【재결요지】 피청구인은 청구인이 영업장에서 유흥접객행위를 한 사실을 확인하고 「식품위생법 시행규칙」제89조 별표 23에서 정하고 있는 행정처분의 기준에 따라 이 사건 처분을 하였다. 「식품위생법 시행규칙」제57조 별표 17에서는 “허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있고, 이를 위반하였을 경우 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조 별표 23에 따라 1차 위반시 영업정지 1개월의 처분을 하도록 규정되어 있다. 청구인의 처가 손님의 요청에 의하여 함께 술을 마시고 노래를 부르는 등의 행위를 한 사실은 인정되나, 팁 1천원과 주류대금으로 2만원을 받은 것으로 볼 때 청구인의 처가 영리를 목적으로 손님과 동석 작배하여 유흥접객행위를 하였다고 보기 어려운 점, 청구인의 처를 「식품위생법」에서 규정한 유흥종사자로 보기에는 무리가 있는 점, 청구인의 처가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 한 사실도 없는 점 등을 고려할 때 피청구인의 이 사건 처분이 적법ㆍ타당하다고 보기 어렵다 할 것이므로 청구인의 청구를 받아들인다.
【주문】 청구인의 청구를 인용한다.
【청구취지】 피청구인이 2013. 9. 12. 청구인에 대하여 한 단란주점 영업정지 1개월 처분은 이를 취소한다.
【이유】 1. 사건개요
청구인은 ◌◌시 ◌◌◌◌로 170(◌◌동) 소재에서 “◌◌”라는 상호로 단란주점을 운영하던 중 2013. 8. 8. 초저녁에 손님 한 분이 오셔서 산에 갔다 와서 갈증이 너무 난다고 맥주 3병만 달라고 해서 모르는 사람이라 안 받으려고 하다가 청구인도 산에 자주 가는지라 목이 타 보여서 팝콘과 맥주 3병을 주었는데 혼자 연달아 3잔을 마시기에 산에 대해 이런 저런 얘기를 조금 나누다 예의상 한 잔 받아 마셨고, 노래방 기계가 있으니 한 곡씩 하자 해서 한 곡씩 부른 후 바로 2만원을 내고 갔는데, 피청구인은 2013. 8. 20. 업소에서 청구인이 유흥접객행위를 한 사실이 신고되었다며 확인서를 작성(청구인 불인정)한 후 2013. 9. 12. 청구인에게 영업정지 1개월 처분을 하였다.
2. 청구인 주장
가. 청구인이 처음 찾아온 손님의 요구에 적극적으로 도우미 행위를 자청하여 동석 작배와 노래 등의 유흥을 돋우는 행위를 하였다는 피청구인의 주장은 사실과 전혀 다르며, 영리를 목적으로 한 게 아니라 진짜 목마르다 해서 준 것이고, 안주도 팔지 않았음에도 주인이 한 잔 받아 마신게 죄가 된다는 것이 억울할 뿐만 아니라, 당시 청구인은 단지 주인으로서 손님에 대하여 예우적으로 행동하였을 뿐이고, 도우미 접대 등은 당연히 불법 영업으로 알고 있기에 설사 손님이 요구하였다 하더라도 거부하였을 것이다.
나. 또한, 손님은 산에 갔다 와서 맥주 3병만 달라고 하였을 뿐이므로 피청구인 답변서에 첨부된 진술서 내용은 허위로 작성된 것이며 신고자인 손님은 주인 몰래 볼펜으로 동영상을 촬영하며 전문적으로 작정하고 전국적으로 돌아다니는 파파라치인바, 피청구인이 청구인에게 한 영업정지 1개월 처분이 이해가 가지 않아 협회에 문의하니 아니라는 답변을 하는바, 청구인은 위법한 행위를 한 것을 깊이 후회하고 있지만 가장으로서 생계를 유지하여야 하는 청구인으로서는 피청구인의 이 사건 처분은 매우 가혹한 처분이므로 부디 취소하여 주시기 바란다.
3. 피청구인 주장
가. 신고인이 제출한 진술서에 의하면 2013. 8. 8. 20:38경 청구인의 영업소에 출입하여 40대 여자로부터 안내를 받고 난 후 도우미가 있느냐고 물으니 업소 주인이 본인과 같이 술을 마시자 하기에 업소 주인과 같은 자리에 앉아 술을 마셨고 노래도 불렀다고 진술하였으며, 이러한 사실은 신고인이 제출한 영상자료에서도 확인할 수 있었다.
