전원재판부 97헌마136, 1999. 12. 23.

【판시사항】 1. 보충성의 예외가 허용되는 경우 2. 대법원에서 파기환송되어 사건이 원심법원에 계속중인 상태에서 헌법소원심판을 청구하고, 이 사건 결정당시까지도 상고심에 계속중인 경우 보충성의 예외에 해당하는지 여부 (소극) 【결정요지】 1. 헌법소원심판청구에 있어서 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외가 인정된다. 2. 대법원이 이 사건 불합격처분에 대한 원심판결을 파기환송함으로써 그 사건이 원심법원에 계속 중인 상태에서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였고, 그후 환송심에서 청구인의 청구를 기각함에 따라 청구인이 이에 불복하여 현재 상고중인 상태라면 청구인은 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없다. 【참조조문】 헌법재판소법 제68조 제1항 단서 【참조판례】 1. 헌재 1998. 2. 27. 94헌마77, 판례집 10-1, 163 【전문】【당 사 자】 청 구 인　정 ○ 용 대리인 변호사　임상순 외 1인 피청구인　충청남도 인사위원회 위원장 대리인 변호사　송근명 【주　　문】 이 사건 심판청구를 각하한다. 【이　　유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 (1) 청구인은 장애인복지법 소정의 지체장애인 3급 3호에 해당하는 자로서, 1993년도 충청남도 지방공무원공개경쟁임용시험 (7급 행정직 41명, 9급 행정직 160명, 9급 보건직 8명 등 총 선발인원 209명) 중 7급 행정직시험에 응시하였다가 석차 133위로서 선발인원 45명에 들지 못하자, 피청구인은 1993. 9. 10. 청구인을 불합격처리하였다 (이하 “이 사건 불합격처분”이라 한다) . (2) 청구인은 이 사건 불합격처분이 장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항에 위배된다는 이유로 대전고등법원 (94구680) 에 그 취소를 구하는 소송을 제기하여 승소하였으나, 대법원 (95누7055) 에서는 1997. 3. 28. 원심판결을 파기환송하였다. (3) 이에 청구인은 이 사건 불합격처분이 헌법상 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해하였다면서 그 취소를 구하여 1997. 5. 8. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판대상은 이 사건 불합격처분이 헌법에 위배되는지 여부이다. 2. 청구인의 주장요지 및 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장요지 (1) 적법요건에 관한 주장 청구인은 대법원에 이르기까지 구제절차를 거쳤으나 권리를 구제받지 못하였고, 이미 대법원에서 청구인의 청구를 인용한 원심판결을 파기하고 원심법원에 환송한 이상 법원의 절차를 통한 청구인의 권리구제에 대한 기대가능성은 희박하므로 더 이상 법원에서의 절차를 요구하는 것은 청구인에게 불필요한 우회절차를 강요하는 것과 다름없어 이 사건은 보충성의 예외에 해당하는 경우이다. 또 공권력의 행사로 인하여 기본권을 침해받은 자가 법원의 재판을 거쳤다는 이유로 그가 청구한 헌법소원이 부적법하다고 본다면 헌법소원은 법원의 구제절차를 거치기 전에는 할 수 없고 법원의 구제절차를 거친 후에도 할 수 없게 되므로 부당하다. (2) 본안에 관한 주장 피청구인은 장애인고용촉진법 제34조 제2항에 따라 공개채용인원의 100분의 2는 장애인이 채용되도록 시험을 실시하여야 함에도 불구하고, 1993년도 충청남도 지방공무원 공개경쟁임용시험에서 9급 행정직 공개채용인원 160명에 대하여만 4명의 장애인을 별도로 선발하고, 청구인이 응시한 7급 행정직시험에서는 장애인을 1명도 선발하지 않음으로써 그 재량권을 남용하여 헌법상 직업선택의 자유와 평등권, 근로의 권리 등의 기본권을 침해하였다. 또 피청구인은 위 7급 행정직시험을 시행하면서 제대군인에 대 하여 가산점을 부여함으로써 그 가산점제도가 없었다면 응시자 중 28등에 해당하여 합격할 수 있었던 청구인을 불합격처리하였는바, 이는 상대적으로 소수약자인 장애자를 다수강자인 제대군인보다 불리하게 차별함으로써 자유경쟁기준으로 하더라도 합격가능한 장애인의 능력을 정당하게 평가하지 않고 공개경쟁합격 임용기회의 본질적 내용을 제한하였다. 