광주고법 1993. 4. 30. 선고 93노54 형사부판결 : 상고기각

[특정범죄가중처벌등에관한법률위반(특수강간)][하집1993(1),464] 【판시사항】 손도끼나 칼날의 길이가 7.3cm 인 주머니칼이 총포·도검·화약류등단속법 소정의 도검에 해당하는지 여부 【판결요지】 손도끼나 칼날의 길이가 7.3cm 인 주머니칼은 그 종류(명칭)나 형태가 총포·도검·화약류등단속법시행령 제4조 제1항 제1호 내지 제7호에 해당하지 않음이 명백하고 제8호의 재크나이프나 제9호의 비출나이프에 해당하지도 않으며, 제10호에서 말하는 그밖의 6cm 이상의 칼날이 있는 것으로서 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검에 해당한다고도 볼 수 없다. 【참조조문】 총포·도검·화약류등단속법 제2조 제2항, 같은법시행령 제4조 제1항 【전 문】【피 고 인】 피고인 1외 2인 【항 소 인】 피고인들 【원심판결】 제1심 전주지법(1992.12.29. 선고 92고합209 판결 ) 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인 1을 징역 1년 6월에, 피고인 2를 징역 1년에 각 처한다. 원심판결선고 전의 구금일수 중 175일씩을 위 형에 각 산입한다. 피고인 1의 강간치상, 강간 및 총포·도검·화약류등단속법 위반의 점과 피고인 3은 각 무죄. 【이 유】 피고인 1과 그 변호인의 항소이유 각 제1점의 요지는 피고인은 원심판시 제1의 범행 당시 손도끼를 휴대하고 있기는 하였으나 이를 피해자들에게 보여 주면서 협박한 일은 없고, 그 판시 제2. 가의 강간과 각 강간치상의 범행을 저지른 일도 전혀 없으며, 그 판시 제2. 다, 라의 사문서위조 및 동행사의 점은 피고인이 피해자인 피고인 2의 부탁 내지 승낙을 받고 그 판시 사문서를 작성, 행사한 것이어서 사문서위조죄나 동행사죄에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고인을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고, 그 변호인의 항소이유 제2점의 요지는 원심판시 제2. 나의 손도끼는 피고인이 이를 승용차 트렁크에 싣고 다녔을 뿐이어서 이는 도검소지행위에 해당하지 아니함에도 불구하고 피고인을 총포·도검·화약류등단속법위반죄로 처벌한 원심판결에는 도검소지행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 취지이며, 위 피고인이 항소이유 제2점과 그 변호인의 항소이유 제3점의 요지는 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 피고인 3과 그 변호인의 항소이유의 요지는 피고인은 원심판시 각 범행을 전혀 저지른 일이 없음에도 불구하고 피고인을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 각 제1점의 요지는 피고인은 원심판시 제1의 장소에 빚을 받으러 갔을 뿐이지 피고인 1과 공동하여 그 판시 피해자들에게 협박을 한 일이 없고, 그 판시 제3. 가의 피해자들로부터 돈을 차용한 것은 사실이지만 차용 당시 이를 변제할 충분한 능력이 있었던 이상 그들을 속여 돈을 편취한 것이라고 할 수 없으며, 그 판시 제3. 나와 같이 피해자에게 협박을 한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 피고인을 모두 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이고 그 항소이유 각 제2점의 요지는 피고인에 대한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다는 것이다. 먼저 피고인 1과 그 변호인의 항소이유 각 제1점 중 원심판시 제1사실과 제2. 