서울고법 2000. 1. 25. 선고 99재나175 판결：확정

[소유권말소회복등기등][하집2000-1,146] 【판시사항】 [1]집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례 [2]등기공무원의 직권말소회복등기에 있어 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 있는 경우, 그 등기명의자가 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자에 해당되는지 여부(소극) 【판결요지】 [1]집행법원의 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 착오로 가처분 등기를 말소하지 아니한 처분 및 그 후의 집행법원의 가처분 해제를 원인으로 한 말소촉탁에 의한 등기공무원의 가처분등기말소 처분과 가처분채무자의 신청에 따라 그 가처분등기의 말소 원인일자를 당초의 가처분 취하일로 소급하는 내용의 등기공무원의 경정등기처분이 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심사유에 있어서의 '행정처분'에 각 해당한다고 한 사례. [2]등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다. 【참조조문】 [1] [1] 민사소송법 제422조 제1항 제8호/ [2] 부동산등기법 제75조 제175조 【참조판례】 [2] 대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262), 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007) 【전 문】【원고(재심원고),항소인】 이정희 (소송대리인 변호사 정태웅) 【피고(재심피고),피항소인】 오문옥 (소송대리인 변호사 김상원 외 1인) 【원심판결】 서울지법 1998. 4. 24. 선고 97가합56810 판결 【주문】 1. 재심대상판결 및 원심판결을 취소한다. 2. 원고(재심원고)의 이 사건 소를 각하한다. 3.재심제기 이전의 소송 총비용은 원고(재심원고)의, 재심제기 이후의 소송비용은 피고(재심피고)의 각 부담으로 한다. 【청구취지·항소취지및재심청구취지】 원심판결 및 재심대상판결을 취소한다. 피고(재심피고, 이하 '피고'라고 한다)는 원고(재심원고, 이하 '원고'라고 한다)에게, 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소외 엄진우 명의의 소유권이전등기의, 별지목록 기재 각 토지 중 5,388/ 6,296 지분에 관하여 같은 법원 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 소외 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기의 각 회복등기절차에 승낙의 의사표시를 하라(원고는 재심대상 항소심에 이르러 청구취지를 교환적으로 변경하였다). 【이유】 1. 기초 사실 다음과 같은 사실은 갑 제1호증의 1, 2, 5 내지 11, 갑 제2호증의 1, 2, 갑 제3 내지 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제10호증의 1, 갑 제11호증, 갑 제14호증의 1, 2, 갑 제16호증의 1 내지 3, 갑 제17호증, 갑 제18호증의 1, 2, 갑 제21호증의 1 내지 5, 갑 제22 내지 26호증, 갑 제29호증, 갑 제30호증의 1 내지 9, 을 제1호증, 을 제2호증의 1, 2, 을 제3호증, 을 제4호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 이를 인정할 수 있다. 가.소외 정한모, 엄진우, 박창근 등 3인은 1983. 8. 2. 소외 충청북도로부터 그 소유의 충북 중원군 상모면 온천리 806-1 학교용지 18,519㎡, 806-2 대 13㎡, 806-3 대 142㎡, 824-1 학교용지 13,560㎡, 824-2 대 767㎡과 매수함에 있어 편의상 매매계약서상의 매수인은 정한모 1인 명의로 하여 계약을 체결하되, 위 3인 사이에 내부적으로는 매수부동산을 약 10,000평으로 보아 정한모가 약 6,000평을, 엄진우와 박창근이 각 약 2,000평을 그 위치를 특정하여 매수·취득하기로 하고, 그 소유권이전등기는 매수부동산 전체를 정한모가 충청북도로부터 경료받아 엄진우와 박창근에게 다시 소유권이전등기를 경료해 주기로 하되 충청북도가 중간 생략등기를 승인하면 그에 따르기로 약정하였다. 나.그 후 피고는 1983. 12. 6. 엄진우로부터 그가 매수한 부분을 재매수한 다음, 1984. 