나. 이러한 사실관계에 비추어보면 청구인이 손님과 함께 술을 마시고 노래를 부른 사실이 인정될 뿐만 아니라, 평상시 친분이 없는 모르는 사람이 처음 왔는데도 불구하고 손님이 도우미를 찾자 본인이 적극적으로 도우미를 자청하여 주인이랑 같이 마시자며 자연스럽게 손님과 동석 작배하고 노래를 같이 부르는 등의 행위를 하였다는 사실은 「식품위생법 시행령」 제22조에서 규정한 유흥종사자로 봄이 타당하다.
다. 청구인이 운영하는 업종인 단란주점에서는 「식품위생법」 제44조, 같은 법 시행령 제21조, 같은 법 시행규칙 제57조[별표17]에 따라 누구든지 유흥접객행위를 하여서는 아니 되며, 비록 청구인이 대표자의 처라 할지라도 유흥접객행위를 하였다면 유흥종사자로 보아야 하며, 위법 사실이 확인된 이상 법은 누구에게나 평등하고 공정하게 적용되어져야 하므로 피청구인이 청구인에게 한 이 사건 처분은 공익과 법질서 확립 및 건전한 영업질서 확립을 위한 공정한 처분이므로 청구인의 청구는 마땅히 기각되어야 할 것이다.
4. 관계법령
「식품위생법」제44조, 제75조
「식품위생법」시행령 제21조, 제22조
「식품위생법 시행규칙」제57조[별표17], 제89조[별표23]
5. 인정사실
양 당사자간 다툼이 없는 사실, 청구인과 피청구인이 제출한 청구서, 답변서 및 증거자료 등 제출된 각 사본의 기재에 의하면 다음 사실을 인정할 수 있다.
가. 피청구인은 2013. 8. 9. 청구인의 업소에서 청구인의 처 전◌◌이 유흥접객행위(동석작배)를 하였다는 신고에 따라 2013. 8. 20. 청구인의 업소를 방문하여 청구인의 처 전◌◌으로부터 확인서를 징구하였다.
나. 청구인의 처 전◌◌은 2013. 8. 23. 피청구인의 처분 사전통지에 대하여 2013. 9. 11. 피청구인에게 유흥접객행위를 하지 않았음에도 처벌을 하는 것은 부당하다는 의견을 제출하였으나, 피청구인은 2013. 9. 12. 청구인에게 영업정지 1개월(2013. 10. 8.부터 2013. 11. 6.까지) 처분을 하였다.
6. 판 단
가. 「식품위생법」제44조 제1항에 따르면 “식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생증진을 위하여 총리령으로 정하는 사항을 지켜야 한다.”라고 규정되어 있고, 같은 조 제3항에 따르면 “누구든지 영리를 목적으로 제36조 제1항 제3호의 식품접객업을 하는 장소(유흥종사자를 둘 수 있도록 대통령령으로 정하는 영업을 하는 장소는 제외한다)에서 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 접객행위(공연을 목적으로 하는 가수, 악사, 댄서, 무용수 등이 하는 행위는 제외한다)를 하거나 다른 사람에게 그 행위를 알선하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있다.
나. 같은 법 시행령 제22조 제1호에 따르면 “제21조 제8호 라목의 유흥종사자란 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님의 유흥을 돋우는 부녀자인 유흥접객원을 말한다.”라고 규정되어 있고, 같은 법 시행규칙 제57조[별표17] 6. 식품접객업자의 준수사항 타목 1)에 따르면 “허가를 받거나 신고한 영업 외의 다른 영업시설을 설치하거나 단란주점영업자가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정되어 있고, 이를 위반하였을 경우 같은 법 제75조 및 같은 법 시행규칙 제89조[별표23]에 따라 1차 위반시 영업정지 1개월의 처분을 하도록 규정되어 있다.
다. 살펴보건대, 청구인의 처가 손님의 요청에 의하여 함께 술을 마시고 노래를 부르는 등의 행위를 한 사실은 인정되나, 팁 1천원과 주류대금으로 2만원(카스 병맥주 5병)을 받은 것으로 볼 때 청구인의 처가 영리를 목적으로 손님과 동석 작배하여 유흥접객행위를 하였다고 보기 어려운 점, 청구인의 처를 「식품위생법」에서 규정한 유흥종사자로 보기에는 무리가 있는 점, 청구인의 처가 유흥접객원을 고용하여 유흥접객행위를 하게 하거나 종업원의 이러한 행위를 조장하거나 묵인하는 행위를 한 사실도 없는 점 등을 고려할 때 피청구인의 이 사건 처분이 적법ㆍ타당하다고 보기 어렵다 할 것이다.
7. 결 론
그렇다면, 청구인의 주장을 인정할 수 있으므로 청구인의 청구를 받아들이기로 하여 주문과 같이 재결한다.
