전원재판부 95헌마90, 1997. 4. 24.

【판시사항】 1. 行政士法 (1995. 1. 5. 전문개정된 법률 제4874호) 제35조 제1항 제1호 위헌 여부 2. 위 법률 제35조 제1항 제2호 단서 및 제36조 제1항 제1호 위헌 여부 【결정요지】 1. 일반적으로 兼職禁止規定은 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 公正性을 해칠 우려가 있을 경우에 制限的으로 둘 수 있다 할 것이므로 겸직금지규정을 둔 그 자체만으로는 위헌적이라 할 수 없으나, 위 법률 제35조 제1항 제1호는 행정사의 모든 겸직을 금지하고, 그 위반행위에 대하여 모두 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 하는 내용으로 규정하고 있으므로 公益의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 職業選擇의 自由를 지나치게 침해하는 위헌적 규정이다. 2. 가. 行政法規에 있어서 행정질서의 유지를 위하여 行政罰을 과하는 경우 입법자는 그 입법목적의 달성을 위하여 行政刑罰이나 行政秩序罰을 선택하여 과할 수 있고, 그 立法目的이나 立法當時의 實情등을 종합 고려하여 어느 하나를 결정하는 것이다. 나. 위 법률 제35조 제1항 제2호 단서 및 제36조 제1항 제1호는 입법자가 입법목적과 우리나라의 현재의 실정 등을 고려하여 위 법 률 제8조에 의한 등록을 하지 아니한 자가 외국어번역행정사의 업무를 행하는 경우에 일반 행정사 등의 경우와 달리 형사처벌에서 제외하는 대신 行政秩序罰인 過怠料를 선택한 것으로서 입법자의 恣意에 의하여 외국어번역행정사의 자격이 있는 청구인을 불합리하게 차별한 것으로 볼 수 없으므로 平等原則에 위반된다고 할 수 없다. 청 구 인　김 ○ 영 대리인 변호사 박 종 연 【참조조문】 헌법 제11조 제1항, 제15조, 제37조 제2항 행정사법 제2조 (義務) ① 行政士는 他人의 委囑에 의하여 手數料를 받고 다음 각 호의 事務를 행함을 義務로 한다. 다만, 다른 法律에 의하여 制限되어 있는 것은 이를 행할 수 없다. 1. 行政機關에 提出하는 書類의 作成 2. 權利義務나 事實證明에 관한 書類의 作成 3. 行政機關의 業務에 關聯된 書類의 飜譯 4. 제1호 내지 제3호에 의하여 作成된 書類의 提出代行 5. 認可ㆍ許可 및 免許 등 行政機關에 提出하는 申告ㆍ申請ㆍ請求 등의 代理 6. 行政關係法令 및 행정에 대한 相談 또는 諮問 7. 法令으로 委託받은 事務의 事實調査 및 確認 ② 제1항의 業務의 內容과 範圍는 大統領令으로 정한다. 【전문】【주 문】 1. 행정사법 (1995. 1. 5. 전문개정된 법률 제4874호) 제35조 제1항 제1호는 헌법에 위반된다. 2. 같은 법 제35조 제1항 제2호 단서 및 제36조 제1항 제1호에 대한 청구인의 심판청구를 기각한다. 【이 유】 1. 사건의 개요 및 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인은 1986. 2. 27. 서울 종로구청장으로부터 외국어번역행정서사 허가를 받아 서울 종로구 청진○ 269에서 외국어번역행정서사의 일을 하던 자로서 행정사법 (1995. 1. 5. 전문개정된 법률 제4874호, 이하 ‘법’이라고 한다) 부칙 제2조 (행정사의 자격에 관한 경과조치) 에 의하여 외국어번역행정사의 자격이 있는 사람이다. 법 제35조 제1항 제1호는 제8조의 규정에 의하여 등록된 행정사로서 제2조에 규정된 업무외의 업무를 행한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 제35조 제1항 제2호는 제8조의 등록을 하지 아니하고 제2조의 업무를 행한 자를 처벌하면서 그 단서에서 제2조 제1항 제3호는 제외한다고 규정하는 한편, 제36조 제1항 제1호는 제2조 제1항 제3호의 규정을 위반한 자는 100만원 이하의 과태료에 처하도록 규정하고 있다. 