 포괄적으로 양수한 자는 양수한 영업장에 대한 권리ㆍ의무를 포괄적으로 승계하였다고 볼 것임에도 전 영업주가 불법으로 이 사건 건물을 축조하였다고 하여 청구인에게 그 권리ㆍ의무가 면책되는 것은 아니라 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다.
【주문】 청구인의 청구를 기각한다.
【청구취지】 피청구인은 2013. 10. 2. 청구인에 대하여 한 영업정지 7일 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 2012. 1. 25. ◌◌지방법원 ◌◌지원의 임의경매개시결정에 의거 ◌◌시 ◌◌동 ◌◌◌-◌번지 일반건축물구조 기타지붕(경사지붕) 2층 근린생활시설 1층 120.14제곱미터와 2층 115.28제곱미터를 매각대금 200,500,500원으로 낙찰 받아 소유권이전등기를 경료하고 이 사건 건물에 기존에 허가되어 운영하던 “◌◌◌◌”라는 일반음식점을 양수하여 영업을 하여 오면서 전 건물주 이◌◌이 기존에 허가받을 시 사용하던 제2종 근린생활시설 같은 동 153-2번지 대지(주방 및 창고건물) 21.6제곱미터를 증축하여 사용해 온 사실을 전혀 모르고 있었는데, 피청구인은 2013. 9. 9. 「식품위생법」 제37조에 따라 영업신고를 한 사항 중 대통령령으로 정하는 중요한 사항의 변경이 있을 경우에는 변경신고를 하여야 함에도 최초 신고된 영업장면적 외에 조리장 확장부분을 변경신고 없이 사용했다며 확인서를 징구한 후 2013. 10. 2. 청구인에게 영업정지 7일 처분을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 전 건물주 이◌◌은 불법건축물인 주방 및 조리장, 창고를 사용하지 않으면 영업을 할 수 없으므로 위반건축물을 설치하여 영업장 설비를 갖추고 일반음식점 허가를 신청하였을 것으로 사료되고, 피청구인은 최초 영업허가시 현장을 확인하고 영업장소의 구조, 면적, 영업장시설배치 및 위치도까지 작성하고 허가장을 교부한 것은 피청구인이 허가 당시 불법건축물인 주방 및 조리장, 창고건물을 묵인한 상태에서 허가한 것이므로 불법건축물 확인을 제대로 하지 아니하고 허가한 피청구인의 하자라고 생각한다.
나. 「식품위생법」에 의한 영업허가를 받은 전 건물주 이정헌은 불법건축물을 신축하여 변◌◌ 명의로 영업허가를 받아 사용하다가 시설 그대로를 아무런 고지 없이 청구인에게 양도하고 이 사건 불법건축물이 있다는 사실을 전혀 모르는 청구인이 영업장을 그대로 승계 받아 영업을 개시하였음에도 피청구인이 불법건축물임을 알고도 조리장으로 사용하면서 관련 법령에 따른 변경신고를 하지 않았다며 청구인에게 이 사건 처분을 한 것은 언어도단일 뿐만 아니라 불가벌적 사후행위로서 영업정지처분은 가혹하므로 이에 대한 배려가 있어야 한다.
다. 청구인은 전 건물주인 이◌◌ 소유 건물을 경락받은 후 그 이전에 허가된 영업시설을 그대로 인수하여 영업을 하였기 때문에 경계측량을 실시하지 않은 청구인으로서는 영업장시설이 불법건축물이란 사실을 모르고 있었고, 허가권자인 피청구인 또한 불법건축물이란 사실을 모르고 있다가 이웃주민과의 다툼으로 인해 경계복원측량을 하는 과정에서 비로소 불법건축물로 밝혀졌는바, 청구인이 불법건축물의 영업시설을 알고 있었으면 당연히 신고했을 것임에도 위반 사실을 모르고 있는 청구인에게 관계공무원이 임의로 위법사항을 적시한 확인서를 작성해 가지고 와서 청구인에게 서명날인을 요구하여 이를 인정하였으나 이는 하자있는 행정행위이므로 이 사건 영업정지처분은 당연히 취소되어야 한다.
3. 피청구인 주장
가. 청구인이 제출한 부동산임의경매 매각허가 결정서에 따르면 청구인은 별지 기재 부동산에 대하여 최고가로 매수 신고한 사람으로 매각허가 결정되었고, 별지 등기사항 전부증명서(말소사항 포함)-건물분에 무단 증축된 부분이 명시되어 있지 않음을 알 수 있고, 청구인이 전 영업자인 변◌◌으로부터 당해 영업장을 인수한 과정을 살펴보면 당해 부동산의 경락과 관계는 있으나 영업장 내의 유채동산(냉장고 및 식품접객업에 필요한 시설물)에 대한 경락 사항이 없는 것으로 보아 당사자간 합의에 의하여 영업장에 대한 양도ㆍ양수가 이루어졌기에 영업자 지위승계가 된 것을 알 수 있다.