이와 같이 피청구인은 장애인 분리시험, 채용목표제, 가산점제도 등을 통하여 장애인들이 받을 수 있는 불이익을 최소화하려는 노력을 기울이지 않음으로써 청구인의 능력에 따른 채용기회를 박탈하여 형평의 원칙, 자의금지원칙을 위반하고, 평등권을 침해하였다. 나. 피청구인, 행정자치부장관, 노동부장관의 의견요지 (1) 적법요건에 관한 의견 이 사건 불합격처분에 관하여는 대전고등법원과 대법원에서의 환송심 재판절차가 남아 있으므로 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에 규정된 다른 법률 소정의 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없어 부적법하다. (2) 본안에 관한 의견 장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항의 규정은 모든 직급에 대하여 장애인을 100분의 2 이상 채용해야 한다는 것이 아니라 전체 채용인원에 대하여 100분의 2 이상을 채용해야 한다는 의미로 보아야 할 것이며, 어느 직급에 몇 명의 장애인을 배정할 것인가는 당해 시험실시기관의 장이 각 직급별 선발예정인원수, 직급의 정도, 기존고용장애인수 등 제반여건을 종합적으로 고려하여 재량적으로 결정할 사항이다. 그러므로 시험실시기관의 장은 각 시험별 선발예정인원수, 직급의 정도, 기존의 고용장애인의 인원수 등 제반사정을 고려하여 시행계획이 공고된 시험 중에서 장애인을 분리, 선발하는 시험을 선택할 수 있는 재량이 있고, 총 선발예정인원 209명의 100분의 2인 장애인 4명을 9급 행정직에서 채용한 이상 피청구인이 청구인에게 균등한 경쟁기회를 부여치 않았다거나 불이익한 시험을 시행하였다고 볼 수 없다. 또 장애인고용촉진등에관한법률 제34조 제2항의 최소 장애인의 수를 계산함에 있어서는 1인 미만의 단수는 버리는 것으로 해석하여야 한다. 3. 판　단 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서는 헌법소원심판을 청구함에 있어 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 이를 청구할 수 없다고 규정하고 있으므로, 청구인으로서는 다른 법률에 구제절차가 있다면 심판청구에 앞서 이를 거쳤어야 할 것이고 이를 거치지 아니하였다면 특단의 사정이 없는 한 부적법한 심판청구라 할 것이다. 다만 청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유가 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우 또는 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지의 여부가 객관적으로 불확실하여 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외가 인정된다 (헌재 1998. 2. 27. 94헌마77, 판례집 10-1, 163, 174 참조) . 그런데 청구인은 대법원이 이 사건 불합격처분에 대한 원심판결 을 파기환송함으로써 그 사건이 다시 원심인 대전고등법원 (97구1790) 에 계속 중인 상태에서 이 사건 헌법소원심판을 청구하였으며, 위 법원에서는 1998. 4. 3. 청구를 기각하였고, 청구인이 상고함으로써 위 사건은 현재 대법원 (98두8254) 에 계속 중에 있으므로, 청구인은 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니하였다. 청구인은 이미 대법원에서 청구인의 청구를 인용한 원심판결을 파기환송 하였으므로 법원의 절차를 통한 권리구제의 가능성은 거의 없다고 주장하나 이러한 사정만으로는 앞에서 본 보충성의 예외가 인정되는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화 정경식 고중석 신창언(주심) 이영모 한대현 하경철

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 97헌마136

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[ 참조조문 ]

장애인복지법

헌법재판소법 제68조

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