청구인은 위 법률조항들 중 법 제35조 제1항 제1호는 그 개념이 모호할 뿐만 아니라 직업의 자유를 지나치게 제한하고 있고, 같은 조항 제2호 단서 및 제36조 제1항 제1호는 형이 너무 가벼워서 청구인의 헌법상 보장된 평등권, 직업선택의 자유 등의 기본권을 침해하고 있다는 이유로 1995. 3. 30. 헌법재판소에 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 법 제35조 제1항 제1호ㆍ제2호 단서, 제 36조 제1항 제1호의 규정이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 규정내용은 다음과 같다. 제35조 (벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 제8조의 규정에 의하여 등록된 행정사로서 제2조에 규정된 업무외의 업무를 행한 자 2. 제8조에 의한 등록을 하지 아니하고 제2조의 업무를 행한 자. 다만, 제2조 제1항 제3호는 제외한다. 3. 4. 생략 제36조 (과태료) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자에 대해서는 100만원 이하의 과태료를 과한다. 1. 제2조 제1항 제3호를 위반한 자 2.～4. 생략 2. 청구인의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인의 주장 (1) 법 제35조 제1항 제1호의 위헌성 법 제35조 제1항 제1호는 법 제8조의 규정에 의하여 등록된 행정사로서 제2조에 규정된 업무외의 업무를 행한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 원래 범죄의 구성요건은 법률로서 명확하게 규정하여야 함에도 위 법률조항은 법률에 구성요건을 규정하지 아니한 사항을 벌칙에서 애매모호하고 광범위하며 명확성이 결여된 내용으로 규제하여 죄형법정주의와 적법절차원리에 위배될 뿐아니라, 모든 업무에 대한 겸직금지는 직업선택의 자유를 과도하게 제한한 것으로서 기본권 제한 입법의 기본원칙인 헌법 제37조 제2항에도 위배된다. (2) 법 제35조 제1항 제2호 단서 및 법 제36조 제1항 제1호의 위헌성 법 제35조 제1항 제2호 단서는 제8조에 의한 등록을 하지 아니한 자가 외국어번역행정사의 업무를 행하는 경우에는 일반행정사 등의 경우와 달리 형사처벌에서 제외한 한편, 법 제36조 제1항 제1호에서 이러한 경우에는 단지 100만원 이하의 과태료를 과하도록 하고 있다. 변호사법, 법무사법, 세무사법 등에 이들 법을 위반하여 변호사, 법무사, 세무사 등의 업무를 행한 경우 과태료를 과하는 경우가 없으며, 행정목적과 행정법규에 의하여 유지된 사회법익을 침해한 자이므로 당연히 형벌을 과하여야 할 것이고, 위 다른 법과 비교하여 지나치게 가볍게 처벌하는 것은 외국어행정번역사의 업무를 법이 가볍게 보호하는 것일 뿐만 아니라 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실한 것으로서 평등의 원칙에 위배된다. 나. 내무부장관의 의견 (1) 법 제35조 제1항 제1호는 1995. 1. 5. 전문개정된 법에서 신설된 법률조항으로 대한행정사회의 기능과 역할을 보완하여 자율권을 증대시키되, 행정사의 업무수행의 책임성과 행정서비스의 질을 더욱 높이기 위하여 벌칙을 강화한 것이다. 다른 법률에서 배타적으로 업무수행이 제한되어 있는 경우에는 해당법에 의한 벌칙을 받도록 되어 있어 이 사건 법률조항의 적용범위는 제한적이며, 법률에 위반되는 사항에 대하여 어떠한 제재를 가할 것인가는 입법자의 입법정책의 문제에 불과하다. (2) 법 제35조 제1항 제2호에서 ‘행정사의 등록을 하지 않고 법 제2조에 규정된 행정사가 할 업무를 행한 자’의 벌칙을 정하면서 외국어번역행정사의 업무 (법 제2조 제1항 제3호) 의 경우 일반행정사 등의 경우와 차등을 두어 가벼운 과태료를 과하도록 규정한 것은 지금의 국제화ㆍ세계화의 현실을 감안하여 행정사 자격 없이 행정업무관련 서류를 번역할 경우 법 제35조 제1항 각 호와 동일하게 3년 이하 징역 등에 처하는 것은 지나친 규제라는 취지아래 이를 다소 완화하여 법 제36조 제1항에서 과태료를 과하도록 한 것이다. 