대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결

[군용물특수절도(인정된 죄명 : 야간주거침입군용물절도)·군용물절도(일부 인정된 죄명 : 군용물절도미수)·강도음모·강도예비·초병수소이탈·상관공연모욕·폭력행위등처벌에관한법률위반·폭행·횡령][공1999.12.15.(96),2570] 【판시사항】 [1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 진술과 공판기일에서의 진술에 대하여 임의성을 부인하면서 허위의 자백이라고 다투는 경우, 법원의 판단 방법 [2] 군형법상 상관공연모욕죄의 성립요건 [3] 형법상 음모죄의 성립요건 [4] 절도죄에 있어서 절취의 의미 및 어떤 물건이 타인의 점유 하에 있는지 여부에 대한 판단 기준 [5] 위병조장을 군형법상 초병이라고 할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】

[1] 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위의 자백이라고 다투는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하고, 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 여부를 판단하여야 한다. [2] 군형법상의 상관공연모욕죄는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립하고, 그 공연성의 정도가 반드시 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설을 하는 방법에 상응하는 정도의 것이어야 하는 것은 아니다. [3] 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다. [4] 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다. [5] 국군병영생활규정 제61조 제2호에 의하면 위병조장은 ① 위병장교 또는 위병하사관의 지시를 받아 위병소에서 근무하고, ② 초병의 교대를 지시·감독하며 초병으로부터 보고 받은 사항을 위병장교 또는 위병하사관에게 보고하고, ③ 초병선을 순찰하여 초병의 근무상태와 이상 유무를 확인하고, ④ 위병소의 청결을 유지하고 비품관리 및 관계 서류를 기록·유지하며 근무교대시 근무사항 일체를 인계인수하는 것을 그 임무로 하는 자로서, 위와 같은 직무내용에 비추어 위병조장을 경계를 그 고유임무로 하는 자 즉 군형법상 초병이라고 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 형사소송법 제309조, 제317조/ [2] 군형법 제64조 제2항/ [3] 형법 제28조/ [4] 형법 제329조/ [5] 군형법 제28조 제3호 【참조판례】 [1] 대법원 1990. 6. 22. 선고 90도741 판결(공1990, 1623),대법원 1993. 2. 23. 선고 92도2972 판결(공1993상, 1114),대법원 1994. 2. 8. 선고 93도3318 판결(공1994상, 1043),대법원 1995. 6. 16. 선고 94도1793 판결(공1995하, 2670),대법원 1995. 11. 10. 선고 95도2088 판결(공1995하, 3971),대법원 1997. 10. 10. 선고 97도1720 판결(공1997하, 3537),대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결(공1998상, 175) 【전 문】【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 변호사 김창규 【원심판결】 고등군법 1999. 7. 13. 선고 99노132 판결 【주 문】 각 상고를 기각한다. 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입한다. 【이 유】 1. 피고인들과 변호인의 각 상고이유에 대한 판단 가. 자백의 임의성 및 신빙성에 대하여 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위의 자백이라고 다투는 경우 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단하고, 자백의 진술내용 자체가 객관적인 합리성을 띠고 있는가, 자백의 동기나 이유 및 자백에 이르게 된 경위는 어떠한가, 자백 외의 정황증거 중 자백과 저촉되거나 모순되는 것이 없는가 하는 점 등을 고려하여 그 신빙성 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 1997. 11. 25. 선고 97도2084 판결, 1993. 2. 23. 선고 92도2972 판결 등 참조). 기록에 의하면 피고인들은 총기절도 및 강도음모 등의 공소사실에 대하여 군사법경찰관 이래 제1심 공판기일에 이르기까지 일관하여 이를 자백하였고, 군검찰관 작성의 각 피의자신문조서에 대하여도 피고인들이나 변호인이 성립과 임의성을 인정하여 이에 대한 증거조사가 마쳐진 후 증거조사결과에 대하여 별다른 의견을 표명하지 아니하다가, 제1심판결이 선고되자 항소이유서를 제출하면서 비로소 피고인들이 총기절도 및 강도음모 등의 범행을 저지른 바 없음에도 군사법경찰관의 폭행·협박·불법감금 등에 의하여 허위의 자백을 강요당하고 군검찰 및 제1심 공판정에서의 자백 역시 그 심리적 연장선상에서 이루어진 것이라는 취지의 주장을 하면서 위 각 자백의 임의성 및 신빙성을 부인하고 있다. 그러나 피고인들이 군검찰 및 제1심 법정에서 이 사건 총기절도와 강도음모 등에 관한 범행사실을 자백한 조서의 내용과 피고인들의 연령, 학력 및 지능정도, 자백에 이르게 된 경위 및 진술 내용, 범행의 동기, 범행 전후를 둘러싼 피고인들의 거동 및 목격자들의 진술 등 기록에 나타난 제반 사정을 참작하여 보면, 피고인들이 군사법경찰에서 조사를 받을 때 폭행이나 협박 등에 의하여 임의성이 없는 허위의 자백을 하였다거나, 군검찰 및 제1심 법정에 이르기까지 위와 같은 심리적 강박상태가 연장되었다고는 보이지 아니하므로 이에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 나. 