다, 라 사실에 관한 부분 및 피고인 2와 그 변호인의 항소이유 각 제1점에 관하여 보건대 원심이 적법하게 조사, 채택한 증거들과 당심증인 피고인 2의 당심법정에서의 진술 및 당심에서 당원이 조사한 검사 작성의 피고인 2에 대한 제2회 피의자 신문조서의 진술기재(수사기록 제528장 제3행부터 제8행까지)와 사법경찰리 작성의 피고인 2에 대한 제3회 진술조서의 진술기재 (수사기록 제340장 뒷면 제4행부터 끝행까지)를 모아 보면 피고인들이 원심판시 각 범행을 한 사실이 넉넉히 인정되므로 위 피고인들과 그들 변호인의 이 부분 주장은 모두 이유 없다. 다음 피고인 1과 그 변호인의 항소이유 각 제1점 중 원심판시 제2사실에 대한 부분과 피고인 3 및 그 변호인의 항소이유에 관하여 본다. 위 피고인들에 대한 이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 1은 공동피고인 2와 불륜의 내연관계를 맺고 그녀의 채무자들로부터 빚을 받아 내는 역할을 하다가 피해자가 남편 모르게 피고인 2에게 많은 빚을 지고 있는 사실을 알고 이를 미끼로 피해자의 정조를 유린할 것을 마음먹고 (1) 1992.1. 중순 20:00경 남원시 항교동 소재 중앙아파트 앞에서 피고인 2를 통하여 피해자를 불러낸 다음 채무변제 문제로 상의할 것이 있다며 피고인이 운전하는 승용차에 태워 같은 날 10:15경(20:15경의 오기로 보인다) 남원시 산곡동 소재 산성공원 입구 길위로 유인하여 그 승용차 안에서 피해자에게 왜 나와 피고인 2 간의 관계를 발설하고 다니느냐, 너의 빚관계를 남편이 알면 좋지 않을것이다면서 옆에 있는 피해자의 의자를 뒤로 젖히고 뺨을 2회 때려 피해자를 눕힌 뒤 강제로 하의를 벗겨 1회 강간하고, (2) 1992.4.19. 20:00경 전남 구례군 토지면 외곡리 메골산 입구 길 위에서 피고인 2, 3, 피해자와 합께 바람을 쐬러 나왔다가 피고인 2 등에게 피해자와 채무변제 문제로 상의하여 보겠다며 일행들과 헤어져 피고인이 운전하는 승용차에 태워 피해자를 유인한 다음 그 승용차 안에서 피해자의 뺨을 2회 때리고 피해자의 남편에게 돈관계를 폭로하겠다고 합박한 뒤 강제로 하의를 벗겨 1회 강간하고, (3) 1992.6. 중순 19:40경 남원시 죽항동 (지번 생략) 소재 피해자 경영의 (이름 생략) 수입코너에서 왜 나와 피고인 2 사이의 관계를 발설하고 다니느냐면서 발로 피해자의 무릎을 3회 차고 팔꿈치로 늑골을 2회 때리고 허리띠를 풀어 피해자의 등을 수회 때린 뒤 그곳 방안으로 끌고 들어가 1회 강간하고, 그로 인하여 피해자에게 전치 2주의 좌측 슬관절부 타박상 등을 가하고, 피고인 3은 피고인 2의 소개로 위 피해자를 알고 함께 어울려 지내다가 그녀의 위 약점을 알고 이를 미끼로 피해자의 정조를 유린할 것을 마음먹고 (1) 1992.1. 중순 21:00경 전북 남원군 수지면 남창리 남창제방부근 길 위에서 피고인 2이 꿀을 함께 사자고 기다린다며 자기의 승용차에 태워 유인해 온 피해자에게 네가 피고인 1에게 당한 사실을 알고 있으니 나에게도 몸을 달라면서 피해자의 의자를 뒤로 젖히고 뺨을 2회 때려 눕힌 뒤 피해자를 1회 강간하고, 다시 같은 날 21:40경 같은 면 소재 수지농협 부근 길 위에서 항거불능상태에 있는 피해자를 1회 더 강간하고, (2) 1992.1. 하순 전북 남원군 주천면 소재 비부정 매운탕집 부근길 위에서 피고인 2가 저녁식사를 하자고 기다린다며 자기의 승용차에 태워 유인해 온 피해자에게 마지막으로 한번 더 달라면서 그 뺨을 2회 때리고 눕힌 뒤 1회 강간하고, (3) 1992.3.13. 20:30경 남원시 죽항동 (지번 생략) 소재 피해자 경영의 (이름 생략) 수입코너에서 식칼을 피해자의 목에 들이대고 피해자로 하여금 그곳 세면장에서 몸을 씻고 나오게 한 뒤 뺨을 2회 때리고 방에 눕혀 1회 강간하고, 금품을 요구하여 피해자로부터 750,000원을 강취하였다라고 하는 것이다. 