전원재판부 99헌마538, 2000. 6. 1.

【판시사항】 1. 건설교통부장관이 1999. 7. 22. 구역지정의 실효성이 적은 7개 중소도시권은 개발제한구역을 해제하고 구역지정이 필요한 7개 대도시권은 개발제한구역을 부분조정 하는 등의 내용을 담은 ‘개발제한구역제도개선방안’을 발표한 것이 공권력행사에 해당하는지 여부(소극) 2. 비구속적 행정계획안이나 행정지침이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당될 수 있는 요건 3. 비구속적 행정계획안인 이 사건 개선방안의 발표가 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력행사에 해당되는지 여부(소극) 【결정요지】 1. 1999. 7. 22. 발표한 개발제한구역제도개선방안은 건설교통부장관이 개발제한구역의 해제 내지 조정을 위한 일반적인 기준을 제시하고, 개발제한구역의 운용에 대한 국가의 기본방침을 천명하는 정책계획안으로서 비구속적 행정계획안에 불과하므로 공권력행위가 될 수 없으며, 이 사건 개선방안을 발표한 행위도 대내외적 효력이 없는 단순한 사실행위에 불과하므로 공권력의 행사라고 할 수 없다. 2. 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수 있다. 3. 이 사건 개선방안은 7개 중소도시권과 7개 대도시권에서 개발제한구역을 해제하거나 조정하기 위한 추상적이고 일반적인 기준들만을 담고 있을 뿐, 개발제한구역의 해제지역이 구체적으로 확정되어 있지 않아서, 해당지역 주민들은 개발제한구역을 해제하는 구체적인 도시계획결정이 내려진 이후에야 비로소 법적인 영향을 받게 되므로, 이 사건 개선방안이 청구인들의 기본권에 직접적으로 영향을 끼칠 가능성이 없다. 그리고 이 사건 개선방안의 내용들은 건설교통부장관이 마련한 후속지침들에 반영되었고, 해당 지방자치단체들이 이 지침들에 따라서 관련 절차들을 거친 후 내려지는 도시계획결정을 통하여 실시될 예정이지만, 예고된 내용이 그대로 틀림없이 실시될 것으로 예상할 수는 없다. 따라서 이 사건 개선방안의 발표는 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에 해당되지 아니한다. 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 도시계획법 제21조(도시계획의 입안을 위한 기초조사) 제8조의 규정은 도시계획을 입안하는 경우에 이를 준용한다. 【참조판례】 2. 헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 668 【전문】【당 사 자】 청 구 인　1. 99헌마538사건 강○민 외 140인 대리인 변호사　오세훈 외 20인 2. 99헌마543사건 김○천 외 3인 대리인 변호사　전봉호 3. 99헌마544사건 김○경 외 53인 대리인 변호사　오세국 4. 99헌마545사건 박○현 외 59인 대리인 변호사　정웅태 5. 99헌마546사건 김○렬 외 30인 대리인 변호사　금병태 외 12인 6. 99헌마549사건 강○규 외 9인 대리인 변호사　최병모 외 1인 피청구인　건설교통부장관 【주　　문】 청구인들의 심판청구를 모두 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 피청구인은 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하기 위하여 1971년 이후에 도입된 개발제한구역제도가 지녀온 문제점들을 해소하기 위하여 1998. 4. 15.부터 주민대표, 환경단체, 대학교수 등 전문가로 구성된 ‘개발제한구역제도개선협의회’를 설치하였다. 그 이후 개발제한구역에 대한 전면적 실태조사와 설문조사를 실시하고 영국의 그린벨트제도 운영실태에 대한 민ㆍ관 합동조사단에 의한 현지조사를 하고 나서 그 결과들을 종합하여 제도개선협의회는 1998. 11. 25. 개발제한구역 제도개선시안을 마련하여 발표하였다. 그 후 피청구인은 14개 도시권 모두를 대상으로 환경평가를 실시하고, 이 제도개선시안을 국내외 전문기관에 의뢰하여 평가하도록 하는 한편, 환경ㆍ시민단체와의 간담회, 개발제한구역제도개선시안에 대한 전국 12개 도시에서의 공청회 등을 거쳐 ‘개발제한구역제도개선방안’(이하 ‘이 사건 개선방안’이라 한다)을 확정하여 1999. 