현재 개업 외국어번역행정사가의 수가 적어 국민들이 외국어번역행정사로부터 충분한 번역서비스를 받기 어려운 실정이므로 이러한 사정을 종합적으로 고려하여 규정한 것으로서 이 역시 입법자의 입법정책의 문제이다. 3. 판 단 가. 법 제35조 제1항 제1호의 위헌성 (1) 헌법 제15조는 모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하고 있는데 그 뜻은 누구든지 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하고 언제든지 임의로 그것을 바꿀 수 있는 자유와 여러 개의 직업을 선택하여 동시에 함께 행사할 수 있는 자유, 즉 겸직의 자유도 가질 수 있다는 것이다. 법 제35조 제1항 제1호는 등록된 행정사가 법 제2조에 규정된 업무외의 다른 업무를 수행하는 것을 금지하는 내용의 것이므로 한 가지 직업 이외의 다른 직업의 행사를 금하는 겸직금지규정으로 보아야 하고, 이는 직업선택의 자유를 제한하는 규정이 분명하다. 직업의 자유를 제한하는 법률이 헌법적으로 허용되기 위하여는 기본권의 침해가 합리적인 공익상의 이유로 정당화할 수 있어야 한다. 헌법 제37조 제2항이 국민의 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용은 침해할 수 없다고 규정하고 있기 때문이다. 직업선택의 자유도 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한할 수 있으되, 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도도 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없고 필요한 최소한도에 그쳐야 한다. 그러므로 자유로운 직업선택에 대한 침해는, 그 침해가 공익상의 충분한 이유로 정당화되고 또한 비례의 원칙을 지켜야 비로소 직업의 자유와 조화될 수 있다. 즉 입법자가 선택한 제한의 수단은 의도하는 입법목적을 달성하고 촉진시키기에 적합해야 하고, 입법목적을 달성하기 위하여 고려되는 효율적인 여러 가지 수단 중에서 가장 기본권을 적게 침해하는 수단을 사용하여야 하며, 침해의 정도와 공익의 비중을 전반적으로 비교형량하였을 때 양자사이에 적정한 비례관계가 성립하여야 한다. (2) 법 제35조 제1항 제1호는 등록된 행정사가 법 제2조에 규정된 업무 외의 모든 업무의 수행을 금지하고 이를 위반할 경우 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 행정사에게 일체의 겸직을 금지하는 이와 같은 규정은 행정사의 업무의 성질에 비추어 직업선택의 자유에 대한 제한입법의 한계로서 과잉금지원칙에 위반되지 않는지의 여부가 문제된다. 법 제35조 제1항 제1호는 그 목적이 행정사업무의 독립성, 공정성 및 신뢰성을 확보하고자 하는 것이므로, 위 법률조항을 통하여 실현하고자 하는 공익의 정당성에 대하여는 의문의 여지가 없고, 겸직금지제도를 통하여 업무의 공정성을 꾀할 수 있으므로, 법 제35조 제1항 제1호에 의한 기본권의 제한은 위의 공익을 실현하기에 적합한 수단이 되기도 한다. 그러나 법 제35조 제1항 제1호의 겸직금지규정이 입법목적을 달성하기 위하여 꼭 필요하고 최소한의 침해를 가져오는 수단인가의 점에서는 위 법률조항은 직업의 자유를 지나치게 침해하는 위헌적인 규정으로 볼 수밖에 없다. 즉 법은 1995. 1. 5. 