나. 대법원 법원경매정보 홈페이지 우측 하단에는 입찰 참가 전 유의사항을 안내하고 있는데, 그 내용 중 “제공된 정보가 실제 매각물건의 정보와 일치하지 않거나 정보제공 이후 중요한 변동사항이 생길 수 있으므로 부동산 매각물건의 경우는 법원에 비치된 물건명세서, 현황조사보고서 또는 감정평가서를 열람하는 등 반드시 재확인 후 입찰에 참가하시기 바랍니다.” 라는 문구와 “매수에 영향을 줄 수 있는 중요한 권리관계의 변동사항이 있을 수 있으므로 입찰 참가 전 등기사항전부증명서를 확인하시기 바랍니다.” 라는 문구가 있어 경매 낙찰자가 불이익을 받지 않도록 하고 있는바,
다. 청구인이 법원경매 물건인 당해 부동산을 2억 원에 달하는 금액으로 경락을 받으면서 건축물대장에 등재된 면적 외에 증축된 부분을 확인하지 않았다는 것은 상식적으로 납득이 가지 않는 부분이라 할 것으로 청구인은 불법건축물이 있었음을 법원 경매물건 경락 전에 알고 있었다고 할 것임에도 당해 영업장의 불법 증축부분을 조리장으로 사용하면서 「식품위생법」에 의한 신고사항 변경신고를 필하지 아니한 것은 영업주로서 주의의무를 다하지 못한 것으로 청구인에게 귀책사유가 있다 할 것이다.
라. 「식품위생법」은 영업의 신고를 한 사람이 그 영업장을 양도한 경우에는 양수인이 영업자의 지위를 승계하도록 되어 있고, 신고의무조항인 영업장 면적 등 중요한 사항이 변경되었음에도 변경신고 없이 영업을 계속하는 경우 이를 처벌함으로써 미신고 영업을 금지하려는데 있는 것으로 신고의무가 이행되지 않은 영업장을 양수한 자도 신고의무를 이행하지 않은 채 영업을 계속한다면 처벌대상이 된다 할 것인바, 피청구인이 이 건 처분으로 달성하려는 공익목적이 청구인이 입게 될 불이익에 비하여 결코 가볍다고 볼 수 없고 재량권을 일탈하지 않은 적법한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 한다.
4. 관계법령
「식품위생법」제36조, 제37조, 제75조
「식품위생법 시행령」제26조
「식품위생법 시행규칙」제89조[별표23]
5. 인정사실
양 당사자간 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서 및 증거자료 등 제출된 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 청구인은 2011. 4. 4. ◌◌지방법원 ◌◌지원의 매각허가 결정[2010타경4416 부동산임의경매, 2010타경8128(중복)]에 따라 2012. 1. 25. ◌◌시 ◌◌동 ◌◌◌-◌(◌◌로 46) 일반철골구조 기타지붕(경사지붕) 2층(1층 120.14㎡, 2층 115.28㎡)에 대한 소유권보존등기를 경료하였다.
나. 피청구인은 2012. 2. 17. 청구인의 영업자 지위승계 신고에 대하여 2012. 3. 22. 청구인에게 영업신고증을 교부하였는데, 2013. 9. 9. 청구인이 최초 영업신고된 영업장 면적(230.56제곱미터) 외에 변경신고 없이 조리장을 확장(23.16제곱미터)하여 영업장으로 사용하고 있는 것을 확인하고 청구인으로부터 확인서를 징구한 후 2013. 9. 12. 청구인에게 처분 사전통지를 하였다.
다. 청구인은 2013. 9. 27. 영업장으로 사용하고 있는 건물은 경매낙찰을 받은 것이고 영업허가 또한 승계를 받은 것이기 때문에 조리장 또한 당연히 허가를 받은 것인 줄 알았다는 의견을 피청구인에게 제출하였으나 피청구인은 2013. 10. 2. 청구인에게 영업정지 7일(2013. 10. 17.부터 2013. 10. 23.까지) 처분을 하였다.
라. 피청구인은 2013. 10. 14. 청구인에게 현재 주택부지 및 농경지(전) 사용목적으로 점용하고 있는 ◯◯시 ◯◯동 ◌◌◌-◌, ◌◌◌-◌, ◌◌◌-◌, ◌◌◌-◌ 국유재산이 토지분할 및 지목변경을 완료하여 위 재산은 한국자산관리공사로 이관되었다고 통보하였다.
마. 청구인은 2013. 10. 15. 우리 위원회에 이 사건 청구를 하면서 주민등록등본, 영업신고필증, 사업자등록증, 세목별납세증명서, 부동산임의경매 매각허가결정서, 경계복원측량성과도, 분할측량성과도, 등기사항전부증명서(건물, 토지), 지적도 등본, 토지대장 등 각 사본을 우리 위원회에 증거자료로 제출하였다.
6. 판 단
가. 「식품위생법」제36조 제1항 및 제37조 제4항에 따르면 “식품접객영업을 하려는 자는 일정한 시설기준에 맞는 시설을 갖추어야 하고, 영업허가를 위하여 중요한 사항을 변경하는 경우 시장ㆍ군수에게 신고하여야 한다.”라고 규정되어 있고, 이를 위반하였을 경우 같은 법 제75조 제1항 제6호 및 같은 법 시행규칙 제89조[별표23]에 따라 “1차 위반시 영업정지 7일의 처분”을 하도록 규정되어 있다.
나. 살펴보건대, 청구인은 이 사건 건물이 불법건축물인 줄 알지 못하였다고 주장하나, 위 3. 피청구인의 주장에 적시한 바와 같이 법원에서는 경매 입찰 참가 전 유의사항을 안내하고 있음에도 청구인이 이 사건 건물이 불법건축물이라는 사실을 인지하지 못하였다는 주장은 이유 없다 할 것이고 또한, 영업을 포괄적으로 양수한 자는 양수한 영업장에 대한 권리ㆍ의무를 포괄적으로 승계하였다고 볼 것임에도 전 영업주가 불법으로 이 사건 건물을 축조하였다고 하여 청구인에게 그 권리ㆍ의무가 면책되는 것은 아니라 할 것이므로 피청구인이 청구인에 대하여 한 이 사건 처분은 적법ㆍ타당하다 할 것이다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 청구를 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.