7. 22. 발표하였다. 그런데 청구인들은 그린벨트문제에 대한 대통령의 공약발표이후 피청구인이 위 제도개선협의회를 구성하여 개발제한구역 제도개선방안을 연구 검토하여 오던 중, 그린벨트 대폭해제에 관한 반대여론이 확산되어 가고, 위 제도개선협의회 위원 6명이 협의회의 비민주적 운영방식과 일방적인 제도개선방안 마련 방침에 반대하여 제도개선협의회를 사퇴하는 등 혼선이 거듭되어, 당초 제도개선협의회의 구성취지에 비추어 보더라도 더욱 신중하고 장기적인 연구검토가 필요한 상황이었음에도 불구하고 결국 이 사건 개선방안을 확정하여 발표하였다고 주장하였다. 가. 사건들의 청구경과 (1) 99헌마538 청구인들은 피청구인이 발표한 이 사건 개선방안에 의해서 개발제한구역이 대폭 해제될 예정인 수도권지역에 거주하고 있어서, 이 사건 개선방안의 발표로 인해서 장차 자신들의 환경권이 침해당할 것이 예상된다고 하면서, 피청구인이 1999. 7. 22.에 행한 이 사건 개선방안의 발표는 헌법 제35조 제1항상의 환경권과 헌법 제10조에 의한 행복추구권을 침해하므로 이를 취소해달라고 주장하며, 1999. 9. 16. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (2) 99헌마543 청구인들은 피청구인이 발표한 이 사건 개선방안에 의해서 개발제한구역이 대폭 해제될 예정인 전주지역에 거주하고 있어서, 이 사건 개선방안의 발표로 인해서 장차 자신들의 환경권이 침해당할 것이 예상된다고 하면서, 피청구인이 1999. 7. 22.에 행한 이 사건 개선방안의 발표는 헌법 제35조 제1항상의 환경권과 헌법 제10조에 의한 행복추구권을 침해하므로 이를 취소해달라고 주장하며, 1999. 9. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (3) 99헌마544 청구인들은 피청구인이 발표한 이 사건 개선방안에 의해서 개발제한구역이 대폭 해제될 예정인 청주지역에 거주하고 있어서, 이 사건 개선방안의 발표로 인해서 장차 자신들의 환경권이 침해당할 것이 예상된다고 하면서, 피청구인이 1999. 7. 22.에 행한 이 사건 개선방안의 발표는 헌법 제35조 제1항상의 환경권과 헌법 제10조에 의한 행복추구권을 침해하므로 이를 취소해달라고 주장하며, 1999. 9. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (4) 99헌마545 청구인들은 피청구인이 발표한 이 사건 개선방안에 의해서 개발제한구역이 대폭 해제될 예정인 광주지역에 거주하고 있어서, 이 사건 개선방안의 발표로 인해서 장차 자신들의 환경권이 침해당할 것이 예상된다고 하면서, 피청구인이 1999. 7. 22.에 행한 이 사건 개선방안의 발표는 헌법 제35조 제1항상의 환경권과 헌법 제10조에 의한 행복추구권을 침해하므로 이를 취소해달라고 주장하며, 1999. 9. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (5) 99헌마546 청구인들은 피청구인이 발표한 이 사건 개선방안에 의해서 개발제한구역이 대폭 해제될 예정인 대구, 경북지역에 거주하고 있어서, 이 사건 개선방안의 발표로 인해서 장차 자신들의 환경권이 침해당할 것이 예상된다고 하면서, 피청구인이 1999. 7. 22.에 행한 이 사건 개선방안의 발표는 헌법 제35조 제1항상의 환경권과 헌법 제10조에 의한 행복추구권을 침해하므로 이를 취소해달라고 주장하며, 1999. 9. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. (6) 99헌마549 청구인들은 피청구인이 발표한 이 사건 개선방안에 의해서 개발제한구역이 대폭 해제될 예정인 제주지역에 거주하고 있어서, 이 사건 개선방안의 발표로 인해서 장차 자신들의 환경권이 침해당할 것이 예상된다고 하면서, 피청구인이 1999. 7. 22.에 행한 이 사건 개선방안의 발표는 헌법 제35조 제1항상의 환경권과 헌법 제10조에 의한 행복추구권을 침해하므로 이를 취소해달라고 주장하며, 1999. 9. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 그러므로 이 사건들의 심판대상은 피청구인이 1999. 7. 22. ‘개발제한구역제도개선방안’을 발표한 것이 위헌인지 여부이고, 그 주요한 내용은 다음과 같다. (1) 개발제한구역지정의 실효성이 적은 7개 중소도시권은 해제 (가) 도시의 무질서한 확산과 도시주변 자연환경 훼손의 우려가 적은 7개 중소도시권－춘천권, 청주권, 전주권, 여수권, 진주권, 통영권, 제주권－은 개발제한구역을 해제. (나) 해제되는 도시권에서 무분별한 개발이 일어나는 것을 방지 하기 위하여 먼저 도시계획을 수립한 후 해제하는 “선 환경평가 및 도시계획－후 해제”방식으로 추진 1) 지방자치단체별로 국토연구원 등이 실시한 환경평가의 결과를 검증한 후 도시전체를 대상으로 하는 도시계획을 입안하되, 환경적 요소를 최우선적으로 고려. －환경평가 결과 1-5등급중 상위 1ㆍ2등급에 해당하는 보전가치가 높은 지역은 보전ㆍ생산녹지 지역, 공원 등 보전지역으로 지정(개발제한구역 면적의 60% 내외) －환경평가 결과 3-5등급(개발제한구역면적의 40% 내외)은 개발제한구역의 용도지역인 자연녹지지역으로 하되, 장기 도시발전방향을 감안하여 단계적으로 도시용지로 활용하는 내용의 도시계획 입안 2) 보전녹지지역 등 지정에 관한 도시계획 결정과 동시에 개발제한구역을 해제 (2) 개발제한구역지정이 필요한 7개 대도시권은 부분조정 (가) 시가지 확산압력이 높고 환경관리의 필요성이 큰 7개 대도시권－수도권, 부산권, 대구권, 광주권, 대전권, 울산권, 마산ㆍ창원ㆍ진해권－은 불합리한 지역을 중심으로 부분적으로 조정 (나) 지방자치단체별로 환경평가를 검증하고 광역도시계획을 수립하여 개발제한구역을 부분적으로 조정 1) 환경평가 결과 보전가치가 높은 상위 1ㆍ2등급 지역은 원칙적으로 개발제한구역으로 유지(개발제한구역 면적의 60% 내외) 2) 환경평가 결과 3등급 지역은 지역특성을 감안한 광역도시계획에 따라 개발제한구역 또는 도시계획용지로 활용(개발제한구역 면적의 25 % 내외) 3) 환경평가 결과 보존가치가 낮은 4ㆍ5 등급 지역은 해제가 가능한 지역으로 선정(개발제한구역 면적의 15% 내외) (다) 광역도시계획은 건교부와 지방자치단체가 공동으로 수립하되, 인구계획, 공간구조계획, 녹지ㆍ환경계획, 도로ㆍ철도 등 광역적 기반시설에 관한 사항을 계획 1) 인구 및 공간구조 계획에서는 광역도시권내의 인구지표와 소요 도시용지를 설정하고 이를 광역도시권내에서 배분 2) 녹지관리체계와 환경보전계획에서는 광역도시권 전체차원에서 중심도시 내부의 녹지와 개발제한구역 바깥지역의 녹지를 연결하는 녹지ㆍ환경 네트워크를 계획 3) 해제되는 지역은 해제 이전에 친환경적인 계획을 상세히 수립하여 가급적 저밀도로 개발되도록 계획 4) 대규모 훼손지 등 단지규모로 개발이 가능한 지역은 공영개발방식으로 개발 (라) 대규모 취락, 산업단지, 구역 경계선이 관통하는 취락, 지정목적이 소멸된 고유목적 지역 등 불합리한 지역은 우선적으로 해제 1) 1999. 7. 1. 기준으로 인구 1천명 이상인 취락은 개발제한구역에서 해제 2) 개발제한구역내에 지정ㆍ개발된 산업단지와 구역 경계선이 관통하는 취락도 개발제한구역에서 해제 3) 개발제한구역의 본래 지정목적인 도시확산 방지 등이 아닌 고유한 목적으로 지정되었으나 그 목적이 소멸된 지역은 개발제한구역에서 해제 (3) 개발제한구역에서 해제되는 지역의 관리방안 (가) 개발제한구역 해제시 우려되는 무질서한 개발을 방지하고 환경친화적인 도시를 형성하기 위한 대책을 강구 (나) 해제로 인한 지가상승이익은 개발부담금, 양도소득세, 공영개발, 공공시설설치부담 등 현행제도를 활용하여 환수 (다) 불량 주거지는 재개발지구ㆍ주거환경개선지구로 지정하여 집단적으로 정비 2. 