이에 대하여 위 피고인들은 수사기관 이래 당심법정에 이르기까지 자기들은 위 공소사실 기재 일시, 장소에서 피해자를 만나 각 그 범행을 한 사실이 전혀 없다고 범행을 극구 부인하고 있다. 그런데 위 공소사실부분에 부합하는 증거로서는 피해자인 증인 피해자의 원심 및 당심법정에서의 각 진술, 증인 신상민의 당심법정에서의 진술, 검사 및 사법경찰리 작성의 피해자에 대한 각 진술 조서의 각 진술기재, 검사 및 사법경찰리 작성의 위 피고인들 및 피고인 피고인 2에 대한 각 피의자신문조서(대질조서) 중 피해자의 각 진술기재, 사법경찰관 작성의 검증조서 중 검증기재와 사진 및 피해자의 진술기재, 의사 최승렬 작성의 피해자에 대한 촉탁회보서의 기재 등이 있다. 먼저 피해자의 진술을 내용으로 하는 위 증거들의 신빙성 여부에 관하여 본다. 피해자는 그녀를 처음 강간한 자에 관하여, 당초(경찰 제1회 진술)에는 1992.1.11. 최초로 피고인 1에게 강간당하고 그 후 같은 달 중순경 피고인 3이 피고인 1의 강간사실을 알고 있는 양 태도를 보이며 그녀를 강간하였다는 취지로 진술하였다가(수사기록 제47장), 다음에 조사받을 때(경찰 제2회 진술)에는 피고인 3이 먼저 1992.1. 초순경 강간하고 난 뒤 피고인 1이 그녀를 강간하였다고 진술을 번복하더니(수사기록 제187장), 그 이후부터는 다시 당초와 같은 진술로 되돌아가는 등 일관성이 없는 진술을 하고 있는바, 특별한 사정이 없는 한 강간의 피해자가 최초의 강간자가 누구인지를 착각한다는 것은 극히 이례적인 일이라 하지 않을 수 없고, 더구나 피해자의 위 최초 진술에 의하면 피고인 징해용은 피해자가 이미 피고인 1에 의하여 강간당한 사실을 알고 있는 양 태도를 취하면서 피해자를 강간하였다는 것이므로 피해자가 위 제2회 진술시에 그 최초 강간자를 달리 진술한 것은 위 피고인들의 위 강간 등 공소사실 부분 전체에 관한 피해자의 진술이 과연 믿을 만한 것인지 의문을 갖게 하기에 족하다고 하겠다. 나아가 우선 피해자가 피고인 1의 위 강간 및 강간치상사실에 관하여 진술한 내용에 관하여 본다. 피해자는 경찰 제1회 진술시에, 자신은, 1992.1.11. 20:00경 피고인 2이 바람이나 쐬러 가자고 연락을 하여 집 밖으로 나가 보니 차가 2대 있어 자기는 피고인 1의 차에 타고 피고인 2는 피고인 1 친구(경찰 제2회 진술시에 피고인 3이라고 이름을 밝혔다)의 차에 타고 가다가 피고인 2이 탄 차는 시내로 들어가고 피고인 1의 차는 남원산성쪽으로 가다가 그 부근 공터에 이르러 피고인 1이 차를 세운 뒤 피해자를 강간하였다고 진술하고(수사기록 제40장, 제41장), 1992.4.19.에는 피고인 2의 제의로 쌍계사에 놀러 가기로 하여 자기는 피고인 1의 차에 타고 피고인 2는 피고인 3의 차를 타고 쌍계사에 갔다가 차가 밀려들어가지 못하고 그 입구에서 되돌아오는 길에 피고인 1이 차를 도로 우측에 정차하여 놓고 피해자를 강간하였는데 당시 피고인 3의 차는 먼저 가 버렸다고 진술하고(수사기록 제42, 제43장), 1992.6.15.경 19:40경에는 피고인 1이 피해자의 가게에 들어와 그녀에게 위 공소사실 기재와 같이 폭행을 한 뒤 멱살을 잡고 방으로 끌고 가 강간을 하였다고 진술하였다(수사기록 제42, 제43장). 그런데 피해자는, 자신이 두 대의 차량 중 하필 피고인 2와 내연관계에 있는 피고인 1의 차에 타게 된 이유에 관하여, 경찰 제1회 진술시에는 별다른 설명을 하지 않다가 경찰 제2회 진술시에는 피고인 2가 피해자에게 말하기를 '자기가 피고인 1로부터 4,500만원을 꾸었는데 그가 이를 갚으라고 하기에 그 돈을 피해자에게 꾸어주었다고 하였으니 피고인 1에게 그 관계를 해명해 달라'고 하면서 피고인 1의 차에 타라고 권유하여(수사기록 제188장 뒷면, 제190장 뒷면), 1992.1.11.