부산지법 동부지원 1999. 9. 10. 선고 98가합6601 판결 : 항소

[소유권이전등기][하집1999-2, 196] 【판시사항】 [1] 구 관습법상 호주가 사망한 경우의 상속 방법 [2] 구 관습법상 제사상속인에 대한 재산상속인의 분재청구원이 시효로 소멸하는지 여부(소극) 【판결요지】 [1] 구 관습법에 의하면 호주가 사망한 경우 제사상속인(제사상속인이라 함은 조상의 제사자로서의 지위를 승계하는 자를 말하고 장남 또는 장남계의 장남손이 제사상속인이 되며, 보통의 경우 제사상속인이 동시에 일가의 호주로서의 지위를 승계하는 호주상속인이 된다.) 기타의 제사자와 그 제(제)가 재산상속인이 되고(다만, 여자에게는 상속권이 없다.), 제(제)가 2인 이상 있는 때에는 동시에 재산상속인이 되며, 재산상속인이 3인이상 있는 경우 제사상속인 기타의 제사자인 재산상속인은 상속재산의 2분의 1을 상속하고 기타의 자는 나머지를 원칙적으로 균등하게 상속하고, 한편 호주가 사망하고 호주상속인과 재산상속인이 2인 이상 있는 경우 호주상속을 한 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 단독 승계한 후 자기의 상속분을 제외한 나머지를 차남 이하의 중자(중자)에게 분배할 의무가 있고, 차남 이하의 중자는 호주상속을 한 장남에 대하여 상속재산의 응분의 분배를 요구할 수 있는 분재(분재)청구권을 가지되 그 분재청구권은 권리자가 혼인하여 분가하는 경우에 이를 행사할 수 있다. [2] 구 관습법에 의하면 제사상속인에 대한 재산상속인의 유산분배청구권은 그 행사의 시기에 관하여 관습상 종기의 정한(정한)이 없다고 할 것이므로 시효로 소멸하는 권리라 할 수 없다. 【참조조문】 [1] 민법 부칙 제25조 제1항 / [2] 민법 부칙 제25조 제1항 【참조판례】 [1] 대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결(공1995상, 54) 【전 문】【원 고】 원고 1외 1인(소송대리인 법무법인 동래종합법률사무소 담당변호사 조성래) 【피 고】 피고(소송대리인 변호사 이병우) 【변론종결】 1999. 8. 20. 【주 문】 1. 피고는 원고들에게 별지목록 기재 부동산에 대한 각 공유지분 4분의 1에 관하여 1998. 11. 12. 분재를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라. 2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다. 【청구취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 기초 사실 갑 제1, 16, 29호증, 갑 제2호증의 1 내지 3, 갑 제5 내지 30호증의 각 1, 2의 각 기재, 증인 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있고, 반증 없다. 가. 피고는 망 소외인의 장남, 원고 1, 2는 각각 위 망 소외인의 차남, 삼남인바, 위 망 소외인은 1946. 6. 16. 사망하였다. 나. 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)은 위 망 소외인의 소유였는데, 피고는 위 망 소외인이 사망한 후 1970. 12. 7.부터 1981. 4. 7. 사이에 위 부동산을 모두 자신의 명의로 소유권보존등기 또는 소유권이전등기를 경료하였다(별지목록 기재 11 부동산의 경우 1998. 8. 27. 원고들이 채권자로 된 처분금지가처분등기가 경료된 뒤 1998. 9. 24. 소외 정정숙 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있다). 다. 한편, 원고 1은 1970. 4. 13., 원고 2는 1971. 4. 16. 각 혼인함으로써 법정분가하였다. 2. 청구원인에 대한 판단 가. 현행 민법은 1960. 1. 1.부터 시행되었고, 민법 부칙 제25조 제1항에 의하면 민법 시행전에 개시된 상속에 대하여는 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용하는바, 구 관습법에 의하면 호주가 사망한 경우 제사상속인(제사상속인이라 함은 조상의 제사자로서의 지위를 승계하는 자를 말하고 장남 또는 장남계의 장남손이 제사상속인이 되며, 보통의 경우 제사상속인이 동시에 일가의 호주로서의 지위를 승계하는 호주상속인이 된다) 기타의 제사자와 그 제(제)가 재산상속인이 되고(다만, 여자에게는 상속권이 없다), 제(제)가 2인 이상 있는 때에는 동시에 재산상속인이 되며, 재산상속인이 3인 이상 있는 경우 제사상속인 기타의 제사자인 재산상속인은 상속재산의 2분의 1을 상속하고 기타의 자는 나머지를 원칙적으로 균등하게 상속한다. 