청구인들의 주장 및 이해관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장요지 (1) 이 사건 헌법소원들의 적법성에 관하여 (가) 이 사건 개선방안의 발표는 장차 이루어질 개발제한구역의 해제 또는 재지정 등의 처분을 위한 사실상의 준비행위 또는 사전발표로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없지만, 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 구체적 처분의 뒷받침에 의해 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어, 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게 되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 현실적으로 발생하였다고 보아야 할 것이므로 이는 헌법소원의 대상이 되는 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 공권력행사에 해당된다. (나) 이 사건 개선방안의 발표의 경우 헌법소원 외에 달리 구제방법이 없으며, 개발제한구역 해제방침에 따라서 장차 수개월 내에 일정한 절차를 거쳐 도시계획결정 및 지적도 작성, 승인, 고시결정이 이루어지게 됨으로써 행정지역 주민의 환경권이 침해될 가능성을 충분히 예측할 수 있으므로 기본권침해의 현재성이 인정된다. (다) 이 사건 개선방안에 따라서 이후 지방자치단체의 입안 및 의견청취, 관계부처 협의 등을 거쳐 각 개발제한구역별로 도시계획결정이라는 구체적인 행정처분을 통하여 이 사건 개선방안이 예정하고 있는 개발제한구역의 해제가 이루어질 것이 확실시되므로, 이후 개개의 구체적인 처분에 대해서 그 위헌성을 다투는 것보다는 이 사건 개선방안 자체의 위헌성을 다투게 하는 것이 기본권의 실효성 있는 보장과 분쟁의 일회적 해결을 위해서도 바람직하다. (2) 본안에 관하여 (가) 도시의 건전한 발전에 필요한 기본적 용지를 공급하고 주민 등의 재산권을 보상하고 생활불편을 해소한다는 이 사건 개선방안의 목적은 국민의 환경권을 제한할 만한 정당성을 가지고 있지 않다. (나) 피청구인의 개발제한구역에 대한 사실상의 전면해제방침은 인구집중과 수질 및 대기오염, 교통난 등의 심각한 문제를 야기하므로 피청구인이 내세우는 개선방안의 목적달성에도 도움이 되지 아니한다. 따라서 이 사건 개선방안은 그린벨트제도의 운영상 제기된 문제점을 해결할 수 있는 적정한 방법이라고 할 수 없다. (다) 국민의 환경권은 인간의 존엄과 가치, 행복추구권 실현에 기초가 되는 기본권이므로 사유재산권인 토지소유권을 행사하는 경제적 자유보다 우선하는 지위에 있다. 근시안적인 개발위주의 사고방식에 집착하여 개발제한구역을 실질적으로 전면해제하는 것은 환경적 재난, 교통대란, 상수원오염 등의 피해를 가져오는 데, 이 사건 개선방안은 이를 도외시한 채 재산권보장 기타 경제적 이익을 앞세움으로써 현재 세대는 물론 미래 세대의 환경권을 침해하 고 있다. 따라서 이 사건 개선방안은 법익균형성요건을 갖추지 못하고 있다. (라) 피청구인은 국민의 환경권침해를 최소화할 수 있는 절충적이고 대안적인 방안을 모색하지 않고 전면 또는 대폭의 제한구역해제라는 결정을 내리고 있어서, 이 사건 개선방안은 기본권제한의 피해최소성 요건도 갖추지 못한 채, 재산권보장과 기타 경제적 이익을 위해 청구인의 환경권을 극단적으로 제약하고 있다. (마) 그러므로 이 사건 개선방안은 재산권보호 기타 개발제한구역의 문제점을 해결한다는 구실 아래 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등의 요건을 모두 결여하고 있으므로, 이 사건 개선방안의 발표는 헌법 제37조 제2항에 정한 기본권제한의 일반원칙인 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 환경권을 침해하고 있다. (바) 피청구인은 제도개선협의회를 구성하여 이를 비민주적이고 형식적으로 운영하였을 뿐만 아니라 환경부 등 관계부처간의 협의도 생략한 채 이 사건 개선방안을 일방적으로 관철시켰으므로 절차적 정당성이 결여되어 헌법 제12조 제1항 및 제3항상의 적법절차원리에 위배된다. 나. 