대전지법 1996. 1. 17. 선고 95가합1259 판결：확정

[손해배상(기) ][하집1996-1, 4] 【판시사항】 근저당권설정계약서에 기재된 포괄근저당권 설정문언이 예문이 아니라고 보아 그 처분문서성을 인정한 사례 【판결요지】 근저당권설정계약서에 기재된 포괄근저당권 설정문언이 예문이 아니라고 보아 그 처분문서성을 인정한 사례. 【참조조문】 민법 제105조, 제357조, 제360조 【참조판례】 대법원 1986. 11. 11. 선고 86다카1152 판결(공1987, 18), 대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카10077 판결(공1991, 203), 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결(공1994하, 2852) 【전 문】【원 고】 김회진 외 2인 【피 고】 한국보증보험 주식회사 【주 문】 1. 원고들의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고들의 부담으로 한다. 【청구취지】 피고는 원고들에게 각 금 75,967,984원 및 이에 대한 1994. 3. 4.부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라는 판결. 【이 유】 1. 기초사실 갑 제1호증의 1, 2, 갑 제2호증, 갑 제3호증의 1 내지 5, 갑 제4호증의 1, 2, 갑 제5, 6호증, 갑 제7호증의 1, 2, 갑 제8, 10호증, 갑 제11호증의 1, 2, 갑 제12호증의 1 내지 8의 각 기재, 을 제1, 3호증, 을 제6호증의 1 내지 3의 각 기재에 의하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. 가. 피고는 1990. 3. 19.경 소외 주식회사 제일백화점(변경 후 상호 주식회사 아리랑백화점, 이하 제일백화점이라 한다)과의 사이에 피보험자 농수산물유통공사, 보험가입금액 금 532,400,000원, 담보위험 임대차보증금반환 지급보증으로 된 이행보증보험계약 및 피보험자 축산업협동조합중앙회, 보험가입금액 금 378,400,000원, 담보위험 임대차보증금반환 지급보증으로 된 이행보증보험계약을 각 체결하면서 같은 날 근저당권설정계약을 체결하고 그에 따라 같은 달 21. 대전지방법원 동대전등기소 접수 제12373호로 백화점 건물 및 그 대지인 별지목록 기재 각 부동산(이하 이 사건 부동산이라 한다)에 관하여 채권최고액 금 1,184,040,000원, 채무자 제일백화점으로 한 근저당권설정등기를 경료하였다. 나. 피고는 또 같은 해 6. 22. 제일백화점과의 사이에 피보험자 소외 한국개발리스 주식회사, 보험가입금액 546,000,000원의 리스보증보험계약을 체결하였는데, 그 이전인 같은 달 20. 제일백화점과의 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그에 따라 같은 달 21. 위 등기소 접수 제33224호로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 709,800,000원, 채무자 제일백화점으로 한 근저당권설정등기를 경료하였다. 다. 원고 김회진, 송병국, 배태시, 소외 홍도동새마을금고는 이 사건 부동산 일부씩을 분양받은 자들인데 제일백화점이 부채가 많아 경매될 조짐이 보이자 경락시 제일백화점에 대하여 취득하게 될 분양대금반환채권을 담보하기 위하여 1993. 1. 6. 제일백화점과의 사이에 근저당권설정계약을 체결하고 그에 따라 같은 날 위 등기소 접수 제245호로 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 금 400,000,000원, 채무자 제일백화점으로 한 근저당권설정등기를 경료하였다(분양계약에 따른 소유권이전등기는 근저당설정 후인 같은 해 4. 19.경부터 같은 해 6. 22.경까지의 사이에 각 경료하였다). 라. 제일백화점이 주식회사 한국개발리스에 대하여 위 나항의 리스대금 변제를 지체하자 피고는 1991. 8. 28. 주식회사 한국개발리스에게 보증보험금 546,000,000원을 지급한 후 그로 인한 구상금채권을 만족받기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 위 나항의 근저당권에 기한 임의경매를 신청하여 1992. 7. 15. 대전지방법원 92타경7870호로 임의경매개시결정이 내려졌으나, 1993. 1. 5. 제일백화점과의 사이에 합의가 이루어져 피고는 구상원리금 채무총액 금 712,881,370원 중 금 353,020,000원을 같은 해 2. 11.까지 변제받고, 나머지 금 359,861,370원에 대하여 소외 최관영 소유의 대전 중구 선화동 371의 3 대 90평 5홉 및 그 지상 제1, 2호 건물에 관하여 채권최고액 금 444,000,000원, 채무자 제일백화점으로 된 근저당권설정등기를 경료받고 난 뒤 같은 달 16. 위 나항 근저당권의 말소등기를 경료하였다. 마. 한편 소외 최영환의 강제경매신청에 의해 1993. 6. 9. 대전지방법원 93타경9040호 강제경매개시결정이 내려지고(그 경매절차가 진행되던 중 같은 해 7. 15. 소외 주식회사 중앙상호신용금고의 이중경매신청에 의해 동 법원 93타경11807호로 이중 경매개시결정이 내려졌다), 1994. 3. 4. 경락허가결정에 따라 경락인인 주식회사 동보주택이 경락대금을 완납함으로써 원고들과 위 홍도동새마을금고는 별지목록 기재 각 부동산에 대한 소유권을 상실하게 되었고, 한편 위 축산업협동조합중앙회와 농수산물유통공사는 임대차로써 경락인에게 대항할 수 없게 되어 위 가항의 각 이행보증보험계약상의 보험사고가 발생하였다. 