대법원 2000. 1. 14. 선고 99다51265, 51272 판결

[근저당권설정등기말소·대여금][공2000.2.15.(100),389] 【판시사항】 채무자가 채권자 아닌 제3자 명의로 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서 금전대차거래의 경위 등에 비추어 묵시적 약정에 의하여 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 지위에 있다고 본 사례 【판결요지】

채무자가 채권자 아닌 제3자 명의로 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서 금전대차거래의 경위 등에 비추어 묵시적 약정에 의하여 채권자와 제3자가 불가분적 채권자의 지위에 있다고 본 사례. 【참조조문】 민법 제409조 【전 문】【원고(반소피고),상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 서성건 외 1인) 【피고(반소원고),피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 김학대) 【환송판결】 대법원 1999. 1. 26. 선고 97다58620, 58637 판결 【원심판결】 서울고법 1999. 7. 16. 선고 99나13517, 13524 판결 【주문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의 부담으로 한다. 【이유】 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 본다. 1. 상고이유 제1점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)와 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다) 등이 1992. 8.경 이 사건 ○○동 부동산을 새로이 담보로 제공하는 대신에 이 사건 부동산에 관한 근저당권설정등기를 말소하여 주기로 약정하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 근저당권의 피담보채무는 위 1992. 8.경 이전에 발생한 채무에 국한하기로 하였는데, 위 1992. 8.경에는 변제되지 않은 채무가 전혀 없었다는 주장은 상고이유에서 처음 제기하는 것일 뿐만 아니라 기록상 위 주장 사실을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 위 주장 사실을 전제로 한 상고이유도 받아들일 수 없다. 2. 상고이유 제2점에 관하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 당좌수표 등을 할인하는 방법으로 금전대차거래를 한 상대방이 피고가 아닌 그 형인 소외인임은 인정하면서도, 그 채택한 증거에 의하여, ① 위 소외인은 피고 등과 동업으로 △△약품이라는 상호로 의약품 도매업을 하여 오면서 자금관계 업무를 담당하여 왔는데, 원고와 금전거래를 하면서 피고 등의 명의로 된 △△약품 계좌에서 인출한 자금으로 원고에게 대여하여 온 사실, ② 원고도 같은 제약업계에 종사하면서 직접 △△약품 경리과에서 어음 등을 할인받는 등 장기간에 걸쳐 금원을 차용하여 온 관계로 이러한 사정을 잘 알고 있었고, 그 금원 차용시 장부상으로는 △△약품으로부터 차용한 것으로 정리하여 온 사실, ③ 이 사건 각 근저당권을 설정할 당시 원고는 피고에 대하여 현재 부담하고 있거나 장래 부담하게 될 일체의 채무에 대한 담보로 이 사건 아파트에 근저당권을 설정한다는 내용의 근저당권설정계약서를 작성하고, 피고에게 그 각 근저당권의 채권최고액에 상당한 액면 금 70,000,000원과 금 100,000,000원의 각 약속어음을 발행·교부하는 한편, 이 사건 아파트의 담보가치를 유지하기 위하여 이를 타에 임대하지 아니하되, 이에 관하여 물권 등을 설정할 경우 피고의 동의를 받기로 하는 내용의 각서를 작성하여 준 사실, ④ 소외인이 원고에게 대여한 금원 중 상당 부분이 피고의 은행계좌에서 출급된 사실 및 이 사건 ○○동 부동산에 대한 경매절차에서 소외인이 배당받은 금 167,959,460원이 피고 계좌로 입금된 사실을 각 인정한 다음, 사정이 위와 같다면, 이 사건 각 근저당권 설정 당시 원고와 피고 및 위 소외인 사이에 피고 명의로 근저당권을 설정하는 것에 대한 합의가 있었음은 물론이고, 원고가 △△약품의 대표자로서 일부 대여자금을 제공한 피고 앞으로 위와 같이 약속어음을 발행하고 이 사건 각 근저당권을 설정하여 준 이상 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기를 경료하면서, 피고에 대하여 아무런 채무를 부담하지 않고 무효인 명목상의 근저당권을 설정했다고 볼 수는 없고, 저당권 명의자인 피고도 채권자로서 채무자인 원고로부터 채권을 변제받을 수 있고, 채무자인 원고로서도 당초의 채권자인 위 소외인이나 저당권 명의자인 피고 중 누구에게든 채무를 변제할 수 있으며 이같이 변제하는 경우 당초의 채권자인 위 소외인이나 저당권명의자인 피고 모두에게 그 유효함을 주장할 수 있는 관계 즉, 묵시적 약정에 의하여 피고는 소외인과 더불어 불가분적 채권자의 지위에 있다고 봄이 상당하다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴볼 때, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 채증법칙을 위반한 사실오인, 담보물권의 부수성 및 불가분채권에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 3. 상고이유 제3점에 관하여 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 원고가 원고 또는 제3자 발행의 당좌수표 등을 월 2푼의 이율로 할인받는 방법으로 위 소외인으로부터 금원을 차용하여 온 사실을 인정하여, 원고는 잔여 원금에 대하여 월 2푼의 약정이율에 의한 이자 또는 지연이자를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 그리고 원고는 당좌수표 등의 액면금을 원금으로 하고 변제기를 1 내지 3개월 후로 정하여 금원을 차용하면서, 그 액면금액의 2할 정도의 선이자를 공제한 금액만을 교부받았다는 주장은 상고이유에서 처음 제기하는 주장일 뿐만 아니라 기록상 이를 인정할 만한 증거도 없다. 결국 위 주장 사실을 전제로 한 상고이유 또한 받아들일 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이용훈(재판장) 김형선 조무제 이용우(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 99다51265 (2118521)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민법 제409조

[ 따름판례 ]

대법원 2000. 12. 12. 선고 2000다49879 판결
대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결
대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다50484 판결

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