건설교통부장관의 의견요지 (1) 이 사건 헌법소원들의 적법성에 관하여 (가) 청구인들은 단지 개발제한구역이 있는 행정구역(시ㆍ군)에 거주하고 있을 뿐, 정부의 이 사건 개선방안의 발표와 관련하여 직접적인 이해관계를 가진 자들이 아니며, 이로 인하여 청구인들의 기본권이 직접 침해된다고 볼 수 없으므로, 기본권침해의 자기관련 성이 없다. (나) 현재로서는 청구인들의 기본권 침해여부가 문제되는 어떠한 개발제한구역 해제처분이나 공권력행사도 이루어진 바가 없으므로, 이 사건 개선방안의 발표 그 자체 만으로 청구인들의 기본권을 직접 침해한다고 볼 수 없다. (다) 이 사건 개선방안의 발표로 인하여 장래 환경권이 침해될 가능성을 예측할 수 있다는 사정만으로는 현재성이 있다고 할 수 없으며, 구체적인 처분에 필요한 개발제한구역의 해제범위, 해제지역의 구체적인 개발계획 등이 확정되지 않아서 이 사건 개선방안의 발표가 어느 정도 실현가능성을 지닌다 하더라도 구체적 사건성을 지닐 만큼 성숙되어 있지 않으므로, 기본권침해의 현재성이 존재하지 아니한다. (라) 이 사건 개선방안의 발표는 정부의 정책의지의 발표이므로 공권력의 행사로 보기 어렵다. 설령 이 사건 개선방안의 발표를 공권력의 행사나 행정처분의 일종으로 본다고 할지라도, 이는 행정쟁송의 대상이 되기 때문에 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에 해당된다. 따라서 이러한 법적 구제절차를 거치지 않은 채 제기된 이 사건 심판청구는 보충성원칙에도 위배된다. (2) 본안에 관하여 (가) 개발제한구역은 도시의 과대성장과 무질서한 확산을 방지하는데 일차적인 목적이 있으므로 중소도시의 개발제한구역은 불필요하다. 그리고 보전녹지지역ㆍ생산녹지지역ㆍ공원ㆍ상수원보호구역 등의 다른 환경보전수단으로 중소도시의 환경보전 목적을 충분히 달성할 수 있다. 더구나 해제도시권에서는 환경평가결과를 정밀 검증한 후 환경보전대책을 포함한 도시기본계획을 수립하고 도시계획결정절차를 통하여 주민 및 지방의회의 의견청취, 중앙도시계획위원회의 심의 등을 거쳐 개발제한구역을 해제할 것이므로 환경상 불이익을 초래하여 환경권을 침해할 우려가 없다. (나) 이 사건 개선방안이 환경권을 제한할 목적이나 결과를 의도한 것이 아니고, 해제지역의 경우에도 환경을 최우선적으로 고려하여 해제할 것이므로 환경권을 침해하는 위헌적인 요소를 내재하고 있지 않다. (다) 이 사건 개선방안은 주민의 재산권보장과 생활불편해소를 포함하여 개발제한구역에 대한 과학적 조사ㆍ평가후 개발제한구역을 조정하는 정당한 목적을 가지고 있다. (라) 개발제한구역에 대한 환경평가결과와 도시의 발전방향 및 토지수요 등 도시계획적 측면을 고려하여 개발제한구역을 조정하는 기본방침을 추구하고 있으므로, 이 사건 개선방안은 개발제한구역의 운영상 발생한 문제점들을 적정하게 해결한다. (마) 개발제한구역내 지가의 상승폭은 그리 크지 않아서 지가폭등 가능성은 없으며, 저층ㆍ저밀도 개발을 할 계획이어서 도시의 난개발 및 도시과밀화를 방지할 수 있기 때문에, 구역조정이 이루어지는 경우 오히려 기존 대도시의 생활환경이 개선되는 효과가 있다. 또한 해제지역의 경우 자족적 위성도시의 건설과 친환경적 개발을 통해서 교통문제와 수재문제를 충분히 해결할 수 있다. (바) 개발제한구역이 해제되는 중소도시권의 경우 환경보전가치가 있는 지역(60%)은 상수원보호구역, 공원 등 다른 대체수단으로 관리하고, 부분 조정되는 대도시권은 인구 1,000인 이상의 대규모 집단취락, 기타 환경적 가치가 적은 지역위주로 소폭 조정하고, 이를 개발하더라도 저층ㆍ저밀도로 개발할 계획이어서 환경권보호를 위한 모든 방안을 갖추고 있으므로 기본권제한을 최소로 하고 있다. (사) 따라서 이 사건 개선방안은 목적의 정당성, 방법의 적정성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등의 요건을 충족하고 있으므로, 기본권제한의 일반적 원칙인 과잉금지원칙에 위반하여 환경권을 침해하는 공권력의 행사라고 할 수 없다. (아) 정부의 이 사건 개선방안은 민주적인 절차에 의거 지역주민과 환경단체의 의견을 반영하고 유관부처간 협의절차를 거쳐 성안되었기 때문에 절차적 정당성이 인정되므로 헌법상 적법절차원리에 위배되지 아니한다. 3. 