9. 25. 청주지방법원 충주지원 84카531호로 위 각 토지에 대한 처분금지가처분(이하 '이 사건 가처분'이라고 한다)결정을 받아, 같은 날 위 각 토지에 대하여 가처분등기가 기입되었고, 위 824-1 학교용지 13,560㎡는 1985. 1. 7. 등기부상 824-1 학교용지 1,478㎡, 824-4 학교용지 5,786㎡ 및 824-5 학교용지 6,296㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)로 분할되었는데, 피고는 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 가처분의 본안 소송에서 1985. 10. 29. 승소판결을 받았으나 위 승소판결이 확정되기 전인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분의 담보를 회수하기 위하여 이 사건 가처분 신청을 취하함으로써, 위 806-1, 2, 3, 824-2 토지 및 824-1 학교용지 13,560㎡에서 분할된 824-1 학교용지 1,478㎡에 대하여는 같은 날 이 사건 가처분등기가 말소되었으나, 위 824-1 학교용지 13,560㎡에서 분할된 이 사건 토지에 대하여는 담당 등기공무원의 착오로 이 사건 가처분등기가 말소되지 아니한 채 그대로 남게 되었다. 다.한편, 원고 및 소외 김경숙, 차현희는 이 사건 토지에 관하여 1985. 10. 23. 서울지방법원 동부지원 85타13224, 85타13225호로 엄진우가 충청북도에 대하여 가지는 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 압류하고 1985. 11. 7. 청주지방법원 충주지원 85타591, 592호로 추심명령을 받아 추심소송을 제기하여, 같은 법원 1986. 2. 1. 접수 제2565호로 1984. 10. 12. 매매를 원인으로 하여 엄진우 명의의 소유권이전등기를 마친 다음, 같은 날 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 강제경매신청을 하였는데, 김경숙, 차현희가 청주지방법원 충주지원 86타73호로 원고보다 먼저 경매개시결정을 받음으로써 원고의 경매신청은 김경숙, 차현희가 신청한 경매사건기록에 첨부되었고, 같은 법원 1986. 2. 3. 접수 제2753호로 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기만 기입되었다. 라.피고는 이 사건 가처분의 본안 소송으로서 충청북도, 정한모, 엄진우를 상대로 하여 서울고등법원 85나1483호로 이 사건 토지에 관하여 충청북도는 정한모에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를, 이 사건 토지 중 1/5 지분에 관하여 정한모는 엄진우에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 엄진우는 원고에게 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 각 지분이전등기절차를 이행하라는 주위적 청구 및 이 사건 토지에 관하여 충청북도는 정한모에게 1983. 8. 2. 매매를 원인으로 한, 정한모는 엄진우에게 같은 날 매매를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를, 엄진우는 피고에게 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 1983. 12. 6. 매매를 원인으로 한 지분이전등기절차를 이행하라는 예비적 청구를 하여, 같은 법원이 1985. 10. 29. 원고의 주위적 청구를 기각하고 원고의 예비적 청구를 인용하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1986. 2. 11. 대법원에서 확정되었다. 마.이에 피고는 이 사건 가처분의 본안 판결에 기하여 피고 명의의 소유권이전등기를 신청함에 있어 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 엄진우 명의의 소유권이전등기와 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기의 말소신청도 동시에 하였는데, 등기공무원은 엄진우 및 김경숙, 차현희 명의의 위 각 등기의 말소신청을 각하하였다가, 청주지방법원 충주지원 1986. 7. 8.자 86파106 결정에 의하여 1986. 7. 