바. 피고는 위 마항의 경매절차에 참가하여 1994. 8. 24. 위 가항의 근저당권에 의해 담보된 채권의 계산서를 제출함에 있어 축산업협동조합중앙회의 임차보증금에 관한 구상금채권 금 392,339,060원, 농수산물유통공사의 임차보증금에 관한 구상금채권 금 487,829,000원과 함께 위 나항의 리스보증보험과 관련된 구상금 잔액인 위 라항의 금 393,053,450원(그 때까지의 지연손해금을 포함한 금액임)에 대하여도 계산서를 제출하여 원고들에 우선하여 배당순위 3번으로서 채권최고액인 금 1,184,040,000원을 배당받았고, 위 다항의 근저당권자들인 원고들은 위 경매절차에서 전혀 배당을 받지 못하였다. 2. 원고들과 피고의 주장 원고들은 위 1. 가항의 근저당권은 같은 항에 기재된 각 이행보증보험계약과 관련하여 발생할 구상금채무만을 담보하기 위한 것이고, 위 1. 나항의 리스보증보험계약과 관련하여 발생할 구상금채무를 담보하기 위한 것은 아닌데도 피고가 위 바항과 같이 후자의 구상금채권을 전자의 구상금채권에 포함시킨 채권계산서를 제출함으로써 경매법원을 기망하여 금 303,871,940원(위 금 1,184,040,000원에서 위 각 이행보증보험계약과 관련하여 발생한 위 금 392,339,060원 및 금 487,829,000원의 각 구상금채권액을 공제한 금액이다)을 편취함과 동시에 원고들에게 각 금 75,967,984(303,871,940/4)원씩의 손해를 가하였으므로 피고는 원고들에게 위 각 금액 상당의 손해를 배상할 의무가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 위 1. 가항의 근저당권은 이른바 포괄근저당으로써 그 이후에 발생한 위 1.나항의 리스보증보험계약과 관련하여 발생한 구상금채무도 담보하는 것이므로 원고들의 청구에 응할 수 없다고 주장한다. 그러므로 과연 위 1. 가항의 근저당권이 원고들의 주장과 같이 이행보증보험계약과 관련한 구상금채무만을 담보하기 위한 것인가의 점에 관하여 보건대, 이에 부합하는 증거로는 증인 강호익의 각 증언이 있으나 이는 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 비추어 믿기 어렵고, 갑 제9호증, 을 제5호증의 각 기재만으로는 이를 인정하기에 부족하며, 위 인정 사실에 따르면 위 1. 가항의 근저당권 채권최고액이 같은 항의 각 이행보증보험가액 합계금의, 위 1.나항의 근저당권 채권최고액이 같은 항의 리스보증보험가액의 각 130%에 해당하고, 위 각 보증보험가액을 합산하면 위 1. 가항의 근저당권 채권최고액을 초과하며, 피고가 위 1. 나항의 근저당권을 말소시키면서 대전 중구 선화동 371의 3 대지에 관하여 경료한 근저당권설정등기에 이 사건 대지가 공동담보로 되어 있지 않았음을 알 수 있기는 하나, 한편 위 을 제1 내지 3호증의 각 기재에 의하면 위 1. 가항의 근저당권설정계약서에 제일백화점의 피고에 대한 보증 기타의 거래로 인한 채무 기타 각종의 원인으로 현재 부담하고 또는 장래 부담하게 될 모든 채무를 공동담보하기 위하여 이 사건 부동산에 관하여 근저당권을 설정한다고 되어 있고, 또한 같은 날 피고가 제일백화점으로부터 제출받은 포괄담보제공승낙서에도 그와 같은 취지로 기재되어 있는 사실을 인정할 수 있으며, 이는 제일백화점이 피고에 대하여 장차 부담하게 될 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정하는 문언이라 할 것인바, 위에서 인정되는 사정들만으로는 역시 처분문서인 위 근저당권설정계약서에 기재된 문언이 단지 예문에 불과하여 위 1. 가항의 근저당권이 같은 항의 이행보증보험계약과 관련한 구상금채권만을 담보하기 위한 것이었다고 인정하기에는 부족하며( 대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카413 판결, 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결) 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 3. 결 론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 손해배상의 범위에 관하여는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 최철(재판장) 김정욱 최광휴

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 95가합1259 (1996018)

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민법 제105조 제357조 제360조

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대법원 1982. 12. 14. 선고 82다카413 판결
대법원 1986. 11. 11. 선고 86다카1152 판결(공1987, 18)
대법원 1990. 11. 27. 선고 90다카10077 판결(공1991, 203)
대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결(공1994하, 2852)
대법원 1994. 9. 30. 선고 94다20242 판결)

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김정욱 최광휴