의 첫번째 강간당하던 날에는 출발 당시부터 피고인 1의 차에, 1992.4.19.의 두번째 강간당하던 날에는 피고인 3의 차에 타고 출발하여 쌍계사에 가는 도중 곡성에서부터 피고인 1의 차에 바꿔 타게 된 것이라고 진술하다가(수사기록 제190장 뒷면), 검찰에 이르러서는 두번 다 위와 같은 이유로 피고인 1의 차에 탔다고 하면서도(수사기록 제498장, 제501장) 두번째 강간당하던 날에도 출발 당시부터 피고인 1의 차에 탔다는 취지로 진술을 번복하면서(수사기록 제500장, 제534장) 그 이유에 관하여 그때는 피고인 3을 잘 몰랐고 피고인 2가 피고인 3의 차를 타기에 피고인 1의 차를 타게 된 것이라고 진술하고(수사기록 제500장), 또 1992.4.19.의 두번째 강간을 당한 직후의 경위에 관하여도, 경찰에서는 쌍계사 부근에서 피고인 3이 운전하는 차는 먼저 가버리고 자기는 피고인 1과 단둘이 남아 있다가 강간을 당했다고 진술하다가(수사기록 제43장) 검찰에 이르러서는 그 강간 후 피고인 2가 있는 곳으로 내려와 함께 남원으로 왔다고 달리 진술하는 등(수사기록 제501, 제502장) 그 진술의 상당부분에 일관성이 없다. 뿐만 아니라 사법경찰관 작성의 검증조서의 기재와 이에 편철되어 있는 사진의 영상(수사기록 제389장)에 의하면 피고인 1이 피해자를 처음 강간하였다는 산성공원 입구 노상은 인가로부터 그리 멀리 떨어지지도 아니하고 지나가는 차량에서도 쉽게 눈에 띄는 곳으로 보여져 과연 그러한 곳에서 깊은 밤도 아닌 20:15경의 시각에 강간을 할 수 있는 것인지 의문스럽고, 남자로부터 차안에서 첫번째 강간을 당한 바 있는 피해자가 자기를 강간한 범인의 차를 다시 나란히 타고 첫번째 강간 당시와 똑같은 일행과 함께 먼 곳으로 놀러 나왔다가 다시 그 범인의 차안에 단둘이 남게 된 뒤에 두 번째 강간을 당한다는 것도 쉽게 납득하기 어려우며, 위 검증조서의 기재와 이에 편철되어 있는 사진의 영상(수사기록 제393장, 제395장)에 의하면 피해자가 세번째 강간을 당하였다는 장소인 피해자의 가게는 대로변에 접하여 통행인이 많고 야간에도 가로등과 상가의 네온사인 불빛으로 시계에 지장이 없는 상가 밀집지역에 위치하고 있고 그 출입문도 밖에서 안이 훤히 들여다보이는 유리창으로 되어있는 사실이 인정되는 데다가 그 범행시각이 그리 늦지 않은 여름날의 19:40경임을 감안하여 볼 때 위 피고인이 과연 그러한 곳에서 그러한 시각에 피해자에게 위 공소사실 기재와 같은 폭행을 가하면서 피해자를 강간할 수 있겠는지 납득하기 어려우며, 한편 원심 제1회 기일에 법정에서 한 피고인 1의 진술(공판기록 제109장, 제110장)과 원심증인 유영욱의 진술, 공판기록에 편철되어 있는 피고인 1과 피고인 2의 각 전화사용내역서(공판기록 제280장, 제287장) 및 수사기록에 편철된 1992.7.2.자 수사보고서(수사기록 제118장)와 이에 첨부된 1992.4.19.자 피해자의 집 전화사용내역서(수사기록 제132장)의 각 기재를 모아 보면 피해자가 두번째로 강간을 당하였다는 1992.4.19. 20:00경을 전후하여 그날 19:27, 19:39, 20:45경 등 3회에 걸쳐 피해자의 집으로부터 피해자의 남편인 공소외 인을 향한 무선전화호출이 있었고 그날 18:06, 19:29경 등 2회에 걸쳐 피고인 2의 집으로부터 피고인 1을 향한 무선전화호출이 있었으며, 피고인 1이 피해자를 세번째로 강간하였다는 1992.6.15. 19:40경을 전후한 그날 19:19, 19:21, 19:47, 19:56경 등 4회에 걸쳐 위 피고인의 차에 설치되어 있던 카폰으로 통화가 이루어진 사실이 인정되는바, 이러한 점에 비추어 보아도 피해자가 과연 피고인 1, 3, 2 등과 함께 쌍계사에 놀러 갔다가 피고인 3, 2와 헤어져 그 부근 노상의 차안에서 그 주장과 같이 피고인 1에게 두번째의 강간을 당하였다거나, 피해자가 그의 가게에 있다가 위 피고인에게 세번째의 강간을 당하였다고 단정하기에는 의심스러운 면이 있다고 할 것이다. 