판　단 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자만이 청구할 수 있다. 그러므로 먼저 피청구인이 1999. 7. 22. 이 사건 개선방안을 발표한 것이 청구인들의 기본권을 침해하는 공권력의 행사에 해당하는지 여부에 대해서 본다. 가. 이 사건 개선방안의 발표 및 그 이후 경과 피청구인은 위 1. 다.에서 본 바와 같은 내용을 주요골자로 한 이 사건 개선방안을 1999. 7. 22.에 발표하였는데, 그 핵심적 내용은 다음과 같다. 우선 7개 중소도시권의 경우 지방자치단체별로 환경평가결과를 검증한 후 환경평가 결과 1ㆍ2등급 지역은 보전ㆍ생산녹지 지역, 공원 등 보전지역으로 지정하고, 3－5등급 지역은 용도지역인 자연녹지지역으로 지정하는 도시계획을 수립하여 관련 절차를 거쳐서 도시계획결정을 함과 동시에, 개발제한구역을 전면적으로 해제한다. 다음으로 7개 대도시권의 경우에도 지방자치단체별로 환경평가결과를 검증한 후 환경평가 결과 1ㆍ2등급 지역은 개발제한구역으로 계속 유지하고, 3등급 지역은 개발제한구역 또는 도시계획용지로 지정하고, 4ㆍ5등급 지역은 해제가능지역으로 지정하는 광역도시계획을 수립한 후 관련 절차를 거쳐서 도시계획결정을 통하여 개발제한구역을 부분적으로 해제ㆍ조정한다. 그리고 7개 대도시권의 경우 개발제한구역내에 위치한 대규모 취락, 산업단지, 구역 경계선이 관통하는 취락, 지정목적이 소멸된 고유목적 지역 등 불합리한 지역은 도시계획결정을 통하여 우선적으로 해제한다. 피청구인은 이 사건 개선방안을 발표한 이후, 1999. 9. 이 사건 개선방안에 담긴 내용들을 실행하기 위한 후속지침으로 도시계획법 제10조의2에 의거한 ‘친환경적 도시기본계획수립지침’, 도시계획법 제20조의4 및 제20조의5에 의거한 ‘광역도시계획수립지침’, 그리고 도시계획법 제11조에 의거한 ‘개발제한구역안의 대규모 취락 등에 대한 도시계획(개발제한구역)변경(안) 수립지침’을 마련하였으며, 이 후속지침들을 관련 지방자치단체들에게 통보하였다. 관련 지방자치단체들은 위 후속지침들에 따라서 개발제한구역을 해제하거나 조정하기 위한 각종 절차들(도시기본계획수립절차, 광역도시계획수립절차, 도시계획결정절차)을 진행시키고 있다. 이 사건 개선방안에서 예정하고 있는 개발제한구역의 해제 내지 조정은 관련 지방자치단체들이 실시하는 각종 절차를 거쳐서 피청구인이 최종적으로 내리는 도시계획결정을 통하여 이루어지게 된다. 나. 이 사건 개선방안의 발표가 공권력의 행사에 해당되는지 여부 (1) 먼저 이 사건 개선방안의 법적 성격을 본다. 이 사건 개선방안은 도시계획법 제21조에 의거 개발제한구역의 지정권한을 가진 피청구인이 개발제한구역의 해제 내지 조정을 위한 일반적인 기준을 제시하는 내용을 담고 있다. 따라서 이 사건 개선방안은 개발제한구역의 운용에 대한 국가의 기본방침을 천명하는 정책계획안이며, 장차 이루어질 개발제한구역의 해제 내지 조정에 대한 정보를 국민들에게 사전에 제공하는 정보제공적 행정계획안이라고 할 수 있다. 따라서 이를 입안한 것은 사실상의 준비행위에 불과하다. (2) 다음으로 이 사건 개선방안이 어떠한 법적 효력을 가지고 있는지를 본다. 일반적으로 국민적 구속력을 갖는 행정계획(예컨대 도시계획결정)은 행정행위에 해당되지만, 구속력을 갖지 않고 행정기관 내부의 행동지침에 지나지 않는 행정계획은 행정행위가 될 수 없다. 그런데 이 사건 개선방안은 개발제한구역의 해제 내지 조정방침을 국민들에게 알리는 피청구인의 정책계획안에 불과하므로, 대외적 효력이 없는 비구속적 행정계획안에 속한다. 그리고 이 사건 개선방안은 법령의 뒷받침에 의하여 구체화되지 아니한 단계에서의 추상적이고 일반적인 행정기관의 구상과 의지를 담은 행정계획안에 불과하므로, 아직은 지방자치단체에 미치는 대내적 효력도 가지지 아니하는 도시계획업무용 참조자료 내지 대 국민 홍보용 정책자료에 그친다(건교부는 실제로 각 지방자치단체에게 이 사건 개선방안을 홍보자료로 활용하도록 배부하였다). 