9., 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 이 사건 토지에 관하여 마쳐진 엄진우 명의의 소유권이전등기 및 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10814호로 이 사건 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 마쳐진 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기를 각 직권으로 말소하고, 같은 법원 1986. 5. 14. 접수 제10816, 10817, 10818호로 이 사건 토지에 관하여 정한모, 엄진우 명의의 소유권이전등기를 순차 마친 후 이 사건 토지 중 6,611.6/6,716 지분에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며, 그 후 이 사건 가처분등기는 피고가 1991. 3. 13. 집행법원인 청주지방법원 충주지원에 말소촉탁을 신청하여 그 신청에 기한 집행법원의 말소촉탁에 의하여 같은 법원 1991. 3. 19. 접수 제7555호로 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 말소되었다. 바.한편, 이 사건 토지 중 소외 엄진우의 잔존 지분에 관하여 1987. 3. 16. 소외 김차봉에게, 1991. 5. 3. 피고에게 순차 지분이전등기가 경료됨으로써 피고가 이 사건 토지의 단독 소유권자가 되었으며, 1991. 5. 3. 이후 이 사건 토지에서 별지목록 기재 각 토지가 등기부상 분할되었다가, 1999. 7. 26. 별지목록 기재 제3 토지에서 충주시 상모면 온천리 824-22 학교용지 11㎡가, 별지목록 기재 제6 토지에서 같은 리 824-23 학교용지 11㎡ 및 824-24 학교용지 11㎡ 각 분할되었는데, 별지목록 기재 제1, 2, 3, 5, 6 토지는 1999. 7. 26. 소외 최규태 앞으로 소유권이전등기가 경료되었고, 별지목록 기재 제2 토지는 다시 1999. 9. 15. 소외 대한민국 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다. 사.위와 같이 엄진우 명의의 소유권이전등기 및 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기가 직권말소되자, 김경숙, 차현희는 서울지방법원 96가합10213호로 충청북도는 엄진우에게 별지목록 기재 각 토지에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 1. 접수 제2565호 소유권이전등기의, 엄진우는 김경숙, 차현희에게 같은 해 5. 14. 접수 제10814호로 말소된 같은 법원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하라는 소송을 제기하여 같은 법원은 1996. 10. 15. 김경숙, 차현희의 청구를 인용하는 승소판결을 하였으나, 충청북도가 서울고등법원 96나47021호로 항소하여 같은 법원이 1997. 9. 5. 충청북도에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 1998. 2. 13. 대법원에서 확정되었는데, 위 각 소송에서 원고는 김경숙, 차현희의, 피고는 충청북도의 각 보조참가인이 되었다. 2. 재심대상판결 김경숙, 차현희가 제기한 위 소송에서 보조참가를 하였던 원고는 다시 엄진우와 피고를 상대로 서울지방법원 97가합56810호로 엄진우는 김경숙, 차현희에게 824-5, 9, 10, 13, 14 토지 중 5,388/6,296 지분에 관하여 청주지방법원 충주지원 1986. 5. 14. 접수 제10815호로 말소된 같은 지원 같은 해 2. 3. 접수 제2753호 강제경매신청등기의 회복등기절차를 이행하고, 피고는 원고에게 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라는 소송을 제기하여 같은 법원은 1998. 4. 24. 엄진우에 대한 소를 각하하고 피고에 대한 청구를 기각하는 판결을 선고하였으며, 이에 원고가 서울고등법원 98나33750호로 항소하면서 청구취지·항소취지 및 재심청구취지 기재와 같이 청구취지를 교환적으로 변경하였는데, 같은 법원이 1999. 4. 8. 원고의 항소 및 항소심에서 변경된 청구를 모두 기각하는 판결(이하 '재심대상판결'이라고 한다)을 선고하였고, 이에 대하여 원고가 상고하지 아니함으로써 1999. 5. 4. 위 판결이 그대로 확정되었다. 3. 재심사유에 대한 판단 가.