다음으로 피해자가 피고인 3의 위 강간 및 강도사실에 관한여 진술한 내용에 관하여 본다. 피해자는 피고인 3의 위 강간 등 사실에 관하여 1992.7.4. 남원경찰서에 접수된 고소장(그 말미의 작성일자가 원래 그달 2. 이었다가 그날 1.로 고쳐져 있음이 문면상 뚜렷하다)에서 피고인 1의 세차례에 걸친 강간사실을 특정하면서 그 일시, 장소를 하나하나 구체적으로 기재하고 있음에 비하여 피고인 3의 강간등 사실에 관하여는 1991.(1992.의 오기로 보인다)1. 중순 21:00 수지(아래에서 보는 남원군 수지면으로 보인다) 고평 정자나무 부근 농로에서 강간을 당하였다고만 기재하고 나머지 강간사실이나 강도 사실은 이를 전혀 기재하지 아니하였다가 경찰로부터 고소인 진술을 하면서부터 그 나머지 사실을 새로 진술하고 있는바, 고소장을 작성할 당시 위 나머지 사실을 밝히지 못할 상당한 이유가 있다고 보기 어려운 이 사건에 있어서 위와 같은 피해자의 태도는 납득하기 어렵다고 하겠다. 나아가 피해자의 진술내용을 보건대, 피해자는 경찰 제1회 진술시에, 자신은 1992.(수사기록 제46장의 1991. 이라는 기재는 문맥상 오기로 보인다)1. 중순 12:00경 피고인 2로부터 남원군 수지면으로 꿀을 사러 가자는 전화가 와서 이를 승낙하였더니 피고인 3이 그날 21:00경 그녀에게 와서 피고인 2가 기다린다며 그가 타고 온 승용차에 그녀를 태운 후 남원군 수지면 남창리 제방에 데리고 가서 차를 세우고 몸을 달라고 하기에 이를 거절하자 차를 돌려 남원으로 나오다가 차를 도로변에 세운 뒤 그녀를 강간하고 다시 차를 몰고 위 수지면 남창 다리로 가서 그 옆에 차를 세운 뒤 그녀를 한 번 더 강간하였다고 진술하고 (수사기록 제46장, 제47장, 제48장), 1992.1.(수사기록 제46장의 1991.2.이라고 하는 기재는 문맥상 오기로 보인다) 하순 19:00경 피고인 2가 같이 저녁을 하자면서 전화를 하여 기다리고 있다가 그날 21:00경이 지나 피고인 3이 와서 피해자를 피고인 2의 집에 태워다 준다고 하여 그의 자동차 뒷좌석에 탔더니 저녁 식사나 하고 가자면서 주천지서 밑 다리를 건너 비부정 매운탕집쪽으로 가다가 차를 세우고 뒷좌석으로 와서 그녀를 강간한 뒤 피해자의 집 부근 만물슈퍼 앞길에 내려주기에 걸어서 집에 들어왔다고 진술하고(수사기록 제49장, 제50장, 제51장), 1992.3.13.(처음에는 3.초라고 하였으나 곧이어 3.13.로 특정하였다. 수사기록 제46장, 제51장) 20:30경 그녀의 가게에 갑자기 피고인 3이 칼집까지 있는 식칼을 들고 들어와서 그녀에게 목욕탕에서 샤워를 하고 오라고 하며 목욕탕에까지 따라 들어와 겁이 난 나머지 음부만 씻고 나왔더니 완전 나체차림으로 그녀를 강간한 뒤 칼을 목에 대면서 돈을 강취하였다고 진술하였다(수사기록 제51장, 제52장). 그런데 피해자는 그 후, 경찰 제2회 진술시에 피고인 3으로부터 처음 강간을 당할 때 반항하면서 차의 문을 열어 버리자 차의 실내등이 들어오면서 피고인 3의 좌측 어깨에 문신이 있는 것을 보게 되었다고 새로운 사실을 진술하고(수사기록 제192장), 사법경찰관이 시행한 검증에 참여해서는 그녀가 처음 피고인 3으로부터 강간을 당한 장소가 남원군 수지면 남창리 소재 농협창고 앞 공터이었고 이어서 부근 남창다리 부근 제방으로 가서 제2의 강간을 당하였다고 진술함으로써 앞의 진술과는 그 순서에 있어서 정반대의 진술을 하면서 위 농협창고 앞에서의 강간시 위와 같이 피고인 3의 문신을 보았다고 진술하였다가(수사기록 제374장, 제375장, 제376장), 검찰에 이르러서는 처음 강간당한 장소에 관하여 다시 종전 진술로 돌아가 처음에 제방에서 이어서 농협창고 앞 공터에서 강간당하였다고 진술을 번복하고(수사기록 제504장), 피고인 3으로부터 처음 강간을 당하면서 그의 문신을 보게 된 것은 당시 겨울인데도 그가 짧은티를 입고 있어서였다고 보충진술을 하는 한편 마지막으로 강간을 당하던 날 피고인 3이 샤워를 하고 오라고 하여 세수만 하고 나왔더니 그가 음부도 씻으라고 하여 다시 음부를 씻고 나왔다고 앞의 진술과는 그 경위에 있어 다른 진술을 하고(수사기록 제506장) 있는 등 진술이 상반되거나 일관성이 없을 뿐만 아니라 진술이 거듭될 때마다 공소사실에 부합하도록 그 내용이 변화 발전하고 있다. 