이와 같이 법령이 아직 개정되지 아니한 현시점에서는 이 개선 방안은 법적 효력이 없는 행정계획안이어서 이를 입안한 것은 사실상의 준비행위에 불과하고 이를 발표한 행위는 장차 도시계획결정을 통해 그와 같이 개발제한구역의 해제나 조정을 할 계획임을 미리 알려주는 일종의 사전안내로서 행정기관의 단순한 사실행위일 뿐이라 할 것이다. (3) 그렇다면 이 사건 개선방안은 비구속적 행정계획안에 불과하므로 공권력행위가 될 수 없으며, 이 사건 개선방안을 발표한 행위도 대내외적 효력이 없는 단순한 사실행위에 불과하므로 공권력의 행사라고 할 수 없다. 청구인들 역시 “이 사건 발표는 장차 이루어질 개발제한구역해제 또는 재지정 등의 처분을 위한 사실상의 준비행위 또는 사전 발표로서 행정쟁송의 대상이 될 수 있는 행정처분이나 공권력의 행사는 될 수 없다”며 이를 인정하고 있다. 다. 이 사건 개선방안이 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는지 여부 그렇지만 이 사건 개선방안이 예외적으로 헌법소원의 대상이 될 수도 있는 것인지 여부를 검토하기로 한다. (7) 우선 비구속적 행정계획안이 헌법소원의 예외적 대상이 되는 경우를 살펴본다. 헌법재판소는 92헌마68등(서울대학교 입시요강발표)의 결정에서, 서울대학교의 “‘94학년도 대학입학고사 주요요강’은 교육부가 마련한 대학입시제도 개선안에 따른 것으로서 대학입학방법을 규정한 교육법시행령 규정이 교육부의 개선안을 뒷받침할 수 있는 내용으로 개정될 것을 전제로 하여 제정된 것이고 위 시행령이 아직 개정되지 아니한 현 시점에서는 법적 효력이 없는 행정계획안이어서 이를 제 정한 것은 사실상의 준비행위에 불과하고 이를 발표한 행위는 앞으로 그와 같이 시행될 것이니 미리 그에 대비하라는 일종의 사전안내에 불과하지만, “이러한 사실상의 준비행위나 사전안내라도 그 내용이 국민의 기본권에 직접 영향을 끼치는 내용이고 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있는 것일 때에는 그로 인하여 직접적으로 기본권침해를 받게되는 사람에게는 사실상의 규범작용으로 인한 위험성이 이미 발생하였다고 보아야 할 것”이므로, 서울대학교가 “94학년도 대학입학고사 주요요강”을 제정ㆍ발표한 행위는 헌법소원의 대상이 된다고 판시하였다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 668). 이 사건에서 심판의 대상이 된 “94학년도 대학입학고사 주요 요강”은 고등학교 내신성적 반영비율을 40%로 하고 대학수학능력시험성적 반영비율을 20%로 하며, 대학별 고사의 반영비율을 40%로 하되 인문계열의 경우 국어(논술), 영어, 수학1 등 3과목을 필수과목으로 하고, 한문, 프랑스어, 독일어, 중국어, 에스파냐어 등 5과목을 선택과목으로 정하는 내용을 가지고 있었는데, 일본어를 선택과목에서 제외시키고 있었다. 헌법재판소의 위 결정에 따르면, 비구속적 행정계획안이나 행정지침이라도 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상될 수 있을 때에는, 공권력행위로서 예외적으로 헌법소원의 대상이 된다고 할 것이다. (8) 이 사건 개선방안이 비구속적 행정계획안이지만 그 내용이 국민의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고, 장차 법령의 뒷받침에 (9) 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되어 예외적으로 헌법소원이 대상이 될 수 있는지 여부를 살펴본다. (가) 먼저 개발제한구역의 해제 내지 조정방침을 천명하고 있는 이 사건 개선방안이 청구인들의 기본권에 직접적으로 영향을 끼치고 있는지 여부를 본다. 이 사건 개선방안은 7개 중소도시권의 경우 지방자치단체별로 환경평가결과를 검증한 후 환경평가 결과 1ㆍ2등급 지역은 보전지역으로, 3－5등급 지역은 용도지역으로 지정하는 도시계획결정을 함과 동시에 개발제한구역을 전면적으로 해제하며, 7개 대도시권의 경우에도 지방자치단체별로 환경평가결과를 검증한 후 환경평가 결과 1ㆍ2등급 지역은 개발제한구역으로, 3등급 지역은 개발제한구역 또는 도시계획용지로, 그리고 4ㆍ5등급 지역은 해제가능지역으로 지정하는 도시계획결정을 통하여 개발제한구역을 부분적으로 해제ㆍ조정하는 내용을 담고 있다. 