한편, 호주가 사망하고 호주상속인과 재산상속인이 2인 이상 있는 경우 호주상속을 한 장남은 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 단독 승계한 후 자기의 상속분을 제외한 나머지를 차남 이하의 중자(중자)에게 분배할 의무가 있고, 차남 이하의 중자는 호주상속을 한 장남에 대하여 상속재산의 응분의 분배를 요구할 수 있는 분재(분재)청구권을 가지되 그 분재청구권은 권리자가 혼인하여 분가하는 경우에 이를 행사할 수 있게 된다. 나. 이 사건의 경우 위 망 소외인은 현행 민법 시행전인 1946. 6. 16. 사망하였으므로 구 관습법에 따라 장남인 피고가 제사 및 호주상속인, 피고와 그 제(제)인 원고들이 재산상속인이 되며, 피고는 호주상속과 동시에 일단 위 망인의 유산 전부를 단독 승계하고, 자기의 상속분을 제외한 나머지를 위 망인의 차남과 삼남인 원고들에게 분배할 의무가 있으며, 원고들은 피고에 대하여 자신들의 상속분에 따른 상속재산의 분배를 요구할 수 있는 분재청구권을 가진다 할 것인데, 1970. 4. 13. 원고 1이, 1971. 4. 16. 원고 2가 각 혼인함으로써 법정분가하였음은 앞서 본 바와 같고, 원고들의 분재청구 의사가 담긴 이 사건 소장부본이 1998. 11. 12. 피고에게 송달되었음은 기록상 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 이 사건 부동산에 대한 원고들의 상속분 각 4분의 1{(1－1/2)×1/2}에 관하여 1998. 11. 12. 분재를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다. 다. 피고는, 자신이 위 망인의 호주상속인으로서 구 관습법에 따라 위 부동산을 상속받은 것이 아니라, 위 망인의 자필로 작성된 유서에 의한 유증에 따라 이를 수증한 것이고, 분재청구권은 재산상속의 경우에만 인정될 수 있을 뿐, 유증의 경우에는 인정될 수 없으므로 원고들이 피고에 대하여 분재청구권을 가질 수 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 1, 2의 각 기재와 증인 2의 증언에 의하면 위 망 소외인은 사망하기 직전인 1946. 6. 13. 유서를 작성하였는데, 위 유서 중에는 동산, 부동산 전부를 장남인 피고의 소유로 한다는 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로 위 망 소외인이 전 재산을 피고에게 유증하고 원고들의 재산상속권을 전부 배제한 것이라 보기는 어렵다 할 것이고, 달리 위 망 소외인이 전 재산을 피고에게 유증하였다고 볼 증거가 없으며, 오히려 위 각 증거와 증인 1의 증언에 변론의 전취지를 종합하면 위 유서 중에는 어머니(소외 증인 2)의 교훈을 잘 받들고 스승과 벗들의 가르침을 잘 받아들이며 형제간에 서로 섬기라는 등의 아들들에 대한 당부와 차남인 원고 1은 의학 또는 법학을 공부하게 하여 그로써 직업을 삼게 하고, 삼남인 원고 2는 군 관계 학교에 보내어 독립된 조선의 장병이 되도록 하라는 등의 내용이 포함된 사실, 위 망 소외인이 위 유서를 작성할 당시 전 재산을 피고의 소유로 한다고 유서를 쓰는 이유에 대하여 자신의 처인 소외 증인 2에게 자신이 직접 아들들에게 재산을 분배하는 것 보다 후일 장남인 피고로 하여금 동생들에게 나누어 주게 하면 형에 대한 존경심도 생기고 형제간의 우애도 더 두터워질 것이라는 취지로 말한 사실을 각 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 비추어 볼 때 위 망 소외인이 차남과 삼남인 원고들의 재산상속권을 배제하고자 한 것이라기 보다는, 전 재산을 장남인 피고의 소유로 한다고 유서를 작성한 것은, 호주상속을 하는 장남이 호주상속과 동시에 일단 전 호주의 유산 전부를 단독 승계한 후 자기의 상속분을 제외한 나머지를 차남 이하의 중자(중자)에게 분배하는 관습에 따라 일단 장남인 피고가 위 망 소외인의 전 재산을 단독 승계하도록 한 것으로서 위 망 소외인이 그 작성 당시의 재산상속에 관한 관습을 확인하는 의미에서 위와 같이 작성한 것에 불과하다고 봄이 상당하고, 따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다. 3. 