뿐만 아니라, 당초 피고인 2와의 전화약속에 따라 그녀를 만나려고 피고인 3의 차에 탔다가 차안에서 첫번째 강간을 당했다는 피해자가 불과 10여 일 후 다시 피고인 2와의 전화약속에 이어 나타난 그 강간범인의 차를 다시 타고 따라 나섰다가 또다시 그 차안에서 두번째 강간을 당한다는 것도 쉽게 납득하기 어려우며(이 점은 앞서 언급한 피고인 1의 두번째 범행에서도 공통된다), 강간범인이 강간 전에 강간대상부녀에게 욕실에 가서 샤워를 하고 나오라는 요구를 한다거나, 아무리 식칼로 협박을 당했다고 하더라도 피해자가 그 요구에 응하여 욕실에 가서 음부를 깨끗이 씻고 나와 위 세번째 강간을 당한다고 하는 일도 해괴하기 짝이없다. 한편 원심증인 김훈의 원심증언과 그가 작성하여 수사기록에 편철되어 있는 진료확인서(수사기록 제645장)의 기재에 의하면 피고인 3은 그가 세번째로 피해자를 강간하고 돈도 강취하였다는 1992.3.13.의 바로 전날에 그의 음경에 실리콘삽입술을 시술받아 그 음경을 붕대로 감고 있었고 그러한 시술을 하는 경우 적어도 7 내지 20일 간은 성교가 불가능한 것이 보통인 사실을 인정할 수 있는바 이러한 상태에 있는 위 피고인이 여자를 강간하리라는 것은 경험칙상 있기 어려운 일이라 할 것이고 더구나 피해자는 그녀를 강간하였다는 피고인 1, 3의 각 신체의 특징, 성기의 크기나 감촉까지 자세히 기억하여 상세하게 진술을 하면서도(때로는 자신이 남편의 성기의 크기, 감촉 등과 비교하면서 진술하고 있는바, 도대체 강간을 당했다는 유부녀가 그 강간 당시의 범인의 성기로부터의 감촉이나 크기를 남편의 그것과 비교하여 감지한다는 것 자체가 도저히 납득될 수 없는 일이기도 하다) 피고인 피고인 3이 위 실리콘삽입술을 받고 그 다음날 하였다는 그 강간행위 당시 그의 성기주변음모가 조금 많은 것 이외에 다른 것은 경황이 없어 보지 못하였고 이상한 점도 느끼지 못하였다고 진술하고 있으니(수사기록 제331장, 공판기록 제200장), 이 점도 쉽게 납득하기 어렵다고 할 것이다. 이상에서 살펴본 바에 의하면 피해자의 진술을 내용으로 하는 위 각 증거들은 이를 모두 믿기 어렵다고 할 것이다. 그리고 사법경찰관 작성의 검증조서의 기재 및 범행재연부분에 관한 사진의 각 영상 중 기재부분은 그것만으로 위 공소사실부분을 인정할 증거로 하기에 부족하고, 영상부분은 피고인들이 스스로 위 범행재연을 한 것이 아님이 위 조서의 기재 자체에 의하여도 명백하므로(그 일부기재에는 위 피고인들이 피해자의 힐난에 응하여 범행을 재연했다는 부분이 있으나, 그 검증의 전후에 걸쳐 일관되게 범행을 부인하고 있는 위 피고인들의 태도에 비추어 그 부분은 신빙성이 없다고 할 것이다) 이를 위 공소사실 부분에 대한 증거로 삼기는 어렵다고 하겠다. 또한 당심증인 신상민의 증언과 그가 최승렬 명의로 작성한 피해자에 대한 촉탁회답서(수사기록 제194장)의 기재에 의하면 피해자가 1992.7.2.경 위 공소사실 중 피고인 1의 세번째 강간범행 부분 기재의 상해를 입고 있었던 사실을 인정할 수 있기는 하나 이것만으로는 위 상해가 피고인 1의 위 세번째 강간범행 당시의 폭행으로 인한 것이라고 단정하기는 어렵다고 할 것이다. 