행정서사법의 전문개정을 통하여 보다 전문화되고 다양한 행정수요에 응하기 위하여 행정사의 업무를 다양화하고, 합동행정사무소제도를 도입하고, 대한행정사회의 기능과 역할을 보완하여 사회의 행정서비스를 자율적으로 뒷받침할 수 있도록 하면서 그 과정에서 나타날 수 있는 부작용을 방지하기 위하여 법 제35조 제1항 제1호로 겸직금지규정을 두고 있는바, 일반적으로 겸직금지규정은 당해 업종의 성격상 다른 업무와의 겸직이 업무의 공정성을 해칠 우려가 있을 경우에 제한적으로 겸직금지규정을 둘 수 있다할 것이므로 겸직금지규정을 둔 그 자체만으로는 위헌적이라 할 수 없으나, 위 법률조항은 행정사의 모든 겸직을 금지하고 그 위반행위에 대하여 모두 징역형을 포함한 형사처벌을 하도록 하는 내용으로 규정하고 있으므로 공익의 실현을 위하여 필요한 정도를 넘어 직업선택의 자유를 지나치게 침해하는 규정으로 보아야 하기 때문이다. (3) 우리 법에서 겸직금지 규정을 두고 있는 경우로서 변호사법, 공증인법, 공인노무사법, 세무사법, 관세사법, 부동산중개업법의 경우 대개 당해 업종에 종사하는자에 대하여 영리행위와의 겸직을 금지하거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사, 감사 또 는 사용인이 될 수 없도록 하는 내용으로 되어 있고, 변호사법, 공증인법 및 세무사법의 경우는 나아가 공무원이 되거나 또는 공무를 겸할 수 없다고 규정하고 있으며, 약사법은 약국을 관리하는 약사 또는 한약사에게 약국관리 이외의 업무에 종사할 수 없도록 하고 있다. 다만, 건축사법에서는 제19조 제1항ㆍ제2항에서 건축사의 업무범위를 규정하고 같은 법 제28조 제1항 제2호에서 건축사사무소개설자가 건축사법에 의한 업무범위를 위반하여 업무를 행한 경우에 당해 건축사사무소에 대하여 등록을 취소하고 당해 건축사에 대하여 1년 이내의 기간을 정하여 업무정지를 명할 수 있도록 규정하고 있을 뿐이다. 한편 벌칙규정에 대하여 보면 변호사법, 공증인법, 부동산중개업법, 건축사법의 경우 위반에 대한 제재가 없고, 공인노무사법은 100만원 이하의 과태료에 처하며, 세무사법, 관세사법은 200만원 이하의 벌금에 처하고 있을 뿐이다. 약사법은 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하고 있으나 이는 면허대여의 폐해를 방지하고 법의 실효성을 확보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 위 각 입법례에서 본 바와 같이 이해상충 등의 이유로 당해업무의 수행과 양립하기 어렵거나 당해업무 또는 겸직의 대상이 되는 업무의 공정성을 해칠 우려가 있는 경우에 한하여 제한적으로 규제하는 것은 상당하다. 그러나 이러한 경우에도 겸직금지규정 위반이 끼치는 사회적 해악의 정도, 가벌성등을 고려하여 그에 맞는 적정한 벌칙규정을 두어야 한다. 따라서 행정사의 겸직을 허용하는 경우 폐해의 발생가능성이 있다거나 업무의 공정성이 저해될 수 있는 업무범위, 예컨대 공무의 수행과 영리행위 등에 한정하여 입법자가 행정사에 대한 겸직금지를 규율한다 하더라도 겸직금지를 통하여 달성하려는 공익을 실현할 수 있다. 더구나 법 제21조 (부당한 업무개입금지) 제1항에 “행정사는 그 업무의 범위를 벗어나서 타인의 소송 기타 권리관계분쟁이나 민원사건처리과정에 개입하여서는 아니된다”라고 규정하고 법 제35조 제2항에는 그에 위반한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하도록 한 규정을 두고 있는 점에 비추어 생각할 때에, 법 제35조 제1항 제1호가 단순히 포괄적인 겸직금지규정을 위반한 경우에 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 규정한 것은, 입법목적을 달성하는데 있어서 고려되는 똑같이 효율적인 수단중에서 가장 국민의 기본권을 최소한으로 침해하는 수단을 선택할 것을 요구하는 최소침해성의 원칙에 명백히 위배된다고 아니할 수 없다. 