피고의 항변에 대한 판단 가. 피고는, 분재청구권은 구 관습법상 인정된 채권적 권리이고 그 권리는 행사할 수 있는 날로부터 10년간 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는 것인데, 원고들은 위 망 소외인이 사망한 1946. 6. 16. 또는 적어도 원고들이 각각 혼인으로 분가한 1970. 4. 13., 1971. 4. 16. 이후 각 10년간 분재청구권을 행사하지 아니하였으므로 원고들이 분재청구권을 가진다 하더라도 이미 시효로 소멸하였다고 항변한다. 살피건대, 분재청구권은 구 관습법상 인정되는 것이고 그 성질상 채권적인 권리라 할 것이나, 위에서 본 바와 같이 민법 부칙 제25조 제1항에 따라 민법 시행전에 개시된 상속에 대하여는 민법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용하여야 할 것인바, 구 관습법에 의하면 “제사상속인에 대한 재산상속인의 유산분배청구권은 그 행사의 시기에 관하여 관습상 종기(종기)의 정한(정한)이 없다”고 할 것이므로(1917. 10. 20. 평양복심법원 앞 정무총감 회답 - 조선친족상속관습법종람 535면, 민사관습회답휘집 230면 참조, 법원행정처 발행 재판자료 제29집 「친족상속에 관한 구관습」 532면에서 재인용), 구 관습법상 분재청구권은 시효로 소멸하는 권리라 할 수 없어 피고의 위 항변은 더 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 나. 피고는 다음으로, 원고들이 약 30년전 각 혼인할 때를 비롯하여 그 이후 현재까지 자신이 이미 원고들에게 충분한 재산적 도움을 주었으므로 원고들이 다시 분재를 청구할 수는 없다는 취지로 항변하나, 피고가 원고들에게 재산적 도움을 주었음을 인정할 아무런 증거가 없고, 오히려 갑 제2호증의 1, 갑 제32, 34호증의 각 기재, 증인 1, 2의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면 피고는 1966. 5. 4. 혼인한 후 6, 7년간 부산 기장군 일광면에 있는 본가에서 어머니인 위 증인 2와 함께 생활하다가 처와 함께 부산을 떠나 포항으로 갔다가 다시 서울로 이사갔는데, 부산을 떠난 이후로는 1년에 3, 4차례 정도 주로 돈을 구하러 부산의 본가에 내려왔을 뿐 어머니를 부양하지 않았고 원고 2가 어머니를 부양하였으며, 원고들이 1996년경 피고에게 재산을 혼자 차지하고 어머니와 형제들을 전혀 돌보지 않는다고 항의하자 논 수백평을 금 20,000,000원 정도에 팔아 그 중 금 5,000,000원은 위 망 소외인이 묻혀 있는 선산의 보수 등에 사용하고, 금 1,000,000원은 피고가 개인용도로 사용하고, 나머지 금 14,000,000원을 약 13개월 동안 위 증인 2의 약값으로 사용한 일이 있을 뿐, 원고들에게는 위 망 소외인으로부터 상속받은 재산을 전혀 나누어 주지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 피고의 위 항변도 이유 없다. 4. 결 론 그렇다면 피고는 원고들에게 이 사건 부동산에 대한 각 공유지분 4분의 1에 관하여 1998. 11. 12. 분재를 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이므로, 원고들의 청구는 모두 이유 있어 각 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 정희장(재판장) 이헌숙 김한성

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 98가합6601 (1999348)

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대법원 1994. 11. 18. 선고 94다36599 판결

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