그렇다면 위 피고인들에게 대한 위 공소사실 부분은 범죄의 증명이 없이 무죄를 선고하여야 할 것임에도 이를 유죄로 단정한 원심판결은 사실을 그릇 인정하여 판결에 영향을 미친 위법을 범하였다 할 것이고, 이를 탓하는 위 피고인들 및 그들 변호인의 주장은 이유 있으므로 피고인 1의 나머지 항소이유에 관하여 살필 것도 없이 위 피고인들에 대한 원심판결은 파기를 면할 수가 없다. 한편 피고인 2와 그 변호인의 각 양형부당의 항소이유에 관하여 보건대 위 피고인은 초범이고 그 피해자들의 일부와 합의하였으며 그 밖에 위 피고인이 이 사건 범행에 이르게 된 동기와 경위, 그 연령과 성행, 가족관계와 가정환경, 범죄 후의 정황 등 이 사건 기록에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하면, 위 피고인에 대한 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다고 인정되므로 위 양형부당의 주장은 이유 있다. 따라서 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 피고인들에 대한 원심판결을 모두 파기하고 당원이 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하기로 한다. 당원이 인정하는 피고인 1 및 피고인 2에 대한 각 범죄사실과 그 증거의 요지는 피고인 2에 대하여는 원심판결의 그것과 모두 같고, 피고인 1에 대하여는 원심판결의 범죄사실란 중 제2. 가항 부분(판결서 제3장 제10행부터 제5장 제6행까지) 및 제2.나항 부분(판결서 제5항 제7행부터 제10행까지, 이 부분은 뒤에서 따로 무죄로 판시하는 부분이다)을 각 삭제하고, 증거의 요지란 중 위 범죄사실 부분에 대한 것(판결서 제9장 제13행부터 제10장 제7행까지)을 모두 삭제하는 한편 증거의 요지란 중 판시 제2의 다,라 사실에 대한 부분에 '1. 당심증인 피고인 2의 당심법정에서의 이에 부합하는 진술'을 각 추가하는 외에는 원심판결의 그것과 모두 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 1, 2의 판시 제1의 협박의 점 : 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항, 제 1항, 형법 제283조 제1항(각 징역형 선택) 나. 피고인 1의 (1) 판시 제2. 다의 사문서위조의 점 : 형법 제231조 (2) 판시 제2. 라의 위조사문서행사의 점 : 형법 제234조, 제231조 다. 피고인 2의 (1) 판시 제3. 가의 각 사기(피해자마다 1개의 사기죄를 구성함)의 점 : 형법 제347조 제1항(각 징역형 선택) (2) 판시 제3. 나,다의 각 협박의 점 : 형법 제283조 제1항(징역형 선택) 2.경합범가중 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조(피고인 1에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 판시 위조사문서행사죄의 정한형에, 피고인 2에 대하여는 형 및 범정이 가장 무거운 피해자 조해봉에 대한 판시 사기죄의 정한형에 각 경합범가중) 3. 미결구금일수 산입 형법 제57조 【무죄부분】 (1) 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 각 강간과 강간치상의 점 및 피고인 3에 대한 각 공소사실의 요지는 위 파기사유에서 본 바와 같고 이에 관한 범죄의 증명이 없음도 위 파기사유에서 본 바와 같다. (2) 다음 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 총포·도검·화약류등단속법위반의 점의 요지는, 위 피고인은 당국의 허가를 받지 아니하고 1992.2. 중순경부터 같은 해 6. 중순경까지 피해자의 전북 (번호 생략)호 승용차에 손도끼 1개(길이 37cm, 증 제1호), 주머니칼 1개 (길이 16cm, 증 제2호) 등의 도검을 소지하였다라는 것이므로, 위 손도끼와 주머니칼이 위 법에서 규정하고 있는 도검에 해당하는지에 대하여 본다. 