대법원 1998. 5. 22. 선고 98다5357 판결

[공사대금][공1998.7.1.(61),1724] 【판시사항】 제1심에서 원고의 청구 중 일부가 기각되었으나 원고가 항소나 부대항소를 제기하지 아니한 경우, 제1심에서의 청구기각 부분에 대하여 상고할 수 있는지 여부(소극) 【판결요지】

원고의 청구를 일부 기각하는 제1심판결에 대하여 피고는 항소하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 패소 부분은 피고의 항소로 인하여 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판 대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 항소심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였다면, 이는 제1심에서의 피고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 패소 부분에 대하여는 항소심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 원고의 상고대상이 될 수 없다 할 것이므로, 원고의 상고 중 상고의 대상이 되지 아니한 부분에 대한 상고는 부적법하여 이를 각하하여야 한다. 【참조조문】 민사소송법 제392조 【참조판례】 대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결(공1993상, 246), 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다1487 판결(공1995하, 2245) 【전 문】【원고,상고인】 원고 【피고,피상고인】 피고 【원심판결】 수원지법 1997. 12. 24. 선고 97나7858 판결 【주문】 원심판결 중 금 3,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 각하한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심판결의 요지 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1994. 5.경 피고와 소외 1로부터 성남시 중원구 (주소 1 생략) 지하 1층, 지상 2층 건물(건평 148.57㎡)의 건축공사를 도급받아 지하 보링공사를 합하여 총 공사대금을 금 236,850,000원으로 정하고, 건축주 1인당 각 금 118,420,000원을 부담하기로 약정한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 한편 원고는 자신이 피고로부터 현금 및 어음으로 공사대금 90,000,000원(부도처리된 어음금 4,000,000원은 제외)을 수령한 사실과 피고가 전기공사업자 등에게 공사대금 4,520,000원을 지급함으로써 동액 상당을 원고의 공사대금에서 공제하여야 하는 사실을 자인하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 공사잔대금 23,900,000원(118,420,000원－90,000,000원－4,520,000원)을 지급하여야 한다고 일응 판단한 다음, 피고의 변제항변 중, 공사계약금으로 지급하였다는 금 3,000,000원과 1995. 1. 25.경 피고가 원고에게 추가로 지급하였다는 공사대금 10,000,000원(을 제2호증의 기재에 의하여 인정되는 금액)만을 받아들이고, 나머지 금 18,000,000원(전세보증금반환용으로 지급하였다는 금원) 부분은 이를 배척한 후, 피고는 원고에게 금 10,900,000원(23,900,000원－3,000,000원－10,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 한편 제1심판결 이유에 의하면 제1심은, 금 23,900,000원과 이에 대한 지연손해금을 구하고 있는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 원심과 같이 먼저 피고는 원고에게 금 23,900,000원을 지급할 의무가 있다고 일응 판단한 다음, 피고의 위 변제항변 중 1995. 1. 25.경 피고가 원고에게 추가로 금 10,000,000원을 지급하였다는 부분만 인정하고, 나머지 변제항변에 대하여는 그 인정할 증거가 없다고 배척하여, 결국 피고에 대하여 원고에게 금 13,900,000원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명하였으며, 위 제1심판결에 대하여는 피고만이 항소하였다. 2. 판단 그런데 기록에 의하면, 원고가 피고로부터 받았다고 자인한 공사대금 90,000,000원 속에는 을 제1호증에 기재되어 있는 현금 40,000,000원(간판집에서 직접 원고에게 지급한 금 30,000,000원＋피고가 1995. 9. 17. 원고에게 직접 지급한 금 10,000,000원)과 어음금 50,000,000원(을 제1호증에 기재되어 있는 어음금 44,000,000원＋을 제2호증에 기재되어 있는 영수금액 10,000,000원, 이 중 부도난 어음금 4,000,000원은 제외한다)임을 알 수 있고(기록 27, 28, 146쪽), 한편 피고가 원고에게 지급하였다고 주장한 금원은 금 119,520,000원인바, 이 중 원심에서 원고가 공사대금으로 공제한 것을 자인한 위 금 4,520,000원(피고가 전기공사업자에게 직접 지급한 금원)과 변제항변이 인정된 금 3,000,000원(공사계약금조) 및 변제항변이 배척된 금 18,000,000원을 각 공제하면 금 94,000,000원(119,520,000원－4,520,000원－3,000,000원－18,000,000원)이 남는데, 위 금액에서 부도난 어음금 4,000,000원을 제외하면 원고가 피고로부터 받았다고 자인한 공사대금 90,000,000원과 일치함을 알 수 있다(다만 피고는 을 제2호증에 기재된 금 10,000,000원을 현금으로 원고에게 지급한 것으로 주장하고 있을 따름이다. 기록 34쪽). 따라서 원고가 피고로부터 수령하였다고 자인한 금 90,000,000원 속에는 피고가 1995. 1. 25. 원고에게 지급한 금 10,000,000원(을 제2호증에 기재된 금원, 다만 위 금원이 현금이었는지 어음이었는지가 분명하지 아니하다.)이 포함되어 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 점에 대하여 좀더 심리한 다음 피고의 변제항변의 당부에 대하여 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 나아가지 아니한 채 만연히 을 제2호증에 기재된 위 금 10,000,000원에 대한 피고의 변제항변을 별도로 받아들인 조치에는 채증법칙 위배나 심리미진으로 사실을 오인함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다 할 것이다. 다만 앞서 본 바와 같이, 원고의 청구를 일부 기각하는 제1심판결에 대하여 피고는 항소를 하였으나 원고는 항소나 부대항소를 하지 아니한 경우, 제1심판결의 원고 패소 부분, 즉 금 10,000,000원(청구한 금액 23,900,000원－제1심에서 인용된 금액 13,900,000원)에 관한 부분은 피고의 항소로 인하여 원심에 이심은 되었으나 원심의 심판 대상은 되지 않았다 할 것이고, 따라서 원심이 피고의 항소를 일부 인용하여 제1심판결의 피고 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 기각하였다면, 이는 제1심에서의 피고 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 위 원고 패소 부분에 대하여는 원심이 판결을 한 바 없어 이 부분은 원고의 상고대상이 될 수 없다 할 것이므로(대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결, 1995. 5. 26. 선고 94다1487 판결 등 참조), 원고의 상고 중 상고의 대상이 되지 아니한 위 금 10,000,000원에 대한 상고는 부적법함을 면치 못한다 할 것이다. 3. 그러므로 원심판결 중 금 3,000,000원 및 이에 대한 지연손해금에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고는 부적법하여 이를 각하하기로 관여 법관들의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 박준서 김형선(주심) 이용훈

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98다5357 (2104140)

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[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

민사소송법 제392조

[ 참조판례 ]

대법원 1995. 5. 26. 선고 94다1487 판결(공1995하, 2245)
대법원 1992. 11. 27. 선고 92다14892 판결(공1993상, 246)

[ 참조판례 체계도 ]

[ 따름판례 ]

대법원 2020. 7. 29. 선고 2018다268811, 268828 판결
대법원 2002. 2. 5. 선고 2001다63131 판결
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대법원 2009. 10. 29. 선고 2007다22514,22521 판결
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