상관공연모욕죄의 공연성에 대하여 군형법상의 상관공연모욕죄는 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태에서 상관을 모욕함으로써 성립하고, 그 공연성의 정도가 반드시 문서, 도화 또는 우상을 공시하거나 연설을 하는 방법에 상응하는 정도의 것이어야 하는 것은 아니다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1의 판시 행위를 상관공연모욕죄에 해당한다고 본 것은 정당하고, 거기에 상관공연모욕죄의 성립에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다. 피고인 3의 화성솜침낭 및 군용파카 절도의 점에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 3이 1995. 2. 말경 혹한기 훈련을 마치고 복귀한 후 연병장에서 본부중대장 공소외 1의 침낭을 습득하여 부대에 제출하지 아니한 채 이를 몰래 가지고 간 사실 및 1997. 2.경 소속부대 당거리 대대 파견근무시 46에이오피 창고 뒤에서 군용파카 외피 1점을 발견하였으나 이를 부대에 제출하지 아니하고 몰래 가지고 간 사실을 각 인정하고, 이를 각 절도죄로 의율하였는바, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 사실오인 및 불법영득의사에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 2. 검찰관의 상고이유에 대한 판단 가. 강도음모의 점에 대하여 형법상 음모죄가 성립하는 경우의 음모란 2인 이상의 자 사이에 성립한 범죄실행의 합의를 말하는 것으로, 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위하여는 단순히 범죄결심을 외부에 표시·전달하는 것만으로는 부족하고, 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고, 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때에 비로소 음모죄가 성립한다고 할 것이다. 원심이 같은 취지에서 피고인 1과 피고인 3이 수회에 걸쳐 '총을 훔쳐 전역 후 은행이나 현금수송차량을 털어 한탕 하자'는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모를 인정하기에 부족하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 강도음모죄의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 나. 탄통(탄약) 절도의 점에 대하여 절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단할 수밖에 없다 할 것이다. 원심은, 피고인 1이 1998. 8. 5. 15:00경 소속 대대 위병소 앞 탄약고 출입문 서북방 20m 떨어진 언덕 위 소로에서 더덕을 찾기 위하여 나무막대로 땅을 파다가 땅속 20㎝ 깊이에서 탄통 8개를 발견하고 뚜껑을 열어 그 안에 군용물인 탄약이 들어 있음을 확인하고도 이를 지휘관에게 보고하는 등의 절차를 거치지 아니하고 전역일에 이를 가지고 나갈 목적으로 그 자리에 다시 파묻어 은닉함으로써 이를 절취하였다는 공소사실에 대하여 소속 중대 및 대대가 보유중인 탄약의 재고에 아무런 이상이 없다는 탄약 조사결과 등에 비추어 보면 위와 같은 행위만으로 피고인 1이 종전의 점유자의 의사를 배제하고 새로운 점유를 취득하였다고 보기에 부족하고, 달리 이에 대한 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고하였다. 원심의 이유 설시에는 다소 미흡한 점이 없지 아니하나, 이는 결국 위 탄통이 땅속에 묻혀있게 된 원인과 경위, 종전의 점유관계 등을 밝히지 아니하고서는 그것이 위 부대를 관리하는 대대장의 점유하에 있다거나 피고인이 위 탄통에 대한 타인의 점유를 침탈하여 새로운 점유를 취득한 것이라고 보기 어렵다는 취지의 판단으로 보여지고, 위와 같은 원심의 판단은 절도죄에 있어서의 점유에 관한 법리에 비추어 결론에 있어서 옳다고 여겨지며, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙에 위반하여 사실을 오인하거나 절도죄의 성립에 관한 법리를 오해한 위법 등이 있다고 할 수 없다. 다. 초병수소이탈의 점에 대하여 초병수소이탈죄란 초병이 정당한 이유 없이 수소를 이탈하거나 지정된 시간 내에 수소에 임하지 아니함으로써 성립하는 범죄이고(군형법 제28조), 군형법상 초병이란 경계를 고유의 임무로 하여 수지, 수해, 수공에 배치된 자(군형법 제2조 제3호)를 말한다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1이 공소장에 기재된 바와 같이 8중대장 공소외 2로부터 위병조장의 근무를 명 받은 것은 사실이나, 위병조장은 ① 위병장교 또는 위병하사관의 지시를 받아 위병소에서 근무하고, ② 초병의 교대를 지시·감독하며 초병으로부터 보고 받은 사항을 위병장교 또는 위병하사관에게 보고하고, ③ 초병선을 순찰하여 초병의 근무상태와 이상 유무를 확인하고, ④ 위병소의 청결을 유지하고 비품관리 및 관계 서류를 기록·유지하며 근무교대시 근무사항 일체를 인계인수하는 것을 그 임무로 하는 자로서(국군병영생활규정 제61조 제2호), 위와 같은 직무내용에 비추어 위병조장을, 경계를 그 고유임무로 하는 자 즉 군형법상 초병이라고 할 수 없고, 달리 피고인 1이 위병조장의 근무 외에 경계근무를 명 받았다는 증거도 없다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였다. 기록에 의하여 살펴본즉 원심의 위와 같은 판단 및 조처는 정당하고, 거기에 위병조장의 개념 및 초병수소이탈죄에 있어서의 초병에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 그러므로 각 상고를 기각하고 피고인 2에 대하여 상고 후의 구금일수 중 115일을 본형에 산입하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 조무제(재판장) 김형선(주심) 이용우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 99도3801 (2106291)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

군형법 제64조

형사소송법 제309조 제317조

형법 제28조 제329조

[ 참조판례 ]