위 법 제2조 제2항은 이 법에서 도검이라 함은 칼날의 길이가 15cm 이상 되는 칼, 검, 창, 치도, 비수 등으로서 성질상 흉기로 쓰여지는 것과 칼날의 길이가 15cm 미만이라 할지라도 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷한 것 중에서 대통령령이 정한 것을 말한다고 규정하고 있고, 위 법시행령 제4조는 제1항에서 위 법조항에 의한 도검의 종류를 1.월도, 2. 장도, 3. 단도, 4. 검, 5. 창, 6. 치도, 7. 비수, 8. 칼날의 길이가 6cm 이상인 재크나이프, 9.칼날의 길이가 5.5cm 이상이고 45도 이상 자동으로 펴지는 장치가 있는 비출나이프, 10.그 밖에 6cm 이상의 칼날이 있는 것으로서 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검 등 10종을 규정하고 이어, 제2항에서는 별표 1에 의하여 위 10종의 도검류 중 제1호부터 제9호까지의 각 형태를 그림으로 명시하면서 그중 제1호부터 제7호까지의 7종은 칼날의 길이 15cm 이상의 도검류로 제8호와 제9호는 칼날의 길이 15cm 이하의 도검류로 각 분류하고 있으며 어느 조항에도 도끼종류는 도검류로서 열거되어 있지 않다. 한편 사법경찰관 작성의 압수조서(수사기록 제56장 이하)의 기재에 의하면, 위 손도끼는 나무자루(길이 37cm)에 도끼날(가로14cm, 세로 10cm) 이 끼워지고 횐색 붕대가 감겨진 소형 도끼이고 위 주머니칼은 칼날(길이 7.3cm)과 칼자루(길이 9.5cm)로 이루어진 일제 소형손칼인 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 볼 때 먼저 위 손도끼는 그 종류(명칭)나 형태 자체가 위 법에서 규정하고 있는 도검류에 해당하지 않음이 분명하고, 다음 위 주머니칼은 칼날의 길이가 7.3cm에 불과한 이상 위 법시행령 제4조 제1항의 제1호 내지 제7호(어느 것이나 칼날의 길이 15cm 이상임을 요한다)에는 해당하지 않음이 명백하고 나아가 제8호의 재크나이프나 제9호의 비출나이프에 해당한다고 인정할 아무런 증거도 없으며 또 제10호에 규정된 그 밖에 흉기로 사용될 위험성이 뚜렷이 있는 도검에 해당한다고 인정할 아무런 자료도 없다. 위 제10호에서 말하는 뚜렷한 위험성이란 그 칼 자체의 외관, 형태, 기능 등에 비추어 제1호 내지 제9호에 규정된 도검류에 준하는 정도로 흉기로 사용될 위험성이 분명히 인정되는 경우를 가리킨다고 해석되는데, 피고인 1의 진술(수사기록 제478장)에 의하면 남원 춘향제 때인 1992.5.10. 19:00경 시청 동료직원들과 함께 경비근무를 서다가 차안에 있는 맥주를 마시기 위한 병따개가 필요하여 시장에서 병따개가 달린 위 칼을 구입한 것이라고 설명하고 있으며 이를 뒤집을 만한 아무런 증거가 없는 만큼, 그러한 정도의 주머니칼 내지 소형손칼의 소지가 위 법에 의하여 원칙적으로 금지된다거나 그 소지에 관하여 위 법이 정한 당국의 허가를 요하는 것이라고는 도저히 볼 수 없기 때문이다. (3) 따라서 이상의 각 공소사실에 관하여는 범죄의 증명이 없으므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하는 것이다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 판사 박재윤(재판장) 방극성 이근우

[출처] 대한민국 법원 : 종합법률정보 - 93노54 (1997321)

댓글 0개

로그인 하시면, 판례 댓글을 등록하실 수 있습니다.

네이버 검색 블로그 카페 뉴스 웹사이트

[ 소송경과 ]

[ 참조조문 ]

총포·도검·화약류등단속법시행령 제4조

형사소송법 제325조 제364조 제369조

총포·도검·화약류등단속법 제2조