이에 원고는, 재심대상 항소심에서 ① 이 사건 가처분의 피보전권리는 피고의 충청북도에 대한 이 사건 토지의 분할 전 토지의 소유권이전등기청구권인데 반하여 이 사건 가처분의 본안 소송에서는 피고가 엄진우, 정한모를 순차 대위하여 정한모의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권을 행사하고 있어, 이 사건 가처분의 피보전권리와 본안 소송물과는 동일성이 없으므로 이 사건 가처분을 본안 소송에 유용할 수 없고, 이 사건 가처분의 피보전권리의 존재가 본안 소송에서 인정되지 아니한 이상 이 사건 가처분 후에 그에 반해서 행하여진 행위라고 하더라도 그 효력은 이 사건 가처분에 의해서 무시당하게 되는 것이 아니고, ② 정한모가 1984. 10. 12.에 이르러서야 충청북도에 잔대금을 지급한 이상 이 사건 가처분의 피보전권리가 된 정한모의 충청북도에 대한 소유권이전등기청구권은 이 사건 가처분결정 당시인 1984. 9. 25.까지 발생하지 아니한 것이 분명하므로, 이 사건 가처분결정으로써 이 사건 토지의 처분행위를 저지할 효력이 없다고 주장하였음에도 불구하고, 재심대상판결은 이에 관하여 판단을 유탈한 재심사유가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 단서에 의하면 당사자가 상소에 의하여 재심사유를 주장하였거나 이를 알고 주장하지 아니한 때에는 재심의 소를 제기할 수 없는 것으로 규정되어 있는바, 여기에서 '이를 알고 주장하지 아니한 때'라고 함은 재심사유가 있는 것을 알았음에도 불구하고 상소를 제기하고도 상소심에서 그 사유를 주장하지 아니한 경우뿐만 아니라, 이 사건과 같이 상소를 제기하지 아니하여 판결이 그대로 확정된 경우까지도 포함하는 것이라고 해석하여야 할 터인데, 특별한 사정이 없는 한 소송당사자가 판결정본을 송달받았을 때에 그 판결에 판단유탈의 재심사유가 있는 것을 알게 되었다고 보아야 할 것이므로, 원고가 재심대상판결에 대하여 상고를 제기하지 아니하여 그 판결이 그대로 확정된 이상, 원고로서는 그 판결이 판결에 영향을 미칠 중요한 사항에 관하여 판단을 유탈하였음을 재심사유로 삼아 재심의 소를 제기할 수는 없다고 할 것이므로(대법원 1991. 11. 12. 선고 91다29057 판결 참조), 위 주장은 이유 없다. 나.다음 원고는, 피고가 이 사건 토지의 분할 전 토지인 위 824-1 학교용지 13,560㎡에 대한 이 사건 가처분등기가 경료된 후인 1985. 11. 5. 이 사건 가처분 신청을 취하하였고 그 전에 이미 위 토지에서 1985. 1. 7. 이 사건 토지가 분할되었는데도, 담당 등기공무원이 착오로 위 토지에서 분할된 824-1 학교용지 1,478㎡에 대하여만 가처분 등기를 말소하고 이 사건 토지에 대하여는 가처분등기를 말소하지 아니한 것을 기화로, 이 사건 가처분 신청 취하 이후에 마쳐진 엄진우 명의의 소유권이전등기와 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기의 말소신청을 하여 위 각 등기를 직권말소시킨 다음, 1991. 3. 13. 그 정을 모르는 청주지방법원 충주지원 담당 공무원에게 이 사건 가처분등기의 말소촉탁신청서를 제출함으로써 같은 날짜 해제를 원인으로 한 가처분 말소등기가 이루어졌는바, 재심대상판결은 허위작성된 위 등기부를 사실인정의 자료로 삼고 있으니, 재심대상판결에는 재심사유가 있다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 민사소송법 제422조 제1항 제6호에 의하면 증거된 문서 기타 물건이 위조나 변조된 것인 때는 확정판결에 대하여 재심을 제기할 수 있고, 위의 '위조나 변조'에는 형사상 처벌될 수 있는 '허위공문서의 작성'을 포함하는 것이라 할 것이나, 위와 같은 경우에는 같은 조 제2항에 의하여 처벌받을 행위에 대하여 유죄의 판결이나 과태료의 재판이 확정한 때 또는 증거흠결 이외의 이유로 유죄의 확정판결이나 과태료의 확정판결을 할 수 없을 때에 한하여 재심사유가 되는 것이다. 그런데 피고가 이 사건 가처분 등기의 말소촉탁을 신청한 행위가 공무원에 대하여 허위의 신고를 하여 이 사건 토지의 등기부에 불실의 사실을 기재하게 한 때에 해당한다거나 혹은 등기공무원이 이 사건 토지에 관하여 허위의 등기부를 작성하였다는 점을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 결국 원고의 위 주장은 재심사유에 해당하지 아니한다. 다.그러나 한편, 갑 제23호증, 갑 제30호증의 1의 각 기재에 의하면, 엄진우는 1999. 10. 22. 청주지방법원 충주지원에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자를 '1991. 