그리고 7개 대도시권의 경우 개발제한구역내에 위치한 대규모 취락, 산업단지, 구역 경계선이 관통하는 취락 등 불합리한 지역은 도시계획결정을 통하여 우선적으로 해제하도록 하고 있다. 살피건대 이 사건 개선방안은 7개 중소도시권과 7개 대도시권에서 개발제한구역을 해제하거나 조정하기 위한 일반적인 기준들만을 담고 있을 뿐, 개발제한구역의 해제범위나 해제지역 등이 구체적으로 확정되어 있지 않다. 이 사건 개선방안은 환경평가 결과 3 내지5등급에 해당되는 개발제한구역이 도시계획결정을 통해서 해제 내지 조정된다는 내용만을 포함하고 있을 뿐, 구체적으로 어느 지역이 해제될 것인지는 전혀 특정하고 있지 않다. 대규모 취락이 나 구역 경계선이 관통하는 취락 등에서의 구역해제는 비교적 구체적이라고 볼 수 있지만, 역시 해당지역을 특정하고 있지 않다. 이 사건 개선방안에 따라서 개발제한구역이 해제 내지 조정되는 지역은 앞으로 지방자치단체의 입안 및 의견청취, 관계부처 협의 등을 거쳐 각 개발제한구역별로 도시계획결정이라는 구체적인 행정처분을 통하여 비로소 확정된다. 따라서 관련주민은 해당지역에 대한 도시계획결정이 이루어지기 전에는 어느 지역이 개발제한구역에서 해제될 것인지를 사전에 전혀 알 수 없다. 해당지역 주민들은 개발제한구역을 해제하는 구체적인 도시계획결정이 내려진 이후에야 비로소 법적인 영향을 받게 되고, 경우에 따라서 자신들의 기본권을 침해당할 수 있다. 그렇다면 개발제한구역의 해제나 조정을 하기 위한 추상적이고 일반적인 내용만을 담고 있는 이 사건 개선방안은 청구인들의 기본권에 직접적으로 영향을 끼칠 가능성이 없다고 할 것이다. (나) 다음으로 이 사건 개선방안이 앞으로 법령의 뒷받침에 의하여 그대로 실시될 것이 틀림없을 것으로 예상되는지 여부를 본다. 이 사건 개선방안의 내용들은 피청구인이 마련한 후속지침들에 반영되었으며, 해당 지방자치단체들은 이 후속지침들에 따라서 관련 절차들을 거친 후 도시계획결정을 하게 된다. 따라서 이 사건 개선방안은 도시계획법령에 의거한 도시계획결정을 통해서 시행될 것이고, 환경평가 결과 4－5등급 지역은 개발제한구역에서 해제될 가능성이 존재한다. 그러나 위에서 본 바와 같이 이 사건 개선방안의 내용이 추상적이고 일반적이어서 이를 구체화하는 과정에서 과연 어느 지역이 4 －5등급으로 평가, 분류될 것이며, 여기서 예정하고 있는 4－5등급 지역이 어느 정도로 해제될 것인지, 그리고 어느 지역이 구체적으로 해제될 것인지는 사전에 예상할 수 없다. 또 구체적인 도시계획의 입안이나 결정과정에서 변동의 여지도 상존하고 있다. 그러므로 이 사건 개선방안은 피청구인의 후속 행정지침들에 반영되고 이에 따른 도시계획결정을 통하여 실시될 예정이기는 하지만, 위의 입학고사 주요요강처럼 예고된 내용이 그대로 틀림없이 실시될 것으로 예상할 수는 없다고 할 것이다. (3) 소결론 그렇다면 이 사건 개선방안은 아직 청구인들의 기본권에 직접적으로 영향을 끼친다고 할 수 없고, 장차 도시계획법령에 의거한 도시계획결정을 통하여 그대로 실시될 것이 틀림없다고 예상되는 경우도 아니기 때문에 그 발표가 예외적으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사에도 해당되지 아니한다. 4. 결　론 결국 피청구인이 1999. 7. 22. 개발제한구역제도개선방안을 발표한 것은 헌법재판소법 제68조 제1항에서 정하고 있는 공권력행사에 해당되지 않아서 부적법하므로, 청구인들의 심판청구들을 모두 각하하기로 하여 관여한 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현 하경철(주심) 김영일

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 99헌마538

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

도시계획법 제10조 제11조 제20조 제21조

교육법시행령

대한민국헌법 제10조 제12조 제35조 제37조

[ 참조판례 ]

92헌마68

[ 참조판례 체계도 ]