결국 법 제35조 제1항 제1호는 공익상의 사유로 기본권의 제한이 필요하더라도 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한할 것을 규정하는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되어 행정사의 직업의 자유를 과도하게 침해하므로 헌법에 위반된다. 나. 법 제35조 제1항 제2호 단서 및 법 제36조 제1항 제1호의 합헌성 (1) 법 제35조 제1항 제2호 단서, 제36조 제1항 제1호에 대한 청구인의 위헌주장은 무등록자가 법 제2조 제1항 제3호의 업무를 수행한 경우 위 조항들이 다른 법률조항과 비교하여 너무 가볍게 처벌하는 것은 입법자가 외국어번역행정사의 업무를 다른 직업에 비하여 적게 보호함으로써 외국어번역행정사를 부당하게 차별대우하여 청구인의 평등권을 침해했다는 것이다. 우리 법은 일반적으로 일정한 자격을 요하는 직업의 경우 비자 격자의 업무수행을 금지하고 있고, 그에 위반하여 비자격자가 업무수행을 한 경우 형사처벌을 하고 있으며, 그에 따라 자격을 가진 자의 업무수행이 반사적으로 보호를 받고 있다. 행정사의 경우에 있어서도 비자격자가 일반행정사나 기술행정사의 업무를 수행한 경우 형사처벌을 하고 있는 것은 사실이나, 다른 입법례와 달리 무등록자의 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역행위를 과태료로 처벌한다고 하여 외국어번역행정사를 일반행정사 및 기술행정사나 다른 일정한 자격을 요하는 직업종사자에 비하여 자의적으로 덜 보호하고 있다고 말할 수 없다. (2) 행정법규에 있어서 행정질서의 유지를 위하여 행정벌을 과하는 경우 입법자는 그 입법목적의 달성을 위하여 행정형벌이나 행정질서벌을 선택하여 과할 수 있고, 그 입법목적이나 입법당시의 실정등을 종합 고려하여 어느 하나를 결정하는 것이다. 현재 우리나라의 개업 외국어번역행정사의 수가 전국적으로 66명에 불과하고, 국제화, 세계화의 추세에 따라 행정에서도 국제관계 서류의 취급이 날로 늘어 나고, 그에 따른 행정기관의 업무에 관련된 서류의 번역 업무도 그 수요가 더욱 증가될 것이 예상되어 현재의 개업 외국어번역행정사만으로는 이를 감당키 어려우리라는 것은 쉽게 짐작할 수 있다. 이러한 경우 입법자는 외국어번역행정사의 수를 늘리거나 취득자격을 완화하는 등의 조치를 취하여 그 수요에 적응할 수 있도록 해야 할 것이나 그러한 선행조치를 취함이 없이 형사처벌만에 의하여 이를 규제하는 것은 오히려 법의 실효성을 떨어뜨리는 결과를 가져올 수 있다. 한편, 입법자는 행정기관의 업무에 관련된 번역서류의 제출대행 업무만은 무등록자가 이를 행한 경우 형사처벌하고 있으므로 (법 제35조 제1항 제2호, 제2조 제1항 제4호) 외국어번역행정사를 다른 행정사에 비하여 특별히 불합리하게 차별대우하고 있다고 할 수도 없다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 입법자가 입법목적과 우리나라의 현재의 실정 등을 고려하여 행정질서벌인 과태료를 선택한 것으로서 입법자의 자의에 의하여 청구인을 불합리하게 차별한 것으로 볼 수 없으므로 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다. 4. 결 론 그렇다면 이사건 심판청구 중 법 제35조 제1항 제1호의 규정은 헌법에 위반되고, 법 제35조 제1항 제2호 단서 및 제36조 제1항 제1호의 규정에 대한 심판청구는 이유없으므로 기각하기로 하여 주문과 같이 각 결정한다. 이 결정은 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다. 1997. 4. 24. 재판장　　　　　재판관　김　용　준 주　심　　재판관　김　문　희 재판관　황　도　연 재판관　이　재　화 재판관　조　승　형 재판관　정　경　식 재판관　고　중　석 재판관　신　창　언 재판관　이　영　모

[출처] 법제처 : 국가법령정보센터(헌재 결정례) - 95헌마90

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