3. 13.'에서 '1985. 11. 5.'로 변경하는 내용의 경정등기 신청을 하여, 청주지방법원 충주지원 1999. 10. 22. 접수 제35615호로 이 사건 토지에서 분할된 토지인 824-5 학교용지 70㎡의 등기부에 이 사건 가처분등기의 말소 원인일자가 '1985. 11. 5.'로 직권경정된 사실을 인정할 수 있다. 이에 원고는, 집행법원이 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 등기공무원에게 이 사건 토지의 분할 전 토지에 대한 가처분등기의 말소를 촉탁하였으나 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소하지 않고 있다가, 1991. 3. 13.자 가처분 해제를 원인으로 1991. 3. 19. 이 사건 토지에 대한 가처분등기를 말소한 후, 재심대상판결 후인 1999. 10. 22. 이 사건 가처분등기의 말소원인일자를 '1985. 11. 5.'로 경정하였으니, 이는 민사소송법 제422조 제1항 제8호 소정의 재심대상판결의 기초로 된 재판 또는 행정처분이 변경된 때에 해당한다고 주장한다. 그러므로 살피건대, 판결의 기초로 재판 또는 행정처분이 다른 재판이나 행정처분에 의하여 변경된 때를 재심사유로 규정하고 있는 취지는 판결의 기초로 된 공권력의 판단이 후일 변경되는 경우 그 판결에 대한 신뢰성이 상실되기 때문이라고 할 것이고, 어떠한 재판이나 행정처분 내용이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었고 그 재판이나 행정처분의 변경이 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있으면 재심사유가 있다고 할 것이다(대법원 1996. 5. 31. 선고 94다20570 판결 참조). 그리고 이 사건에서와 같이 집행법원의 1985. 11. 5.자 가처분 취하를 원인으로 한 말소촉탁에도 불구하고 등기공무원이 이 사건 토지에 대한 가처분 등기를 말소하지 아니한 행위는 넓은 의미에서의 부작위에 의한 '행정처분'에 해당하고 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소나 1999. 10. 22.자 가처분 말소 원인일자 경정등기 역시 등기공무원의 공권력적 행위로서 '행정처분'에 해당한다고 볼 것이며, 부기등기에 의한 경정등기가 이루어진 경우 경정 후의 등기내용은 경정 전의 주등기의 순위에 당초부터 존재하는 것으로 인정되므로 소급효도 있다고 할 것이다. 그렇다면 집행법원의 1985. 11. 5.자 말소촉탁에 대한 등기공무원의 부작위 처분 및 1991. 3. 13. 해제를 원인으로 한 등기공무원의 1991. 3. 19.자 이 사건 가처분등기말소처분이 재심대상판결에서 사실인정의 자료가 되었음은 기록상 명백하고, 등기공무원의 1999. 10. 22.자 이 사건 가처분등기말소 원인일자의 경정등기 처분은 위의 부작위 처분 및 원인일자를 1991. 3. 13. 해제로 한 가처분등기말소처분을 확정적·소급적으로 변경한 경우에 해당하며, 이로써 재심대상판결의 사실인정에 영향을 미칠 가능성이 있다고 할 것이므로, 재심대상판결에는 민사소송법 제422조 제1항 제8호의 재심사유가 있다. 피고는, 이 사건 가처분 결정이 1985. 11. 5. 취하로 실효되었다는 주장은 재심대상판결의 변론종결 전의 사유이므로 원고는 기판력에 기속되어 위 주장을 할 수 없다고 다투므로 살피건대, 재심사건에서 재심사유가 있는 것으로 인정되면 재심대상소송의 변론종결 전의 상태로 돌아가 재심대상판결에 기판력이 생기는 것이 아니므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 4. 본안에 대한 판단 가.1986. 2. 1. 엄진우 명의의 소유권이전등기 및 1986. 2. 3. 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기 경료 당시, 이 사건 가처분 결정은 1985. 11. 5.자 취하로 인하여 이미 실효되었음에도 형식상 가처분등기만이 남아 있을 뿐이었던 사실, 피고가 이 사건 가처분의 본안판결에 기하여 이 사건 가처분등기 이후에 마쳐진 엄진우 및 김경숙, 차현희 명의의 위 각 등기의 말소신청을 하여 1986. 5. 14. 위 각 등기가 직권말소된 사실, 원고의 강제경매신청이 김경숙, 차현희의 신청에 의하여 개시된 경매사건의 집행기록에 첨부된 사실은 위에서 본 바와 같다. 