대법원 1997. 4. 11. 선고 95도1637 판결

[폭력행위등처벌에관한법률위반][공1997.5.15.(34),1509] 【판시사항】 [1] 선택형이 벌금형인 경우, 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항 적용 여부(소극) [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 기소된 경우에 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항으로 처벌할 수 있는지 여부(적극) 【판결요지】

[1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한 같은 조 제1항과는 별도로 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다.고 규정하고 있는바, 위 제2조 제3항에 의하여 제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로, 제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는 위 제2조 제3항을 적용할 수 없다. [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 공소사실에는 같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아야 하므로, 같은 법 제2조 제3항으로 공소가 제기된 사건에 관하여 벌금형을 선택할 경우에는 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항을 적용하여 처벌할 수 있다. 【참조조문】 [1] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항/ [2] 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제3항, 형사소송법 제298조 【전 문】【피고인】 피고인 【상고인】 검사 【변호인】 변호사 이병후 【원심판결】 서울지법 1995. 6. 1. 선고 95노1796 판결 【주문】 상고를 기각한다. 【이유】 상고이유를 판단한다. 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항은 상습범에 관한 같은 조 제1항과는 별도로 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자로서 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에도 제1항과 같다.고 규정하고 있는바, 위 제2조 제3항에 의하여 제1항과 같이 처벌을 하기 위하여는 이 법 위반(형법 각 본조를 포함한다)으로 2회 이상 징역형을 받은 자가 다시 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우이어야 하므로, 제1항에 열거된 죄에 정한 형에 유기금고보다 가벼운 형이 있어 이를 선택함으로써 누범으로 처벌을 할 수 없는 경우에는 위 제2조 제3항을 적용할 수 없다 고 보아야 할 것이다. 원심이 위와 같은 취지에서 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항으로 공소가 제기된 이 사건 공소사실에 관하여 그것이 같은 조 제1항에 열거된 죄를 범한 경우이나 벌금형으로 처벌할 사안으로서, 제1항에 열거된 죄를 범하여 누범으로 처벌할 경우에 해당되지 아니한다고 보고 제2조 제3항의 적용을 배제한 다음, 이 사건 공소사실에는 같은 조 제2항 위반에 해당하는 사실이 포함되어 있다고 보아 공소장변경의 절차 없이 같은 조 제2항을 적용하여 피고인을 벌금형으로 처벌한 것은 정당하다 고 할 것이고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제3항에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 지창권(재판장) 천경송 신성택 송진훈(주심)

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 95도1637 (2105838)

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형사소송법 제298조

폭력행위등처벌에관한법률 제2조

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