그렇다면 이 사건 가처분등기는 엄진우 및 김경숙, 차현희 명의의 위 각 등기 경료 당시, 말소될 처지에 있는 무효의 등기라 할 것이고, 이는 가처분 채무자인 충청북도가 가처분 채권자인 피고의 가처분 신청 취하 후에도 이 사건 토지에 대한 가처분등기가 말소되지 아니한 데 대하여 집행에 관한 이의신청을 하지 아니하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니므로, 무효인 이 사건 가처분등기 후에 경료되었다는 이유로 이루어진 엄진우 및 김경숙, 차현희 명의의 위 각 등기의 말소등기는 등기공무원이 착오로 인하여 말소할 수 없는 등기를 잘못 말소한 경우에 해당하므로 결국 원인 없이 경료된 등기와 같이 되어 원인무효라 할 것이다. 나.이에 원고가 강제경매절차를 속행하기 위하여 엄진우 및 김경숙, 차현희를 대위하여 피고에 대하여 엄진우 및 김경숙, 차현희 명의의 위 각 등기의 회복절차에 승낙하라는 청구를 하므로 직권으로 살펴본다. 말소등기의 회복에 있어서 말소된 원등기가 공동신청으로 된 것인 때에는 그 회복등기도 공동신청에 의함이 원칙이나, 다만 등기공무원이 말소할 수 없는 등기를 직권으로 말소한 경우에는 부동산등기법 제175조를 준용하여 직권으로 말소회복등기를 하여야 한다. 다만, 위와 같이 등기공무원이 직권으로 말소회복등기를 하여야 할 경우에 등기상 이해관계 있는 제3자가 있는 때에는 그 승낙서 또는 이에 대항할 수 있는 재판서 등본의 제출이 없는 한 그 회복등기를 할 수 없는바, 위의 등기상 이해관계 있는 제3자라 함은 등기 기재의 형식상 말소된 등기가 회복됨으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 제3자를 의미하나, 회복될 등기와 등기부상 양립할 수 없는 등기가 된 경우에는 이를 먼저 말소하지 않는 한 회복등기를 할 수 없으므로, 이러한 등기는 회복등기에 앞서 말소의 대상이 될 뿐이고, 그 등기 명의자를 승낙청구의 상대방인 이해관계 있는 제3자로 보아 별도로 그 승낙까지 받아야 할 필요는 없다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 81다2330 판결, 대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결 참조). 그렇다면 엄진우 명의의 소유권이전등기 및 김경숙, 차현희 명의의 강제경매신청등기가 위와 같은 경위로 등기공무원에 의하여 직권으로 말소된 이 사건의 경우, 그 회복등기도 부동산등기법 제175조를 준용하여 등기공무원이 직권으로 하여야 하고, 충청북도와 엄진우 쌍방 또는 엄진우와 김경숙, 차현희 쌍방의 회복등기신청절차에 의할 것이 아니므로, 원고로서는 우선 별지목록 기재 각 토지에 관하여 경료된 피고 최규태, 대한민국 명의의 소유권이전등기의 말소확정판결을 받아 이를 말소한 후에, 등기공무원에게 직권으로 위 각 등기의 말소회복등기를 하도록 직권발동을 촉구하는 의미에서 회복등기를 신청할 수 있음은 물론 등기공무원이 이에 응하지 아니하는 경우에는 부동산등기법 제178조가 정한 이의신청을 하여야 할 것이다. 따라서 피고 명의의 소유권이전등기는 엄진우 명의로 회복될 소유권이전등기 및 김경숙, 차현희 명의로 회복될 강제경매신청등기와 양립할 수 없는 등기로서 말소의 대상이 될 뿐이지, 피고를 위 각 회복등기절차에 등기상 이해관계 있는 제3자라고 볼 것은 아니므로, 피고에 대한 이 사건 승낙청구는 부적법하다. 5. 결 론 그렇다면 원고의 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하여야 하고, 제1심이 부적법한 소를 적법하다고 오인하여 본안판결을 한 경우에 항소심은 원심판결을 취소하여 소를 각하하여야 할 것인바, 이와 결론을 달리하여 원고의 항소를 기각한 재심대상판결 및 원고의 청구를 기각한 원심판결은 부당하므로 이를 각 취소하고, 이 사건 소를 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 박송하(재판장) 이강원 이강원

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 99재나175 (1988896)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

부동산등기법 제75조 제175조

[1] 민사소송법 제422조

[ 참조판례 ]

대법원 1982. 1. 26. 선고 81다2329, 2330 판결(공1982, 262)
대법원 1996. 5. 31. 선고 94다27205 판결(공1996하, 2007)

[ 참조판례 체계도 ]

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